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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL N.º 313.119-5, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA, 4.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA FALÊNCIAS E CONCORDATAS.

APELANTE 1 - BANCO DO ESTADO DO
PARANÁ S/A.

APELANTE 2 - CARON COMISSÁRIA DE
DE TRANSPORTES S/A E
OUTROS.

APELADOS - OS MESMOS.

RELATOR - DES. MILANI DE MOURA.



APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - RECURSO DO AUTOR - ENCARGOS CONTRATUAIS - NÃO PAGAMENTO PELO RÉU, POR ESTIPULADOS AO EXCLUSIVO ARBÍTRIO DO AUTOR - NULIDADE DA CLÁUSULA QUE ASSIM ESTABELECE, POR FORÇA DAS NORMAS CONSUMERISTAS - IOF - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS - SENTENÇA SINGULAR QUE AFASTA SUA COBRANÇA - IMPOSSIBILIDADE - IMPOSTO CONSTITUCIONAL E LEGALMENTE PREVISTO - COBRANÇA MANTIDA - RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1.- À luz das normas esculpidas no Código de Defesa do Consumidor, configura-se abusiva, a cláusula contratual que prevê a cobrança de encargos por não pagamento das parcelas do contrato, e que deixa, ao talante da instituição financeira, a estipulação do montante a ser cobrado por ocasião do inadimplemento do devedor, estando correta, portanto, a r. decisão singular que a considerou nula, afastando a sua incidência na hipótese em exame.
2.- Tratando-se o IOF - Imposto Sobre Operações Financeiras, de tributo dotado de previsão constitucional e legal, descabido é o seu afastamento, impondo-se, assim, a reforma da r. sentença singular hostilizada, a fim de que seja mantida a sua cobrança.
RECURSO DO RÉU - ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE AÇÃO - INOCORRÊNCIA - MONITÓRIA INSTRUÍDA COM DOCUMENTOS HÁBEIS AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - NÃO DEMONSTRAÇÃO - PERÍCIA CONTÁBIL OPORTUNIZADA E QUE NÃO SE REALIZOU ANTE A AUSÊNCIA DO DEPÓSITO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS PELAS PARTES - MULTA - IMPOSSBILIDADE DE REDUÇÃO DA MULTA DE MORA DE 10% PARA 2% - APLICABILIDADE DO PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ART. 52 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR SOMENTE PARA OS CONTRATOS FIRMADOS APÓS O ADVENTO DA LEI 9.298, DE 1º DE AGOSTO DE 1996 - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO DO RÉU CONHECIDO E DESPROVIDO.
3 - Não se comprovando que houve a prática de capitalização de juros no contrato em discussão, não prevalece à alegação de sua ocorrência, notadamente, quando oportunizada à parte, a produção de pericial para tal demonstração.
4- Orienta a jurisprudência que, se a parte que requereu a produção da prova pericial não efetuar o depósito correspondente aos honorários do perito, deve ser determinado o prosseguimento do feito, sem a produção da pretendida perícia (RT 637/123 e JTA-Lex 146/101).
5.- A incidência da multa por inadimplemento de obrigação, prevista no artigo 52, § 1.º, do Código de Defesa do Consumidor, alcança, somente, os contratos bancários celebrados após a vigência da Lei 9.298, de 01 de agosto de 1996, que alterou o referido artigo, reduzindo-a de 10 (dez), para 2 (dois) por cento.
In casu, o contrato foi pactuado em 12 de dezembro de 1995, devendo, portanto, prevalecer o percentual pactuado em 10 (dez) por cento (cláusula 15.ª).



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 313.119-5, da 4.ª Vara da Fazenda Pública Falências e Concordatas - do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que são apelantes 1 - Banco Banestado S/A e 2 - Caron Comissária de Transportes S/A e Outro e apelados - Os Mesmos.

1. Banco Banestado S/A. ajuizou ação monitória perante o MM. Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas do Foro Regional da comarca de Curitiba, em face de Caron Comissária de Transportes e Arnaldo Macedo Caron, alegando, em substrato, ser credor destes últimos, da importância de R$ 94.044,26 (noventa e quatro mil, quarenta e quatro reais e vinte e seis centavos), já acrescidos dos encargos contratuais, em decorrência de saldo devedor registrado até 15/04/1999, na conta corrente n.º 105.777-77, da Agência n.º 004 - Banestado João Negrão, da empresa ré.

