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Processo:

APELANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

APELADO : ANTONIO YUJI OIKAWA.

RELATOR : Juiz Conv. LUIZ OSÓRIO MORAES PANZA.


APELAÇÃO CRIME - HOMICÍDIO CULPOSO - PARTO PREMATURO - NATIMORTO - MÉDICO - ABSOLVIÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - ALMEJADA CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA - FALTA DE DEVER DE CUIDADO - NEXO CAUSAL - CULPA E RESULTADO - PREVISIBILIDADE - RESPONSABILIZAÇÃO - CONDENAÇÃO - DETENÇÃO - SUBSTITUIÇÃO PENA - PROVIMENTO.
DECLARADA, DE OFÍCIO, A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.





VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime n.º 322.698-0, de Uraí - Vara Única, em que é apelante Ministério Público do Estado do Paraná apelado Antonio Yuji Oikawa.

I. Antonio Yuji Okawa foi denunciado pelo Ministério Público do Estado do Paraná, como incurso nas sanções do artigo 121, § 3º, do Código Penal , em data de 28 de novembro de 2001, pela prática dos fatos assim descritos na denúncia, verbis:

"Apurou-se no presente inquérito policial que, em data de 07 de julho de 1997, a pessoa de Edna Aparecida de Oliveira, que encontrava-se entre a 35ª e 36ª semana de gravidez, apresentando sinais de trabalho de parto prematuro, compareceu até o Hospital São Camilo, situado na cidade de Jataizinho, ocasião em que foi examinada pelos profissionais de plantão, quando determinou-se que a mesma deveria permanecer internada.
No dia seguinte, ou seja, 08 de julho de 1997, a paciente Edna Aparecida de Oliveira foi atendida pelo denunciado - ANTONIO YUJI OIKAWA, que manteve a internação daquela, visando o aguardo da ocorrência de um parto normal.
Em razão do aumento das dores do parto, a paciente solicitou ao denunciado, ainda naquele dia, a realização de procedimento de ultrassonografia, e até mesmo, de cesárea, os quais, negligentemente, foram negados pelo denunciado, sob argumento de se aguardar o parto normal.
Já no dia 09 de julho de 1997, no início da manhã, a paciente Edna Aparecida de Oliveira desencadeou franco trabalho de parto, não tendo o denunciado, que ainda era o responsável pelo atendimento, feito o necessário e rigoroso controle de eventuais variações dos batimentos cardíacos fetais, deixando de constatar, por efeito, sofrimento fetal agudo que ocorria em razão de duas circulares de cordão umbilical, levando à obliteração dos vasos do cordão e impedindo trocas maternos fetais, com conseqüente anóxia e óbito do feto.
Somente após a constatação de inexistência de batimentos cardíacos fetais, isso por volta das 11:00 horas daquele dia, é que o denunciado indicou a realização de cesária, quando já não mais se fazia necessária, haja vista a ocorrência de óbito intra-uterino.
Portanto, a negligência e imperícia do denunciado - ANTONIO YUGI OIKAWA, consistiu em deixar de realizar, tanto procedimento de ultrassonografia, como auscultação fetal, pois as complicações do parto prematuro eram evidentes, o que resultou em asfixia e morte intra-uterina do feto da paciente Edna Aparecida de Oliveira, consoante se depreende do laudo de exame cadavérico de fls. 07."

Observados os trâmites processuais, o magistrado singular absolveu o acusado, nos termos do artigo 386, incisos III e IV do Código de Processo Penal (fls. 223/237).
O agente ministerial singular interpôs recurso de apelação (fls. 240/246), alegando, em síntese, que há provas suficientes a demonstrar que o recorrido agiu com manifesta imperícia e negligência, devendo ser condenado por homicídio culposo.
Contra-razões acostadas às fls. 249/253.
Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, opinou pelo provimento do recurso e que, de ofício, seja declarada a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base na prescrição retroativa, antecipadamente aplicada (fls. 264/266).

Este, o necessário relatório.

