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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL N° 264260-4, DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CASCAVEL

APELANTE: AUTO POSTO WEST SHOPPING LTDA.
APELADO: ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA.
RELATORA: JUÍZA CONV. DILMARI HELENA KESSLER


APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. EMISSÃO DE TRIPLICATAS. PAGAMENTO DE DUPLICATAS COM CHEQUES SEM FUNDOS. QUITAÇÃO INEXISTENTE. TÍTULOS PRO SOLVENDO. NOVAÇÃO SUBJETIVA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE ANIMUS NOVANDI. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ CARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DA MULTA. EXCLUSÃO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Sabe-se que o pagamento de dívida com cheques, que se verificam sem provisão de fundos, não libera o devedor, sendo tal pagamento considerado inexistente, em face da característica pro solvendo do cheque.
2. A emissão de triplicata, em substituição à duplicata retida pelo sacado, sem pagamento, é perfeitamente possível. Tal emissão é permitida, numa interpretação extensiva do art. 23, da Lei n. 5478/68;
3. Para que seja reconhecido o instituto da novação, exige-se a presença de três requisitos: a existência de uma obrigação anterior válida, a criação de uma nova obrigação, com a extinção da anterior e o animus novandi (a vontade de novar). Na ausência de qualquer destes, não se opera a novação. O animus novandi não pode ser presumido, mas inequivocamente manifesto por ambas as partes que figuram na obrigação;
4. ..."é sim litigante de má fé a parte que deduz pretensão contra fato incontroverso, alterando a sua verdade, postergando o princípio da lealdade processual" (RSTJ 88/83 e STJ-RTJE 157/225).
5. A condenação em indenização por litigância de má-fé pressupõe a comprovação da existência dos danos, ainda que não sejam determinados quanto ao valor, não se podendo circunscrever à corrosão da moeda, pelo retardamento na cobrança do crédito, uma vez que a correção monetária e os juros integrarão, forçosamente, o cálculo de execução dos títulos. E, no mais, as verbas de sucumbência recompõem as despesas efetuadas pela parte vencedora.









VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n° 0264260-4, da 1ª Vara Cível da Comarca de Cascavel, em que figuram, como apelante, Auto Posto West Shopping Ltda. e, apelado, Esso Brasileira de Petróleo Ltda..

1.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Auto Posto West Shopping Ltda. contra sentença que, em autos de pedido de anulação de ato jurídico proposto pela ora apelante contra a apelada, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios, bem como em litigância de má fé, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, e de indenização à apelada, relativa aos prejuízos por ela sofridos com a demora injustificada que lhe foi imposta para exercer regularmente seu direito de protestar o título, fixada em 1% do valor da causa ao mês, desde a data da sustação do protesto até sua efetivação, limitado ao teto de 20%.

Sustenta violação ao disposto no art. 23, da Lei n. 5.474/66, eis que não podem ser extraídas triplicatas sobre duplicatas, pagas e quitadas com cheques, porque a lei só admite a extração de triplicatas nos casos de perda ou extravio de duplicatas.

Aduz, ainda, que a aceitação dos cheques outrora emitidos por terceiro, enseja o reconhecimento do instituto da novação subjetiva. Em sendo assim, os emitentes dos cheques é que devem responder pela falta de fundos de cheques por eles emitidos, não sendo cabível hipótese de emissão de cheques pro solvendo.

Argúi, finalmente, ausência de litigância de má fé, pugnando, pela reforma da sentença e provimento do apelo.

Foram apresentadas contra-razões, às fls. 98/107, pela manutenção da decisão monocrática.

É, em síntese, o relatório.

2.
Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), conheço do recurso.

Não merece provimento o recurso.

Consoante decisão monocrática, o cheque é ordem de pagamento e não o pagamento propriamente dito. Assim, em não havendo provisão de fundos na conta do emitente do referido título, é evidente que não houve o pagamento. A considerar que a apelante não negou a compra e tampouco o recebimento da mercadoria, a emissão da triplicata foi legítima, na medida em que a retenção da duplicata, resgatada com uso de cheque sem fundo, equipara-se à perda ou extravio da duplicata.