Destaca, por outro vértice, que o referido crédito, resulta de contrato denominado - "Instrumento Particular de Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e Outras Avenças" n.º 1.188.909-1, firmado entre as partes, em 12/12/1995, no valor de R$ 13.470,00 (treze mil quatrocentos e setenta reais), para pagamento em 24 (vinte e quatro) parcelas, vencido antecipadamente, ipso iure, em 12/12/1997, tendo como garantia, uma Nota Promissória no valor de R$ 20.205,00 (vinte mil, duzentos e cinco reais), emitida pela empresa ré, figurando o segundo réu - Arnaldo Macedo Caro, como avalista.

Com essas razões, requer a citação dos réus, bem como, a expedição de mandado monitório para o pagamento da mencionada importância devida, ou, oferecerem embargos, bem assim, caso não paguem ou não ofereçam embargos, seja constituído de plano, título executivo, prosseguindo-se na forma do processo executório, emanado pelo Código de Processo Civil.1

Deferida a expedição do mandado monitório, os réus foram citados2, oferecendo, em seguida, embargos monitórios3, sustentando, preliminarmente, que o feito deve ser julgado extinto, sem julgamento de mérito, por estar a inicial desacompanhada de prova escrita de comprovação do débito, em desconformidade com os requisitos do art. 1.102a do Código de Processo Civil.

No mérito, afirmam que autor cobrou encargos, automaticamente, sem esclarecer quais os índices aplicados, além de debitar IOF, CTT e OPV, sem explicitar do que se tratavam.

Além disso, afirmam que o autor-embargado estipulou nos contratos, índices repudiados pelos Tribunais Superiores, como a TR e IOF, além de cobrar juros sobre juros e, também, de exigir a taxa de comissão de permanência, cumulada com correção monetária.

Salientam, ainda, que o embargado repactuou taxas, cobrou multas e valores ilegais, defendendo, por derradeiro, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.

Por estes motivos, pedem a extinção do feito, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267 inciso IV do Código de Processo Civil e, no mérito, postulam a improcedência da ação, com a condenação do autor nas custas judiciais e nos honorários advocatícios.4

O autor apresentou impugnação aos embargos, requerendo que os mesmo sejam julgados integralmente improcedentes.5

Realizada a audiência preliminar e frustrada a conciliação, foi determinada a realização de prova pericial6.

Na seqüência e, depois de apresentada à proposta de honorários periciais7, com a anuência do autor/embargado8, quanto ao respectivo valor, foi determinada a intimação dos réus, como partes interessadas, a efetuar o depósito do montante do valor dos honorários periciais.9

Ante o não pagamento da aludida verba honorária, foi declarada prejudicada a produção da referida prova10, sobrevindo a r. decisão monocrática, julgando parcialmente procedentes os embargos ao mandado monitório, determinando-se:

"[a] que a atualização monetária seja feita pelo INPC em substituição à TBF; [b] a exclusão dos débitos feitos em 27-5-1996 e que se vêem nas fls. 13/14 do extrato anexado à inicial; [c] a exclusão da cobrança dos "encargos sobre operações vencidas praticados pelo Credor"; [c] a exclusão dos lançamentos feitos na fl. 16 e verso a título de "débito autom. IOF CTT. OPV", ficando rejeitadas as demais alegações contidas nos embargos, devendo o feito prosseguir oportunamente na forma prevista no art. 1.102c, § 3º do CPC, porquanto constituído o título executivo.
Ante a sucumbência recíproca, responderá o Autor-embargado por 1/3 (um terço) das despesas processuais, arcando os Embargantes com a fração restante e com os honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor pelo qual seguirá a futura execução, já admitida a compensação. Esclareço que a verba honorária arbitrada já envolve a presente ação monitória bem como a futura execução."11

Inconformadas, ambas as partes, manejaram os presentes recursos de apelação12, objetivando a reforma do decisum.

O autor - Banco do Estado do Paraná S/A - alega, em resumo, que por força da Súmula 296 do Superior Tribunal de Justiça, os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado, estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

Além do que, segundo sustenta, a cláusula que prevê o pagamento dos encargos moratórios não configura ato potestativo à luz do art. 115 do Código Civil de 1916, bem como, a cobrança de comissão de permanência, a teor da Súmula 294 do STJ.

Em razão disso, pleiteia a reforma da r. decisão singular, ao efeito de que sejam mantidos "os encargos moratórios exigidos nos extratos (encargos sobre operações vencidas praticadas pelo credor), para evitar o locupletamento sem causa dos devedores".