II. Trata o feito de Apelação Criminal interposta pelo agente ministerial singular em face da absolvição de Antônio Yuji Oikawa da prática do crime previsto no art. 121, § 3º do Código Penal.
Em razões recursais, o apelante pugna pela condenação, que entende estar fartamente comprovada nos autos.
O apelado foi denunciado pela prática de crime de homicídio culposo em data de 7 de julho de 1997 e a peça inicial acusatória foi recebida em 29 de novembro de 2001 (fl. 109). A sentença absolutória sobreveio em data de 24 de maio de 2005 (fls. 223/237).
O fundamento da sentença que absolveu o médico Antonio Yugi Oikawa da prática de homicídio culposo foi o da "exclusão da tipicidade do delito ante a impossibilidade típica a advinda da diversidade do objeto jurídico do tipo descrito no art. 121 (vida extra-uterina) com o objeto jurídico ferido, em tese ferido por conduta negligente e imperita do acusado. Conforme anteriormente referido, em sendo a destruição da vida ainda nas entranhas maternas, ou seja, a destruição da vida intra-uterina, o inicial delito de homicídio estaria relativamente atípico, cabendo, contudo, a tipificação em uma das modalidades do crime de aborto (art.126 e sgs)."
Na ótica jurídica, o direito à vida é protegido e erigido a status de direito fundamental, como se depreende do caput do artigo 5º, da Constituição Federal, ao lado de outros tantos.
A magistrada sentenciante entendeu que o objeto jurídico do crime de homicídio é a vida extra-uterina e que o ataque à vida intra-uterina é conduta típica do crime de aborto e por tal razão, mesmo ressaltando que "ainda hoje fica a critério do livre conhecimento do juiz a observância do momento em que a vida extra-uterina teve seu início, a partir do caso concreto", entendeu pela exclusão da tipicidade do delito de homicídio, já que a destruição, em tese, da vida ora em discussão, se deu nas entranhas maternas, cabendo, desta forma, a tipificação em uma das modalidades do crime de aborto.
Porém, tal posicionamento não se enquadra ao caso dos autos, até pela simples análise do laudo de exame cadavérico constante à fl. 11. Dali se conclui que o natimorto era do sexo feminino, possuía 49 centímetros de altura, 2.500 gramas de peso, estado gestacional, segundo o apelado, de 36 semanas.
Ora, como negar que um recém nascido, com estas características, mesmo advindo de parto prematuro, teria um bom prognóstico de vida? E por que então, pelo fato de ter sofrido asfixia e em conseqüência, ter morrido ainda o ventre materno deve sua vida ter menos valor do que se tivesse falecido por outra razão fora do ventre materno?
SÉRGIO FERRAZ, in Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, p.47, diz que "uma coisa é indiscutível: desde o zigoto, o que se tem é vida; vida diferente do espermatozóide e do óvulo; vida diferente da do pai e da mãe, mas vida humana, se pai e mãe são humanos. Pré-embrionária a início, embrionária, após, mas vida humana. Em suma, desde a concepção há vida humana nascente, a ser tutelada. Nas ciências médicas, o conceito de vida está ligado ao conceito de saúde. Por isso, a partir dos avanços da medicina e das possibilidades do diagnóstico pré-natal, a identificação da vida saudável vem-se tornando mais e mais precisa".
Com isto, parece presente a tipicidade do delito de homicídio, que descreve em seu caput a conduta reprovada pelo direito positivo: matar alguém e, nesta esteira, somente um excessivo zelo interpretativo é que descartaria a tipicidade criminosa, no caso em espécie.
Basta, portanto, analisar a culpabilidade do recorrido.
Por solicitação da Promotora de Justiça de Defesa da Saúde Pública, foi emitido parecer técnico pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS, constante às fls. 106/107, que concluiu verbis:

"(...) Às fls.28/30 encontramos um relatório de enfermagem mostrando a evolução do trabalho de parto prematuro, com contrações de baixa freqüência e intensidade e mostrando freqüência cardíaca fetal (BCF) dentro de parâmetros normais até às 9:00 hs de 09/07/97. Duas horas após, às 11:00 hs, a paciente se apresentava em franco trabalho de parto sendo constatado ausência de BCF; às 11:30 hs encaminhada ao centro cirúrgico e às 12:10 hs houve nascimento de feto sexo feminino em óbito, com 2450 g. Segundo a declaração de Óbito tratava-se da 1º gestação.
O exame cadavérico mostra um natimorto com perímetro cefálico 30 cms; aproximadamente 2500g; sem rugosidades nos pés (sola plantar lisa); dados estes compatíveis com um feto de mais ou menos 36 semanas, mostra ainda equimoses pequenas em região cervical direita e esquerda, compatíveis com sinais de circular de cordão (sinal de enforcamento).
Considerados estes fatos podemos tirar algumas conclusões:
a) O documento essencial, isto é, o prontuário médico da paciente da internação não consta da documentação.
b) Fica bastante claro conforme análise da documentação anexada que se tratava de uma gestação de cerca de 36 semanas, em trabalho de parto prematuro. A falta do prontuário médico não nos permite avaliar condutas tomadas até a realização da cesárea.
c) Em 09/07/97 a paciente desencadeou franco trabalho de parto. As 9:00 hs os batimentos cardíacos fetais (BCF) eram normais. Às 11:00 hs estavam ausentes. O sofrimento fetal agudo não determina morte imediata do feto. Ele apresenta uma série de mecanismos compensatórios e emite sinais de sofrimento, dos quais a variação do BCF é o principal (taquicardia, bradicardia, arritmia e parada cardíaca) portanto queremos crer que neste intervalo de 2 horas não foi realizada a ausculta fetal (grifo nosso).
d) Se às 11:00 hs foi constatada ausência de BCF qual a razão da indicação da cesárea - totalmente desnecessária.
e) Portanto, o óbito ocorreu intra-utero, por asfixia determinada por duas circulares de cordão causando obliteração dos vasos do cordão e impedindo trocas materno fetais, levando à anoxia e óbito.
f) A circular de cordão é um fator imprevisível, causador de muitos óbitos intra-uterinos. O controle rigoroso dos BCF durante o trabalho de parto permite em algumas vezes detectar o início de sofrimento fetal e previnir o óbito no caso em tela aparentemente não foi possível (grifo nosso).
g) A atenção ao trabalho de parto foi insatisfatória (grifo nosso)."

Antonio Yuji Oikawa, na qualidade de médico responsável pelo atendimento e acompanhamento pré-natal de Edna Aparecida de Oliveira, a manteve internada entre os dias 7 e 9 de julho de 1997, no Hospital São Camilo de Jataizinho e mesmo tendo a paciente desencadeado franco trabalho de parto, só veio realizar a intervenção cirúrgica de cesárea quando não mais era possível ouvir os batimentos cardíacos da criança que, de conseqüência, nasceu morta.
A paciente, sem plano de saúde e carente para arcar com despesas hospitalares de forma particular, internou-se pelo SUS - Sistema Único de Saúde e afirmou às fls. 179/180:

"A declarante estava em sua casa quando rompeu sua bolsa, talvez por seis da manhã. Dirigiu-se ao Hospital São Camilo, se não se engana, tendo sido atendida por médicos de plantão. Foi internada e, no dia seguinte, foi atendida pelo acusado. Não sabe dizer se o réu trabalhava nas equipes de plantão ou no ambulatório. O réu examinou a depoente e disse que deveria aguardar a evolução do parto. Ele fez os exames de praxe, ouvindo o feto. Pediu que ele a submetesse a um ultrassom, tendo o acusado dito que no momento aquilo não era necessário e, se fosse, mandaria fazer no dia seguinte. Pelo que se recorda, o réu a examinou novamente neste dia, mas não sabe precisar o horário ou quantas vezes, devido ao tempo passado. Segundo a enfermeira, a depoente não estava tendo dilatação. Não foi submetida a ultrassom. Na madrugada do segundo para o terceiro dia não sentiu mais o neném mexer. No terceiro dia, por volta das onze ou doze horas, foi novamente atendida pelo réu. Depois do exame ele já mandou a depoente para a sala de cirurgia. Constatou-se então que o neném já estava morto. Faltavam poucos dias para completar os nove meses de gravidez. Havia feito o pré-natal."