Em sendo assim, não há óbice à emissão das triplicatas, pois, com a entrega dos cheques para pagamento das duplicatas, presume-se tenham sido esses títulos entregues à apelante, eis que essa é a ordem natural das coisas; primeiro, efetua-se o pagamento e, em seguida, resgata-se o título.

O juiz sentenciante apreciou muito bem o tema, ao ponderar que, com a frustração na compensação e/ou desconto dos cheques, a apelada ficou sem as duplicatas e com o crédito, autorizando o saque das triplicatas, em razão do crédito que possuía pela venda de combustíveis. Por isso, resta concluir que, em sendo incontroverso o crédito existente e ao contrário do que sustenta a apelante, quitação regular não houve. Evidente que a entrega das duplicatas ao devedor faz presumir o pagamento de sua dívida. Porém, essa quitação só pode ser considerada regular se houve, efetivamente, o pagamento. Ora, como os cheques dados em pagamento não foram descontados ou compensados, por ausência de provisão de fundos, por certo que se considera sem efeito a quitação, nos moldes do art. 945, parágrafo 1, do CC/16, ora repetido no art. 324, da atual Lei Substantiva Civil.

Não prospera, igualmente, o argumento de que o pagamento restou sacramentado com a simples entrega dos cheques, em virtude da especial característica desse título, de ser considerado pro solvendo e não pro soluto, ou seja, de que por si mesmo não extingue a obrigação e de que só produz o efeito liberatório do devedor quando o cheque for efetivamente pago.

De se concluir, pois, que, inocorrendo a quitação e estando os títulos de crédito em poder do devedor, perfeitamente viável ao credor a emissão de triplicatas, numa interpretação extensiva do art. 23, da Lei n. 5.474/68.

Cita-se, nesse sentido, decisão da eg. Corte Superior:

"RECURSO ESPECIAL. EMISSÃO DE TRIPLICATAS (LEI N. 5474/68, ART. 23). SENDO A DUPLICATA RETIDA PELO SACADO, SEM ACEITE E SEM PAGAMENTO, INIBINDO-SE A CIRCULAÇÃO DO CRÉDITO PELO SACADOR, ADMITE-SE A EMISSÃO DE TRIPLICATA EM SUBSTITUIÇÃO. O ART. 23, LEI 5474/68, OBRIGA O VENDEDOR A EXTRAIR TRIPLICATA NOS CASOS DE PERDA OU EXTRAVIO DE DUPLICATA, MAS NÃO IMPEDE QUE ISSO OCORRA EM OUTRAS HIPÓTESES E A CRITÉRIO DO SACADOR. RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO."(RESP 1493; Rel. Min. Gueiros Leite - 3 Turma, j. 13.03.90;). No mesmo sentido RESP 64.227/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4 Turma.

De fato, não houve extravio ou perda das duplicatas e, sim, a não devolução destas pela apelante. Sabe-se que a retenção abusiva e a falta de devolução da duplicata por parte do devedor autorizam o credor a levá-la a protesto por indicação, e, ainda, a emitir triplicata. Em tais condições, o título e o protesto tornam-se hábeis à execução.

Enfim, a retenção ou a falta de devolução das duplicatas e de pagamento dos cheques autorizavam a credora a a emitir as triplicatas. São iterativas as decisões emanadas do extinto Tribunal de Alçada do Paraná nesse sentido:

"AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO OBRIGACIONAL. NULIDADE DE CAMBIAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO. DESACOLHIMENTO. DUPLICATAS PAGAS COM CHEQUE SEM FUNDOS. QUITAÇÃO INEXISTENTE. EXTRAÇÃO DE TRIPLICATAS. POSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. A entrega de cheque de terceiro paga pagamento de dívida, que depois se constata sem provisão de fundos em poder do sacado, não surte o efeito liberatório porque, na verdade, pagamento não há, considerada a característica pro solvendo do cheque. 2. É lícita a emissão de triplicata em substituição daquelas que se encontram retidas pelo devedor, desde que atendidos os demais pressupostos legais atinentes. 3. Comprovando-se que a autora alterou a verdade dos fatos, impõe-se a pena de litigância de má-fé. Apelação desprovida".
(AC 208.902-5, de Curitiba, Rel. Rosene Arão de Cristo Pereira, j. 04.12.2002; 2 CC; v.u.).