Em outra quadra, se insurge contra a exclusão do IOF, CTT e OPV, determinada na r. sentença singular combatida, ao argumento de que o IOF é exigido pelo BACEN e foi cobrado, apenas, no período do vencimento, até a transferência para "Crédito em Liquidação", quando deixa de configurar a chamada "operação de crédito ativa".

Em sendo assim, sustenta, ao seu entender, que a exclusão da cobrança do IOF lhe será prejudicial, na medida em que deverá pagar tais valores à União, quando, na verdade, a responsabilidade é do mutuário que realizou a operação financeira.

De resto, apontando a ocorrência de sucumbência recíproca, almeja a compensação da verba honorária, a teor da Súmula 306 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 21 do Código de Processo Civil.

Os réus - CARON Comissária de Transportes Ltda e Arnaldo Macedo Caron, por outra face, sustentam, preliminarmente, a carência da ação, em razão de inexistência de prova escrita da obrigação, razão pela qual, requerem a extinção do processo, sem julgamento de mérito.

No mérito, alegam que o Magistrado sentenciante, ao admitir expressamente a incidência do Código de Defesa do Consumidor no caso vertente, não poderia deixar de inverter o ônus da produção da prova pericial, a qual, segundo sustentam, recaía sobre o autor.

Por outro giro, sustentam que, ainda, que o contrato tenha sido celebrado antes da Lei nº 2.299/96 (na verdade Lei n.º 9.298/96), a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é imediata, permitindo, assim, o afastamento da multa de 10% (dez por cento), porquanto, segundo defendem, a cobrança incidiu durante a vigência do aludido Código Consumerista.

Por derradeiro, realçam que a r. sentença singular hostilizada deixou de condenar a apelada "no ônus de sucumbência, eis que, na forma do Art. 23 e 99 do Estatuto da OAB, face a sucumbência parcial, e pertencerem os honorários ao advogado, a condenação se impunha".

Recebidos os recursos13, os apelados deixaram de apresentar contraminuta14.

Com o necessário preparo15, os autos subiram a esta Corte.
É, em essência, o relatório.

2. O processo encontra-se devidamente instruído e os recursos possuem todos os requisitos para a admissibilidade, razão pela qual, devem ser conhecidos.

Em se tratando de dois recursos, contendo cada um deles, teses diferentes, torna-se necessário examiná-los, separadamente, inclusive, para melhor fundamentação.

Do recurso interposto pelo autor - Banco do Estado do Paraná S. A.

Numa abordagem aos autos, denota-se que o autor, ora apelante, busca a reforma da r. sentença singular que julgou parcialmente procedentes os embargos monitórios, sustentando, à partida, que o julgador singular equivocou-se ao excluir a "cobrança dos encargos sobre operações vencidas praticados pelo Credor" (cláusula 14.ª), contrariando o estabelecido na Súmula n.º 296 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que autoriza a cobrança dos juros remuneratórios, no caso em que especifica.

Todavia, o reclamo recursal do apelante, neste particular aspecto, não está a merecer o almejado provimento, pois, de acordo com as regras consumeristas, se configuram abusivas as cláusulas que estabeleçam, ao exclusivo arbítrio da instituição financeira, o montante dos encargos financeiros que irão incidir sobre o valor do débito.
Com efeito. O art. 52, do Código de Defesa do Consumidor, que se aplica à espécie vertente, por força de seu art. 3.º, § 2.º, de forma impositiva, prescreve que a entidade bancária, no fornecimento de serviços que envolvam crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, deverá informar prévia e adequadamente, não só o preço desse serviço (inciso I), como, também, o montante de juros de mora e da taxa efetiva anual de juros (inciso II) e acréscimos legalmente previstos (inciso III).

No caso presente, a cláusula 14.ª do contrato16, ao estabelecer que na hipótese de não pagamento de quaisquer importâncias relativas ao contrato, a dívida seria exigida de forma integral e imediata, além dos acréscimos "dos encargos sobre operações vencidas praticadas pelo Credor na ocasião", revela-se potestativa e abusiva, pois, deixa ao arbítrio da instituição financeira, o estabelecimento do montante de encargos a incidirem sobre o débito, no caso de inadimplemento do devedor.

