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Processo:

Apelação Cível nº 379134-4, de Goioerê, Vara Cível e Anexos.
Apelante 1: Ministério Público do Estado do Paraná.
Apelante 2: Moacir José Adão
Apelados: Moacir José Adão, Câmara & Hirota Ltda. e outros.
Relator: Des. Luiz Mateus de Lima.
Revisor: Juiz Conv. Jurandyr Reis Junior.


APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PLEITO DE EXTINÇÃO OU SUSPENSÃO DO PROCESSO POR QUESTÃO PREJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECLAMAÇÃO Nº 2.138/DF E ADIN Nº 2.182-6. INAPLICABILIDADE DO ART. 265, INCISO IV, ALÍNEA 'A', DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 8.429/92 POR DESOBEDIÊNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO (BICAMERALIDADE) E PELA INCOMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR PREJUÍZO AO ERÁRIO CARACTERIZADO. AQUISIÇÃO DE FRUTAS PARA MERENDA ESCOLAR. MERCADORIA NÃO ENTREGUE. PAGAMENTO EFETUADO. CONDUTA PREVISTA NO ART. 10, INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92. APLICAÇÃO DE PARTE DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, INCISO II, DA LEI Nº 8.429/92. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO 1 (MP) PROVIDA PARCIALMENTE E APELAÇÃO 2 DESPROVIDA.
Não há fala em suspensão do feito em razão da Reclamação nº 2.138-6, já julgada pelo Supremo Tribunal Federal, pois esta não integra o rol das ações constitucionais destinadas a realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, sendo medida processual que somente opera efeitos inter partes, não possuindo efeito geral vinculante.
Ainda, em sede de controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal indeferiu a liminar na ADIN nº 2.182-6, estando a norma em pleno vigor, sendo inviável a pretensão de suspensão do presente feito até o julgamento desta (art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/99).
Não procede a alegação de inconstitucionalidade, pois não há vício formal no processo legislativo (bicameralidade) referente à Lei nº 8.429/92 ou quanto à competência legislativa federal.
A ação civil pública é o meio processual adequado para a obtenção de punição ao agente da administração pública que descumpriu com seus deveres inerentes ao cargo.
A conduta do apelante se subsume ao art. 10, inciso I, da Lei nº 8.429/92, que trata da prática de ato de improbidade administrativa na modalidade de lesão ao erário, devendo ser aplicadas parte das sanções previstas no art. 12, inciso II, da mesma lei.