"AÇÃO DE ANULAÇÃO DE TÍTULO DE CRÉDITO. MEDIDA CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. QUITAÇÃO DA DÍVIDA. CHEQUE DE TERCEIRO SEM PROVISÃO DE FUNDOS. INOCORRÊNCIA. NOVAÇÃO. AFASTAMENTO. 1. O devedor não se libertou da dívida, com a simples entrega de cheque de terceiro, pois em face do caráter pro solvendo dependeria do desconto, da necessária compensação para então a dívida se dar por quitada. Como o cheque não foi descontado, por falta de provisão de fundos, a dívida continuou sem pagamento. 2. A entrega do cheque para o credor, não significa novação, porque o mesmo não continha fundos, não tendo se originado uma nova obrigação, mas sim a continuidade da mesma que ainda pendia de quitação. Apelação desprovida."
(AC 135.002-5, de Curitiba; Rel. Jucimar Novochadlo; 6 CC, j. 18.02.2003; v. u.).

E a emissão da triplicata era, pois, autorizada, motivo pelo qual os títulos não são nulos, dando ensejo aos protestos perseguidos pela apelada e desamparando o invocado direito da apelante.

Com relação à alegação de novação subjetiva que a apelante diz ter sido operada, para uma melhor compreensão do tema, faz-se necessário tecer alguns comentários acerca do estudo do instituto da novação.

Para que ela seja reconhecida, exige-se a presença de três requisitos. A existência de uma obrigação anterior válida, a criação de uma nova obrigação, com a extinção da anterior, e o animus novandi (a vontade de novar). Na ausência de qualquer destes, não se opera a novação. É o que determina o artigo 360, do Código Civil, repetindo o teor do art. 999, do Código Civil de 1916..

O requisito é a exigibilidade da presença do aliquid novi, vale dizer, o elemento novo que caracteriza a diferença entre a antiga e a nova obrigação. A vontade de novar, animus novandi, quer dizer que se exige o elemento volitivo para a existência da novação. A manifestação de vontade de novar de ambas as partes, conforme o instituído pelo artigo 361, do Código Civil (art. 1000, CC/16): "Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira."

A doutrina é unânime em afirmar que não se admite dúvida quanto ao ânimo de novar, devendo ser considerada inexistente a novação quando houver a mínima incerteza a respeito do elemento volitivo.

Discorrendo acerca deste instituto, Pontes de Miranda leciona: "Se algo se muda à dívida e esta persiste a mesma, segundo os princípios que já expusemos, não há novação" (in Tratado de Direito Privado, tomo XXV, 3ª ed., Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, p. 79). E mais adiante acrescenta: "É preciso que, em relação à dívida logicamente anterior, haja aliquid novi. O pacto de novar há de existir, mas é preciso, para que se nove, que algo exsurja de novo. Não se novaria prometendo-se, mais uma vez, o que já se devia" (ob. cit., p. 80).

A seu turno, Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, 4º Vol., 29ª ed., Saraiva, 1997, SP, pág. 297) acentua que:

"Urge, porém, que o animus resulte de modo claro, induvidoso, sem possibilidade de impugnações. De modo geral, todavia, pode-se afirmar que o animus novandi, quando não consignado em termos expressos, existirá sempre que venha a ocorrer incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação, tornando-se impossível a coexistência de ambas."

Na lição de Washington de Barros Monteiro, portanto, não ocorre a novação, quando à obrigação apenas são adicionadas novas garantias, quando se concede moratória ao devedor, quando lhe defere abatimento do preço, maiores facilidades de pagamento ou reforma do título.