Como se pode observar, na referida cláusula, não há especificação clara, expressa e antecipada, do montante de encargos a ser cobrado, mas, apenas, uma referência genérica da incidência de encargos sobre operações vencidas, praticadas pelo credor, na ocasião do inadimplemento.

Tal estipulação fere o art. 46 do CDC, pois, sua redação dificulta a compreensão do sentido e alcance da cláusula, na medida em que o contratante não sabe previamente o quantum de encargos que irão incidir, na eventualidade do inadimplemento.
Afronta, de igual, o disposto no art. 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, pois, se mostra abusiva e incompatível com a equidade, por ser estabelecida somente em favor do Banco, o qual, ao seu talante, poderá cobrar os encargos que entender cabíveis sobre a dívida.

Aliás, nesse sentido, a colenda 5.ª Câmara Cível desta Corte de Justiça, já decidiu, estabelecendo que "nula é a cláusula contratual que deixa ao arbítrio do Banco a cobrança de taxa de juros, não estabelecendo critérios claros e objetivos para a fixação dos mesmos, mostrando-se flagrantemente potestativa".17

Na mesma trilha de entendimento, há outros precedentes. Senão vejamos:

"AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE. POSSIBILIDADE DE REVISÃO. CLÁUSULA POTESTATIVA. PREVISÃO DE ENCARGOS DEFINIDOS UNILATERALMENTE. NULIDADE RECONHECIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA REFORMADA QUANTO A ESTA ÚLTIMA QUESTÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não resta mais qualquer dúvida, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos bancários (Súmula 297). 2. A cláusula que faculta a cobrança de encargos à taxa de mercado, do dia do adimplemento, é nula em face da abusividade, por se caracterizar como puramente potestativa, uma vez que sujeita o devedor ao exclusivo arbítrio do credor. 3. Havendo sucumbência recíproca, os ônus devem ser repartidos entre as partes na proporção dos seus ganhos e derrotas."18

"AÇÃO MONITÓRIA - CONTRATO BANCÁRIO DE CONTA CORRENTE - ADMISSIBILIDADE - ENCARGOS REMUNERATÓRIOS LANÇADOS UNILATERALMENTE - ABUSIVIDADE DA RESPECTIVA CLÁUSULA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. I- O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória (Súmula nº 247, do STJ). II- Na ausência de expressa previsão contratual, o saldo devedor deve ser atualizado monetariamente, pelos indexadores aplicáveis aos débitos judiciais." 19

"MONITÓRIA. CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. INADIMPLEMENTO. EMBARGOS MONITÓRIOS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS REFERIDOS EMBARGOS. APELO DE AMBAS AS PARTES. APLICABILIDADE À ESPÉCIE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE DA TR, COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS FIXADOS UNILATERALMENTE. CLÁUSULA POTESTATIVA. NULIDADE. ANATOCISMO. PRÁTICA VEDADA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUSTAS PRO RATA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DO RÉU. DESPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR."20

"A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES BANCÁRIAS DECORRE DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. CONTRATOS BANCÁRIOS SÃO CONTRATOS DE ADESÃO, DEVENDO SER ANULADAS AS CLÁUSULAS POTESTATIVAS ILEGAIS OU ABUSIVAS, A LUZ DO CDC."21

De modo que, a r. decisão guerreada, neste particular aspecto, apresenta-se irretocável, sendo correta a declaração da nulidade da referida cláusula e, de conseqüência, o afastamento da sua incidência no contrato celebrado entre as partes.

Em outra quadra, é de se reconhecer que as cobranças efetuadas pelo Banco, ora apelante, a título de débito automático de "CTT" e "OPV"22, por serem obscuras e não especificadas quanto sua natureza e finalidade, se mostram igualmente abusivas, devendo prevalecer o afastamento determinado na r. decisão singular combatida.
Contudo, no que tange à exclusão da cobrança de IOF - Impostos Sobre Operações Financeiras, assiste razão ao apelante, merecendo reforma a decisão singular hostilizada.

É que, a incidência do referido imposto, possui previsão constitucional e legal, não se podendo falar em desconhecimento da sua cobrança nestas operações de crédito, nem do seu significado, porquanto sua existência é pública e notória.

Assim sendo, de conformidade com o artigo 153, inciso V, da Constituição Federal, a União é competente para instituir imposto sobre operações de crédito. Além do que, o Código Tributário Nacional, regula a matéria nos arts. 63 a 67, estabelecendo, entre outros, que o fato gerador do IOF, se dá na efetivação pela entrega total ou parcial do montante que constitua objeto da obrigação, tendo como base de cálculo o valor principal mais juros.