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 379134-4, de Goioerê, Vara Cível e Anexos, em que figuram como apelantes (1) Ministério Público do Estado do Paraná , (2) Moacir José Adão e apelados Moacir José Adão, Câmara & Hirota Ltda. e outros.
O Município de Moreira Sales ajuizou ação civil pública em face de Moacir José Adão, Câmara & Hirota Ltda., Damásio Câmara de Araújo e Julia Keiko Hirota Câmara, alegando que o primeiro requerido, na qualidade de Prefeito Municipal, durante a gestão de 1993/1996, em dezembro de 1995, realizou a compra de frutas, mediante licitação na modalidade de Carta Convite nº 034/95, sendo que tal aquisição totalizou a importância de R$ 4.572,00 (quatro mil, quinhentos e setenta e dois reais), conforme nota de empenho nº 3711, sendo o pagamento efetuado pelos cheques nºs 821844 e 821845, no valor de R$ 4.463,89 (quatro mil, quatrocentos e sessenta e três reais e oitenta e nove centavos) e o restante através do caixa da municipalidade R$ 108,11 (cento e oito reais e onze centavos). Ocorre que, conforme declarações das escolas da rede de ensino público, estas não receberam os referidos gêneros alimentícios. Assim, assevera que houve lesão ao erário público, devendo os requeridos ser condenados nas penas do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.249/92 e, alternativamente, no inciso II, de referido artigo.
Moacir José Adão apresentou contestação às fls. 40/46, alegando, em preliminar, a carência de ação e, no mérito, postulou pela improcedência da demanda.
Sobreveio a r. sentença (fls. 213/218), tendo o Doutor Juiz julgado parcialmente procedente a pretensão inicial, para o fim de: "(...) a) condenar o réu Moacir José Adão ao ressarcimento do dano, no valor de R$ 4.572,00, corrigido monetariamente pelo INPC e com acréscimo dos juros legais de mora, contados a partir do efetivo prejuízo, por se tratar de ato ilícito; b) condenar os réus Câmara & Hirota Ltda, Damásio Câmara de Araújo e Júlia Keiki Hirota Câmara ao ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 4.572,00, corrigido monetariamente pelo INPC e com acréscimo dos juros legais de mora, contados a partir do efetivo prejuízo, por se tratar de ato ilícito, bem como ao pagamento de multa consistente no dobro de tal valor e imposição da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos. ...". Por fim condenou os réus ao pagamento, pro rata, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil. A decisão teve os seguintes fundamentos: (a) no controle difuso de constitucionalidade, declarou, incidentalmente e de ofício, a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que alterou o art. 84, do Código de Processo Penal; (b) é adequado o uso da ação civil pública pelo Município de Moreira Sales para fins de apuração e sancionamento de atos de improbidade administrativa; (c) a carência de ação foi afastada; (d) afastou a inconstitucionalidade formal da Lei nº 8.429/92; (e) "... A despeito da revelia dos réus Câmara & Hirota Ltda., Damásio Câmara de Araújo e Júlia Keiki Hirota Câmara, tenho que a procedência da ação em relação a tais demandados não decorre da presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, eis que o réu Moacir José Adão contestou a ação, havendo assim umas das hipóteses de exceção ao art. 319,d o CPC, conforme previsto no art. 320, I, do CPC. ..." (fl. 215); (f) o réu Moacir José Adão confessou a aquisição das frutas pela Prefeitura Municipal junto à empresa requerida; (g) restou demonstrado pelo conjunto probatório o locupletamento ilícito dos réus; (h) reconheceu que não houve dolo na conduta do réu Moacir José Adão, entretanto, restou caracterizada a improbidade administrativa, em razão da lesão ao erário; (i) enquadrou a conduta do réu Moacir José Adão no art. 10, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, condenando-o ao ressarcimento integral do dano, nos termos do art. 12, inciso II, da mesma lei; (j) a conduta dos demais réus foi enquadrada no art. 9º , inciso XI, da mesma Lei, devendo ressarcir integralmente o dano, pagar multa civil no valor do dobro do dano patrimonial, ficando, ainda, proibidos de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 anos, conforme art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/92.
Inconformado com a r. decisão, o Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso de apelação 1 (fls. 219/225), a fim de que seja aplicada ao réu Moacir José Adão as sanções do art. 12, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa, em razão de comprovadamente terem infringido o art. 10, caput e inciso I, da mesma Lei.
Por sua vez, Moacir José Adão interpôs recurso de apelação 2 (fls. 228/254), requerendo, em síntese, que seja: (a) declarada a improcedibilidade da ação em razão do entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a Lei de Improbidade Administrativa não se aplica aos agentes políticos e também por força da inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92, em razão da violação ao princípio da bicameralidade (devido processo legislativo) e incompetência do Legislativo Federal para estabelecer normas pertinentes à administração do Município de Moreira Sales; (b) suspenso o processo até o julgamento da Reclamação nº 2138-6 e da ADIN nº 2182-6, de acordo com o art. 265, inciso IV, alínea 'a', do Código de Processo Civil; (c) não restou provado o enriquecimento ilícito por parte do apelante, nem que este tenha agido com dolo ou má-fé; (d) a demanda deve ser rejeitada com fulcro no art. 17, § 11, da Lei nº 8.429/92, ante a inexistência de ato de improbidade.
Foram apresentadas contra-razões pelo Município de Moreira Sales às fls. 259/260 e pelo Ministério Público às fls. 283/297.
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (fls.305/322) subscrito pelo Promotor de Justiça Substituto em Segundo Grau, Doutor Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini, manifestando-se pelo "conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto pela Promotoria de Justiça local, e o conhecimento e provimento do recurso interposto por Moacir José Adão. Requer, ainda, a readequação de ofício da sanção aplicada aos apelados Câmara & Hirota Ltda, Damásio Câmara de Araújo e Júlia Keiko Hirota Câmara, mantendo-se somente a obrigação de reparação integral do dano, acrescida de juros e correção monetária" (fl.322).
É o relatório.