Independentemente da substituição do título da dívida, para que ocorra a novação, é indispensável que fique demonstrado o animus novandi, constando do novo instrumento a referência expressa à extinção dos contratos antigos, incluindo a devolução destes ao devedor.

Orienta-se a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é impossível presumir a intenção de novar (RSTJ 103/225). Sabe-se que a simples composição para permitir que o devedor inadimplente pague parcialmente a dívida e emita novo título para pagamento do saldo remanescente da mesma dívida, não implica em novação. Só implicaria na intenção de novar se houvesse a inequívoca comprovação do assentimento tanto do credor, como também do devedor.

Nesse sentido, a lição de Carvalho Santos, "a novação não se presume, vale dizer, a intenção de novar deve manifestar-se de um modo certo e não equívoco, evidenciado que o credor teve a vontade de extinguir a antiga obrigação, ao constituir a nova, liberando assim o devedor da obrigação anterior, a cujos direitos ele credor, por sua vez renuncia" (in Código Civil Brasileiro Interpretado- volume XIII/162).

Assim, resta claro que, para que ocorra a novação, é indispensável que assim seja a vontade das partes ou que seja demonstrada pela incompatibilidade entre o novo pacto e o anterior. Em outras palavras, a novação não se presume.

Como preleciona o insigne Clóvis Bevilacqua "A novação de dívida pressupõe: 1) o acordo entre as partes, 2) uma obrigação válida anterior, 3) o ânimo de novar, expresso ou claramente demonstrado deduzido dos termos da nova obrigação, porque, na falta desta intenção subsistem as duas obrigações, vindo a segunda reforçar a primeira, 4) validade da segunda obrigação"

Na Apelação Cível nº 128514-9, o ilustre Desembargador Sérgio Rodrigues, assim ementou:

"EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL- NOVAÇÃO - "ANIMUS NOVANDI" AUSÊNCIA - DISCUSSÃO QUE RETORNA À ORIGEM DA DÍVIDA. Existência de cédula de crédito comercial, onde restou expressamente consignado que o seu valor é aplicado para liquidação/amortização de dívida anterior. Fato que não caracteriza novação visto que o devedor não contraiu com o credor nova dívida, para extinguir ou substituir a anterior. Inexistência, ademais, de comprovação inequívoca sobre a intenção das partes de novar a dívida cobrada. Situação jurídica que não se enquadra no artigo 999, I do Código Civil, mas sim no artigo 1.000 do mesmo Código. Cognição incidental de embargos que lhe acolhe, simplesmente para afastar os efeitos da novação, com baixa dos autos ao juízo de primeiro grau, para acolhimento de novo demonstrativo de dívida, seguindo-se a cognição probatória, se necessária".

E no seu voto destacamos: " Ainda que se respeite o posicionamento defendido pelo zeloso magistrado singular, pede-se vênia, para esclarecer que o simples fato da empresa devedora haver contraído novo financiamento, para liquidar dívida anterior, com adimplemento parcial do novo contrato, isso não é suficiente para demonstrar, de forma inquestionável, a intenção de novar."


In casu, não se vislumbra o preenchimento dos requisitos legais, notadamente do terceiro requisito, do animus novandi. Portanto, forçoso concluir que não ocorreu a novação.

Nesse sentido:

"NOVAÇÃO - INOCORRÊNCIA - ANIMUS NOVANDI NÃO COMPROVADO - PRESUNÇÃO INADMISSÍVEL - SUBSTITUIÇÃO DE TÍTULOS EXEQÜENDOS POR OUTROS - MERA MODIFICAÇÃO DA PRIMEIRA OBRIGAÇÃO - ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A INEXIGIBILIDADE DE CHEQUE EMITIDO POR TERCEIRO - APELAÇÃO DESPROVIDA - A novação não se presume, e, na dúvida o que prevalece é a negativa de sua ocorrência. De resto, para que ocorra novação exige-se a vontade expressa das partes e em não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. Não sendo reconhecida a ocorrência de novação, o pedido de inexigibilidade de um dos títulos emitido por terceiro não tem condições de prosseguimento ante a ilegitimidade ativa, pois, ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio" (TAPR - AC 105.197-0 - 2ª C.Cív. - Rel. Juiz Conv. Roberto Costa Barros - DJPR 13.06.1997).