De outro vértice, verifica-se que a cobrança do IOF foi contratada entre as partes, expressamente, como se pode observar no parágrafo 5.º, da cláusula 6.ª, do instrumento da avença, que dispõe: "O IOF - Imposto Sobre Operações Financeiras - será devido de acordo com a legislação em vigor, quando incidir".

Portanto, neste particular aspecto, merece acolhida a insurgência recursal, impondo-se a reforma da r. decisão singular combatida, para que sejam mantidas as cobranças do IOF. Contudo, como já enfatizado, permanecem o afastamento dos débitos automáticos a título de "CTT" e "OPV".

De resto, a insurgência concernente à compensação da verba honorária, será apreciada ao final, juntamente com a apreciação do reclamo recursal do recurso manejado pelos réus, por se tratar da mesma matéria.

Do recurso interposto pelos réus - Caron Comissária de Transportes S/A. e Arnaldo Macedo Caron

À partida, insistindo na tese de que o autor, ora apelado, é carecedor de ação, os réus, ora apelantes, sustentam que, no concernente aos documentos que instruíram a inicial, "não bastava o contrato, mas os lançamentos careceram de reconhecimento pela apelante, o que levaria extinção do processo, por ausência de requisito legal".

Colacionam, ademais, julgado da egrégia Corte Fluminense, no qual, se entendeu como condição específica da ação monitória, a existência de prova escrita da obrigação. Assim sendo, defendem que, em razão do processo ser instruído com extratos expedidos pelo apelado e, restando ausente prova do reconhecimento do débito por parte dos apelantes, requerem a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Conquanto respeitáveis os argumentos expendidos, não se mostram capazes de modificar a combatida decisão monocrática.
É que, o autor/embargado, ora apelado, instruiu a exordial monitória, não só, com o "Instrumento Particular de Confissão, Composição de Dívida, Forma de Pagamento e Outras Avenças", mas, também, com a nota promissória emitida pelos réus, ora apelantes.

Sendo assim, como bem observado pelo ilustre Magistrado sentenciante, dispunha o autor de ação executória, pois, por força do artigo 585, inciso I do Código de Processo Civil, tanto a nota promissória, como, também, o instrumento de confissão de dívida, a teor da Súmula 30023, do Superior Tribunal de Justiça, dispõe de executoriedade.

Cabe aqui, a aplicabilidade do princípio consuetudinário, segundo o qual, onde se pode o mais, se pode o menos.

De sorte que, o autor-embargado, ora apelado, ao optar pelo procedimento monitório, ainda, que dispusesse de meios para ajuizar ação de execução, nenhum prejuízo causou aos réus/embargantes, ora apelantes; pelo contrário, pois, o procedimento adotado se afigura mais amplo que o executório, sendo, portanto, menos gravoso aos devedores.

Em outra quadra, insurgem-se os apelantes contra o não reconhecimento no contrato, da ocorrência de capitalização de juros, ao argumento de que caberia ao embargado, ora apelado, realizar a prova pericial em face da inversão do ônus da prova, regulado pelo Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, as razões apresentadas não merecem prosperar, porquanto foi oportunizada às partes a realização da perícia, a qual, não foi realizada, como se observa, por desinteresse de ambas.

Pois bem. Analisando os autos, resta claro, que de fato, foi oportunizado aos réus, ora apelantes24, a produção de prova pericial, através da qual, poderiam provar a alegada capitalização de juros.

Mas, deixando de efetuar o depósito dos honorários periciais, embora, regularmente intimados25, os réus, ora apelantes, anuíram implicitamente, à desistência da produção dessa prova.

A providência adotada pelo ilustre Juiz que conduziu o processo, neste particular aspecto, mostrou-se acertada, pois, considerou prejudicada a produção da prova pericial, ante a ausência de qualquer pronunciamento dos apelantes.

Aliás, como tem orientado a jurisprudência, se não for efetuado o depósito, deve ser determinado o prosseguimento do feito, sem a produção da prova pretendida (RT 637/123, Lex-JTA 146/101), sendo o que, no caso vertente, realmente aconteceu.

No tocante à inversão do ônus da prova, destaque-se, por necessário, que os apelantes tiveram a oportunidade de requer tal providência processual, quando do oferecimento dos embargos, contudo, como se denota, quedaram-se silentes, durante todo o processo.