VOTO E SEUS FUNDAMENTOS


Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação e dou provimento parcial ao apelo do Ministério Público e nego provimento ao apelo de Moacir José Adão.
Passo a análise conjunta de ambos os recursos.

Da Extinção ou Suspensão do Processo. Questão Prejudicial. Art. 265, inciso IV, alínea 'a', do Código de Processo Civil.

A Reclamação nº 2.138/DF (já julgada pelo Supremo Tribunal Federal), não configura prejudicialidade externa apta a suspender o processo, com fundamento no art. 265, inciso IV, alínea 'a', do Código de Processo Civil, em que se discute ato de improbidade administrativa cometido por ex-prefeito.
O art. 265, inciso IV, alínea 'a', do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 265 - " Suspende-se o processo:
(...)
IV - quando a sentença de mérito;
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente.
(...)"

Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em relação à suspensão do feito com base na existência da Reclamação nº 2.138-6, constata-se que a reclamação não integra o rol das ações constitucionais destinadas a realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, sendo medida processual que somente opera efeitos inter partes, não possuindo efeito geral vinculante.
Destaca-se que em 13/06/2007, houve o julgamento de referida Reclamação pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica do trecho abaixo transcrito:

"DECISÃO: O TRIBUNAL, POR MAIORIA, DELIBEROU PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE PREJUDICIALIDADE SUSCITADA PELO SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS SENHORES MINISTROS CARLOS BRITTO, CELSO DE MELLO E SEPÚLVEDA PERTENCE. EM SEGUIDA, O TRIBUNAL TAMBÉM REJEITOU A QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, NO SENTIDO DE SOBRESTAR O JULGAMENTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS SENHORES MINISTROS JOAQUIM BARBOSA E CELSO DE MELLO. VOTOU A PRESIDENTE. NO MÉRITO, POR MAIORIA, O TRIBUNAL JULGOU PROCEDENTE A RECLAMAÇÃO, VENCIDOS OS SENHORES MINISTROS CARLOS VELLOSO, JOAQUIM BARBOSA, MARCO AURÉLIO, CELSO DE MELLO E SEPÚLVEDA PERTENCE, QUE A JULGAVAM IMPROCEDENTE. VOTOU A PRESIDENTE, MINISTRA ELLEN GRACIE, EM ASSENTADA ANTERIOR. NÃO PARTICIPARAM DA VOTAÇÃO, QUANTO AO MÉRITO, A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, E OS SENHORES MINISTROS RICARDO LEWANDOWSKI, EROS GRAU E CARLOS BRITTO, POR SUCEDEREM, RESPECTIVAMENTE, AOS SENHORES MINISTROS NELSON JOBIM, CARLOS VELLOSO, MAURÍCIO CORRÊA".

Entretanto, mesmo que tenha havido o julgamento da Reclamação n.º 2.138-6/DF pelo Supremo Tribunal Federal, tal decisão não vincula o juízo da ação de improbidade.
Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA EX-PREFEITO. SUSPENSÃO POR FORÇA DA RECLAMAÇÃO N.º 2.138-6/DF EM CURSO NO STF. DESCABIMENTO. EMBARGOS PROVIDOS.
1. A reclamação não integra o rol das ações constitucionais destinadas a realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos. É medida processual que somente opera efeitos inter partes, não ostentando efeito geral vinculante.
2. Se o futuro provimento jurisdicional a ser proferido pelo Supremo na Reclamação n.º 2.138-6/DF não vincula o juízo da ação de improbidade, não há razão para suspender o processo por esse fundamento.
3. Não existe relação de continência ou conexão entre as ações de improbidade em curso e a Reclamação n.º 2.138-6/DF, pois não há identidade de causa de pedir e nem de partes.
4. "Não se justifica a paralisação da ação civil por ato de improbidade, na medida em que gozam as leis da presunção de legalidade, até que seja decidido pelo Supremo a inconstitucionalidade" (REsp n.º 704.996/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.10.2005).
5. Embargos de divergência providos."
(STJ, EREsp 681.174/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 15/05/06).