Cumpre, pois, que se mantenha a respeitável decisão atacada, que bem apreciou a espécie.

Com relação à insurgência concernente à litigância de má fé, o STJ entende que "o art. 17, do Código de Processo Civil, ao definir os contornos dos atos que justificam a aplicação de pena pecuniária por litigância de má-fé, pressupõe dolo da parte no entravamento do trâmite processual, manifestado por conduta intencionalmente maliciosa e temerária, inobservando o dever de proceder de proceder com lealdade"(STJ-3ª Turma, REsp 418.342-PB, rel. Min. Castro Filho, j. 11.06.02, deram provimento, v.u., DJU 5.8.02, p. 337).

A imposição da pena pelo magistrado singular indicou precisamente os fatos concretos que a motivaram, qual seja, a alteração da verdade dos fatos , alegando um pagamento que se provou não ter existido.

Com efeito, a propositura da medida cautelar de protesto e da presente ação de anulação de ato jurídico, embora deduzidas dentro dos lindes legais, afiguram-se em procedimentos temerários, porquanto embasados em fatos distorcidos e/ou inverídicos. Sustentou a apelante ter quitado as duplicatas, porém não apresentou prova compatível com sua alegação, pois não trouxe aos autos os referidos títulos de crédito. Alegou ter efetuado o pagamento mediante cheques de terceiros, quase todos sem provisão de fundos e com contra-ordem de pagamento, o que, inegavelmente, não libera o devedor, porquanto não gera quitação. E não se diga que se trata de matéria jurídica controversa, ou de tese que supunha ser correta, uma vez que, ao operador do Direito, não é dado desconhecer as normas atinentes aos temas versados, pois não são complexos e nem geram dúvidas. Aliás, a singeleza do pedido inicial da ação principal e os bem lançados argumentos da apelada, em sede de contestação, esmiuçando a conduta da apelante, quanto à distorção dos fatos e à omissão - sem dúvida dolosa - de fatos relevantes, como o não pagamento dos cheques por falta de provisão de fundos e por contra-ordem do emitente, bem evidenciam o propósito procrastinatório e temerário das lides.

Desse modo, "é sim litigante de má fé a parte que deduz pretensão contra fato incontroverso, alterando a sua verdade, postergando o princípio da lealdade processual" (RSTJ 88/83 e STJ-RTJE 157/225).

Dentro desse contexto, inegável que as demandas tiveram por escopo precípuo o retardamento na exigência do crédito reclamado pela apelada, até porque o apelante não nega a dívida e, artificiosa e ardilosamente, veio alegar em Juízo um pagamento inexistente. Portanto, a multa aplicada deve ser mantida, o mesmo não se podendo atestar em relação à condenação à indenização. Isso porque o art. 18, do CPC, exige a comprovação do dano processual gerado à parte prejudicada. Na espécie, sem dúvida que os expedientes lançados pela apelante retardaram ainda mais o recebimento do crédito da apelada, porém, terá esta parte possibilidade de recompor o prejuízo pela demora com a cobrança de correção monetária e de juros, pois, no que diz respeito às custas processuais e honorários advocatícios, já lhe foram impostos em razão da sucumbência.

Ante o exposto, voto pelo parcial provimento da apelação, tão somente para excluir da condenação a indenização por litigância de má-fé, mantendo-se a multa e as demais verbas de sucumbência.

ACORDAM os integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento à apelação, nos termos do presente voto.

Participaram do julgamento, acompanhando o voto da Relatora, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima e Fernando Vidal de Oliveira.

Curitiba, 17 de agosto de 2005.




Dilmari Helena Kessler
Relatora - Juíza Convocada
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Apelação Cível Nº 264.260-4