Ora, se os apelantes entendiam cabível a inversão do ônus da prova, cumpria trazer alegações que entendessem adequadas a sustentar a verossimilhança das alegações, bem como, demonstrar a condição de hipossuficiência, as quais, seriam decididas em tempo oportuno pelo juízo de primeiro grau. Acontece, que no caso em exame, se observa que o ilustre Juiz singular não foi provocado nesse sentido, daí porque, não houve nenhuma decisão a respeito da alegada inversão do ônus da prova.

E, em sede de apelo, a argüição do cabimento de inversão do ônus da prova, representa, realmente, verdadeira inovação da causa de pedir, sendo que os apelantes, em nenhum momento do processo, questionaram a referida inversão, como enfatizado.

Nem se argumente que se tratando de matéria de ordem pública, pode ser analisada em qualquer grau de jurisdição.

Ocorre, como realçado, que em nenhum momento processual foi pleiteada a almejada inversão. Não se pode, agora, em sede de apelação, apreciar o tema, sob pena de suprimento de instância e de quebra ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

De sorte que, não demonstrada a ocorrência na relação contratual em exame, de capitalização de juros, realmente, não prospera a manejada insurgência, devendo, neste aspecto, permanecer hígida a r. sentença singular combatida.

Buscam, ainda, os apelantes, a redução da multa por inadimplemento de obrigação contratual, do patamar de 10% (dez por cento) para os 2% (dois por cento), percentual este previsto no Código de Defesa do Consumidor, argumentando, em resumo, que apesar do contrato ter sido celebrado anteriormente à referida lei, a incidência da multa se deu após esta data; e, somado ao fato de que o CDC tem aplicação imediata, deveria prevalecer o percentual de 2% (dois por cento).

Todavia, o reclamo recursal neste ponto, de igual, não merece o almejado acolhimento, pois, para que possa incidir o atual patamar da multa por inadimplemento de obrigações (2%), é necessário que o contrato tivesse sido firmado a partir da vigência da Lei n.º 9.298, de 1.º de agosto de 1996, a qual, alterou o § 1.º, do art. 52, do Código de Defesa do Consumidor.

Na hipótese em exame, tendo sido celebrado o contrato, em 12 de dezembro de 1995, impõe-se a manutenção do percentual contratado de 10 (dez) por cento, de conformidade com a cláusula décima quinta (15.ª).

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça assim já tem entendido:

"RECURSO ESPECIAL - EMABARGOS À EXECUÇÃO - MULTA CONTRATUAL FIXADA EM 10% - REDUÇÃO PARA 2% - IMPOSSIBILIDADE - CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.298/96. 1 - Esta Corte de Uniformização Infraconstitucional firmou entendimento no sentido de que a redução da multa contratual de 10% para 2% não se aplica aos contratos celebrados antes da vigência da Lei nº 9.298/96, que alterou o art. 52, § 1º, do CDC, estabelecendo que "as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação". In casu, prevalece a multa pactuada de 10%, porquanto o contrato realizou-se no ano de 1994.
2- Precedentes (REsp nºs 271.214/RS, 436.813/SP, 504.907/RS).
3 - Recurso conhecido e provido para majorar a multa contratual a 10% (dez por cento). Ônus sucumbenciais reciprocamente suportados pelas partes, na proporção de 90% pelos recorridos e de 10% pela recorrente, mantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios pelos recorridos, conforme o percentual fixado na r. sentença."26

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - NOTA PROMISSÓRIA - VINCULAÇÃO AO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL - APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS ALI ESTIPULADOS - MULTA CONTRATUAL - 10% - APLICABILIDADE - CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE À LEI 9298/96 - LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DE JUROS - ART. 192, § 3º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AUTO-APLICABILIDADE - IMPOSSIBILIDADE - CARÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO.
1. Sendo a execução lastreada em nota promissória vinculada a contrato de empréstimo pessoal, são devidos os encargos pactuados no contrato. Antes da execução, aplicam-se os juros remuneratórios convencionados no instrumento e, com o inadimplemento, apurado o montante devido, incidirão os demais consectários legais (juros moratórios, multa contratual e correção monetária).
2. O artigo 192, § 3º da constituição federal/88, que dispõe sobre o limite de juros reais, se inclui entre as denominadas normas incompletas, dependentes de regulamentação por lei complementar.
3. Mister se faz, para a redução do percentual a título de multa contratual moratória do patamar de 10% para 2%, que o contrato tenha sido celebrado na vigência da lei 9298/96, que alterou o art. 52, § 1º do Código de Defesa do Consumidor ("as multas de mora decorrentes do inadimplemento das obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação") e o contrato em exame foi celebrado em 03/03/95, portanto, é de ser mantida, igualmente o percentual relativo à multa contratual."27
Por isso, no concernente a este reclamo, a providência recursal, também, não merece ser acolhida.
De resto, denota-se que, tanto o autor embargado, como os réus embargantes, se insurgem quanto à questão relativa a compensação dos honorários advocatícios arbitrados, ante a reconhecida sucumbência recíproca.