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONTRA PREFEITO E EX-PREFEITO. SUSPENSÃO DO FEITO DETERMINADO PELO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU EM RAZÃO DA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DA RECLAMAÇÃO Nº 2.138-6 NO STF. INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA DA LEI Nº 10.628/02. MANIFESTAÇÃO DE MÉRITO DO COLENDO STF NA ADI Nº 2797/DF. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SINGULAR.
1. Tratam os autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa com pedido anulatório movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra PEDRO ALÍBIO PRATES CARVALHO (ex-Prefeito do Município de Tenente Portela), NEIVALDO ANTONIOLLO (Prefeito Municipal de Tenente Portela), COOPERATIVA DE TRABALHO RURAL E URBANO DE TENENTE PORTELA e MUNICÍPIO DE TENENTE PORTELA.
Atribuiu aos três primeiros réus a prática das condutas tipificadas nos arts. 10, VIII e 11, caput, I, da Lei nº 8.429/92, consistentes da contratação ilegal de pessoas para o desempenho de funções públicas, para o Município, por intermédio da Cooperativa-ré.
Postulou, liminarmente, a suspensão dos efeitos jurídicos de todos os contratos havidos entre o Município e a Cooperativa, e também dos respectivos aditamentos que estivessem em curso e tendo por objeto a contratação de mão-de-obra em favor do Município, determinando-se o liminar afastamento de todas as pessoas que prestassem ou que viessem a prestar serviços ao Município por intermédio da COTRUTEPO, fixando-se a multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o caso de descumprimento de decisão judicial. Designada audiência de instrução e julgamento, o juízo de primeiro grau determinou que os autos fossem enviados ao Tribunal de Justiça em razão do advento da Lei nº 10.628/02. No TJRS, determinou-se a suspensão do processo em virtude do trâmite, no Colendo STF, da Reclamação nº 2.138-6, na qual se questiona a sujeição de agentes políticos ao regime de responsabilidade instituído pelo art. 37, § 4º, da CF/88, e regulado pela Lei nº 8.429/92, em confronto com o estabelecido no art. 102, I, "c", da CF/88 e disciplinado pela Lei nº 1.079/50. Recurso especial fundamentado na alínea "a" apontando violação do art. 265,
IV, "a", do CPC. Sustenta-se que: a) na Reclamação 2.138-6 o que se discute é a usurpação de competência do STF para processar e julgar Ministros de Estado por crime de responsabilidade e de saber se os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade, porquanto o próprio texto constitucional se refere especialmente àqueles, conferindo-lhes tratamento distinto dos demais agentes públicos; b) os efeitos da Reclamação restringem-se ao processo que lhe deu origem, não havendo motivo para a suspensão do processo no Tribunal; c) a responsabilidade do prefeito (ou ex-prefeito) está definida no DL nº 201/67 e este diploma não está em discussão no STF; d) houve uma interpretação ampliativa e isolada da regra legal pelo órgão julgador, visto que a suspensão do processo, com base no CPC, art. 265, IV, "a", somente é aplicável aos casos de prejudicialidade externa, isto é, quando o desfecho de uma ação prescindir do julgamento de outra. Contra-razões defendendo a manutenção do aresto objurgado. Parecer do MPF pelo provimento do apelo nobre.
2. A 1ª Seção desta Casa Julgadora, em julgamento realizado no dia 26/04/06, exarou o pronunciamento de que "a reclamação não integra o rol das ações constitucionais destinadas a realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos. É medida processual que somente opera efeitos inter partes, não ostentando efeito geral vinculante. Se o futuro provimento jurisdicional a ser proferido pelo Supremo na Reclamação n.º 2.138-6/DF não vincula o juízo da ação de improbidade, não há razão para suspender o processo por esse fundamento" (EREsp 681.174/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 15/05/06).
3. O colendo Supremo Tribunal Federal, em data de 15/09/2005, apreciou o mérito da ADI nº 2797/DF, declarando, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal. Em conseqüência, é o juízo singular o competente para processar e julgar as ações propostas contra prefeitos e ex-prefeitos.
4. Recurso especial provido. Retorno dos autos à comarca de origem para a regular tramitação do feito." (STJ, 1ª Turma, REsp 738049 / RS, Ministro José Delgado, DJ 16.10.2006)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JULGAMENTO DA RECLAMAÇÃO 2.138-6/DF. FORO PRIVILEGIADO DE EX-AGENTES PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA.
1. Não viola o artigo 535, II, do CPC, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. Conforme o entendimento da 1ª Seção desta Corte, a pendência de julgamento da Reclamação nº 2.138-6/DF no Supremo Tribunal Federal não é causa prejudicial apta a ensejar a suspensão das ações de improbidade administrativa movidas em face de agentes políticos. Precedente: EREsp 681.174/RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ 15.05.2006". (STJ, 1ª Turma, REsp 713863 / RS, Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 14.09.2006)