A versão ofertada pelo réu é diversa (fls. 126/127):

"Na ocasião dos fatos o interrogando começou a trabalhar no hospital São Camilo, a partir das 7h, sendo que a paciente Edina Aparecida de Oliveira já havia sido internada na noite anterior, pois havia entrado em trabalho de parto prematuro; como o interrogando já acompanhava referida paciente durante o pré-natal, preferiu tentar segurar o bebê, para que nascesse a termo (...); na ocasião, o interrogando não prescreveu qualquer medicamento, já que as contrações eram poucas e não foi realizada ultra-sonografia, porque o hospital não dispunha desse aparelho; que o médico Luiz Sato tinha um aparelho de ultra-som, porém ele não se encontrava na instituição hospitalar na ocasião dos fatos; no período de internação foram controlados os batimentos cardíacos fetais pelas enfermeiras; que os batimentos cardíacos fetais estavam normais, ou seja, dentro de uma freqüência de cento e vinte a cento e sessenta por minuto; que esse controle era feito de hora em hora, sendo que o último deles, por volta das 9h às 9h30min, indicou que o batimento cardíaco do feto estava normal, porém, uma hora após ser realizado novo exame, notou-se que o feto estava com aritmia cardíaca, momento em que o interrogando optou por uma cesárea (...) quando o feto foi retirado, percebeu que já estava em óbito; também notou que havia duas circulares de cordão umbilical, porém, enfatiza que este fato, por si só, não teria o condão de acarretar o óbito do feto (...) no toque da barriga não é possível saber sobre a existência de circular de cordão (...); a paciente quando foi internada já se encontrava na 35ª ou 36ªsemana de gestação, sendo que o bebê já estava em posição cefálica(...)".

O médico José Luiz Pançan, fl. 193, esclareceu que "o sofrimento fetal também pode ser constatado através do exame físico da gestante e que o aparelho de ultrassom vem auxiliar o exame físico".
Este dado é importante no desenrolar dos fatos, pois o apelado defende-se afirmando que não havia aparelho de ultrassom naquele hospital, porém, a testemunha acima, também médico, afirma que tal exame não é indispensável para se apurar o sofrimento fetal. E tal assertiva é lógica, pois senão, como desempenhariam bem suas funções os obstetras há trinta anos atrás, ou antes, quando ainda não existia o famoso exame de ultrassonografia, hoje tão comum e preciso?
Se naquela época os obstetras tendiam a ser mais minuciosos ao examinar uma paciente e seu bebê, já que todos os dados importantes para o bom desenvolver de uma gravidez e até de um parto advinham do exame clínico, não é concebível que nos dias de hoje o êxito de um parto, mesmo prematuro, seja atribuído apenas aos exames de alta tecnologia.
No limiar do terceiro milênio, por sinal, não há como se fazer espanto diante da possibilidade técnica de se ferir um feto. Pois é o erro de cálculo das conseqüências de conduta que justifica o pretendido enquadramento jurídico-penal, em face de um resultado mais grave. A morte superveniente, não desejada, mas previsível, implica por certo maior responsabilidade ético-punitiva.
É claro que a figura culposa, a par do vínculo de causa e efeito no plano material, exige previsibilidade concreta do resultado, em termos de imprudência, imperícia ou negligência, que nada mais é do que a censurabilidade ético-jurídica da conduta.
Parece clara a negligência no atendimento à parturiente, pois mesmo chegada à hora do parto, prematuro sim, mas diante do quadro que se apresentava, o médico teria retardado a realização da cirurgia, que se antecipada evitaria que o bebê sofresse o grau de asfixia tamanho que inviabilizou sua vida.
Não se pode afastar o nexo causal entre a conduta negligente do apelado e o resultado morte.
Nosso Código Penal, em seu art. 13, ao resolver a questão do nexo de causalidade, adotou a teoria da conditio sine qua non ou da equivalência dos antecedentes causais. Dispõe a segunda parte do referido artigo que é considerada causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Em assim fazendo, o Diploma Penal atribuiu relevância causal a todos os antecedentes do resultado, considerando que nenhum elemento, de que depende a sua produção, pode ser excluído da linha de desdobramento causal.
Segundo ensina DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal, Parte Geral, p. 215/216:

"... causa é toda condição do resultado e todos os elementos antecedentes têm o mesmo valor. Não há diferença entra causa e condição, entre causa e concausa, entre causa e ocasião. Com dizia Von Buri, não é possível distinguir entre condições essenciais e não essenciais ao resultado, sendo causa do mesmo todas as forças que cooperam para a sua produção, quaisquer que sejam. Para saber se uma ação é causa do resultado, basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se com sua exclusão o resultado teria deixado de ocorrer, é causa. É o denominado procedimento hipotético de eliminação de Thyrén, segundo o qual a mente humana julga que um fenômeno é condição de outro, toda vez que, suprimindo-o mentalmente, resulta impossível conceber o segundo fenômeno".

No caso, eliminando-se a conduta omissiva do apelado, tem-se como certo que o resultado morte por asfixia, ou sofrimento fetal, não ocorreria. Se os procedimentos acautelatórios tivessem sido bem realizados, o parto normal seria descartado e a cesariana realizada de pronto e o nascimento teria ocorrido com pleno êxito.
A culpa se fundamenta na inobservância do dever objetivo de cuidado, causando um resultado não pretendido, mas previsível, diante das circunstâncias do caso concreto.
Dois são os pilares da culpa: a inobservância do dever de cuidado e a previsibilidade do resultado e o primeiro restou totalmente demonstrado no agir negligente do apelado, como já exposto, evidenciando o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado.
A previsibilidade é a possibilidade de o resultado ser antevisto pelo agente nas condições em que o sujeito encontrava-se, situação perfeitamente delineada nos autos em face do quadro sintomático apresentado pela paciente que já chegou ao hospital em trabalho de parto.
Ademais, o fator "sofrimento fetal" sempre deve ser considerado na realização de qualquer procedimento obstetrício, devendo o médico estar atento não só à gestante, mas também ao nascituro.
Deste modo, entendo pela responsabilização do denunciado frente ao lamentável episódio, enquadrando sua conduta àquela descrita no art.121, § 3º, do Código Penal.
À ótica das balizadoras gizadas no art. 59 do Diploma Penal, todas favoráveis ao réu, fixo-lhe a pena base em 1 (um) ano de detenção, tornando-a definitiva, à ausência de modificadoras.
Satisfeitos os pressupostos do art. 44 do Diploma Penal, substituo a pena corporal imposta por uma restritiva de direitos, qual seja, de prestação de serviços à comunidade, na forma do art. 46 e §§, do Código Penal.
Assim, é de ser dado provimento ao recurso, para condenar Antonio Yuji Oikawa à pena de 1 (um) ano de detenção, substituída por uma restritiva de direitos - prestação de serviços à comunidade - por infração ao art. 121, § 3º, do Código Penal, declarando de ofício extinta a punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva.
Dos autos extrai-se que o fato ocorreu em 07.07.1997 e a denúncia fora recebida em 29.11.2001, transcorrendo, lamentavelmente, mais de quatro anos entre as respectivas datas, ocorrendo, portanto, a prescrição da pretensão punitiva, nos moldes do artigo 109, inciso V, do Código Penal, que neste momento é declarada de ofício.

III. Por todo o acima exposto, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores e Juízes Convocados integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para reformar a sentença recorrida e condenar Antonio Yuji Oikaea à pena de 1 (um) ano de detenção, por infração ao art. 121, § 3º, do Código Penal, sendo declarada extinta a punibilidade pelo advento da prescrição nos termos do artigo 107, inciso lV, combinado com o artigo 109, inciso V, tendo em vista a data do cometimento do delito e o recebimento da denúncia, conforme o artigo 117, inciso l.
Participaram da sessão, presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador OTO LUIZ SPONHOLZ - sem voto, e acompanharam o voto do Relator, os Excelentíssimos Senhores, Desembargador TELMO CHEREM e Juiz Convocado MÁRIO HELTON JORGE.
Curitiba, 31 de agosto de 2006.


LUIZ OSÓRIO MORAES PANZA
Relator Convocado




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Apelação Crime n.º 322.698-0, de Uraí - Vara Única.

APELAÇÃO CRIME N.º 322.698-0, DE URAÍ - VARA ÚNICAR.