O MM. Juiz sentenciante, em face à reconhecida sucumbência recíproca, arbitrou em 1/3 (um terço) das despesas processuais a cargo do autor embargado e 2/3 (dois terços) aos réus embargantes. No tocante aos honorários advocatícios, determinou que os réus embargantes arcassem com a verba, arbitrando-a em 10% (dez por cento) sobre o valor pelo qual seguirá a futura execução, admitindo a compensação e, esclarecendo que a aludida verba arbitrada já envolve a presente ação monitória, bem como, a futura execução.

Pois bem. Neste particular, tenho que a r. sentença singular combatida não está a merecer o pretendido retoque, pois, distribuiu o ônus de sucumbência dentro dos parâmetros do art. 21, do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a proporção estabelecida, a qual, ao contrário do afirmado pelos réus , respeitou a proporcionalidade do ganho e perda de cada parte, distribuindo adequadamente o ônus para cada uma delas, admitindo, inclusive, a compensação.

Todavia, agora, com a parcial reforma da r. decisão singular, as custas processuais e os honorários advocatícios devem sofrer modificação, ficando estabelecido que o autor embargado responderá por 1/4 (um quarto) do valor das custas, enquanto que, os réus embargantes, suportarão os 3/4 (três quartos) remanescentes, o mesmo acontecendo com os honorários advocatícios, tudo, nos termos dos artigos 20, §§ 3º e 4º, e 21 do Código de Processo Civil, mantendo-se a possibilidade de compensação, bem assim, como decidido, envolvendo a aludida verba, em relação a presente ação monitória e a execução futura.

Nessa conformidade:

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos e dar parcial provimento ao apelo manejado pelo autor e desprover o interposto pelos réus, nos termos do voto.

Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Desembargador Ângelo Zattar, sem voto, e dele participaram os Excelentíssimos Desembargadores Domingos Ramina e Airvaldo Stela Alves.

Curitiba, 20 de setembro de 2006.


DES. MILANI DE MOURA
RELATOR
1 (f. 2/9).
2 (f. 38 e 38 v.).
3 (f. 40/47).
4 (f. 40/46).
5 (f. 52/76).
6 (f. 90).
7 (f. 97).
8 (f. 99).
9 (f. 101).
10 (f. 102).
11 (f. 105/117).
12 (f. 119/122;124/130).
13 (f. 140).
14 (f. 145).
15 (f. 123;131).
16 (f. 19 v.).
17 (TJ/PR - 5.ª Cam. Cível - Apelação n. 0162707-2, Rel. Des. Clayton Camargo, acórdão n. 13858, 29/04/2005).
18 (TJ/PR - 6.ª Cam. Cível, Apelação 0156242-9, Rel. Des. Airvaldo Stela Alves, ac. 13105, 18/10/2004).
19 (TJ/PR - 2ª Cam. Cível, Apelação 0089416-8, REl. Des. Munir Karam, ac. 19942, 26/11/2001).
20 (TJ/PR - 6.ª Cam. Cível, Apelação 0149715-6, Rel. Des. Sidney Mora, ac. 11992, 19/04/2004).
21 (TJ/PR, 1.ª Cam. Cível, Apelação 106081100, Rel. Des. Antônio Prado Filho, 19/06/01)
22 (fls. 15v; 16; 16v).

23 (STJ - Súmula 300 "O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial")
24 (f. 90, 98 e 101)
25 (f. 101 v.).
26 (STJ - Quarta Turma, REsp 703714/MS - Rel. Ministro Jorge Scartezzini, DJ 05.09.2005, p.430).

27(Extinto Tribunal de Alçada do Paraná - 7ª (c). (c)ivel - Apelação Cível nº 132925-1 - º 132925-1 - Rel. Waldemir Luiz da Rocha - pub. 01/10/1999.).