Ressalta-se, ainda, que a Suprema Corte, em sede de controle concentrado, indeferiu a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.182-6, estando a norma em pleno vigor, sendo inviável a pretensão de suspensão do presente feito até o julgamento de referida Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Ademais, há expressa previsão na Lei nº 9.868/99, de que somente nos casos em que for concedida medida cautelar durante o andamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, é que haverá vinculação desta com os processos de mesmo objeto, conforme dispõe o artigo 11, § 1º de referida Lei, verbis:
Art. 11 - "Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito "ex nunc", salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa".

Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE PARALISADA PELO TJ/RS, ATÉ QUE O STF JULGUE A CONSTITUCIONALIDADE DA Lei 10.628/02.
1. Não se justifica a paralisação da ação civil por ato de improbidade, na medida em que gozam as leis da presunção de legalidade, até que seja decidido pelo Supremo a inconstitucionalidade.
2. Presença dos requisitos necessários à concessão de liminar, para imediato processamento da demanda, sem solução de continuidade.
3. Medida cautelar julgada procedente".
(STJ, 2ª Turma, MC 8477/RS, Rel. Min.ª Eliana Calmon, DJ: 01.02.2005).

Assim, não há falar em obrigatoriedade de se suspender o processo.

Da Inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 por desobediência ao devido processo legislativo (bicameralidade) e pela incompetência legislativa da União.

O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça já firmou orientação no sentido da improcedência de incidente de declaração de inconstitucionalidade da Lei de Improbidade Administrativa, com relação à alegação de desobediência ao devido processo legislativo (bicameralidade) e à incompetência legislativa da União.
Decidiu-se, então, inexistir vício formal no processo legislativo referente à Lei nº 8.429/92, aqui impugnado, conforme se observa da ementa do acórdão abaixo transcrita:

"Constitucional. Controle Incidental de Constitucionalidade. Lei Federal nº 8.429/92 (Improbidade Administrativa). Alegação de vício no processo legislativo que a originou, por ofensa ao princípio da bicameralidade. Inocorrência. Projeto de lei cujo trâmite começou na Câmara dos Deputados, foi ao Senado Federal, casa revisora onde recebeu emenda substitutiva, sendo que, quando do seu retorno à casa inicial, o substitutivo foi aprovado parcialmente, subsistindo em parte o projeto original. Incidente de declaração de inconstitucionalidade improcedente, com retorno dos autos à Câmara remetente". (TJPR, Órgão Especial, Incidente Decl. Inconst. 122356-3/01, Des. Luiz Cezar de Oliveira, DJ: 15.09.2003).

E consoante dispõe o parágrafo único, do artigo 481, do Código de Processo Civil, os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao Órgão Especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal, como retro mencionado, em sede de controle concentrado, indeferiu a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.182-6, que suscitou o mesmo tema, nos seguintes termos:

"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 8.429, DE 02.06.1992, QUE DISPÕE SOBRE AS SANÇÕES APLICÁVEIS AOS AGENTES PÚBLICOS NOS CASOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NO EXERCÍCIO DE MANDATO, CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL OCORRIDO NA FASE DE ELABORAÇÃO LEGISLATIVA NO CONGRESSO NACIONAL (CF, ARTIGO 65). 1. Preliminar de não-conhecimento suscitada pela Advocacia Geral da União: é desnecessária a articulação, na inicial, do vício de cada uma das disposições da lei impugnada quando a inconstitucionalidade suscitada tem por escopo o reconhecimento de vício formal de toda a lei. 2. Projeto de lei aprovado na Casa Iniciadora (CD) e remetido à Casa Revisora (SF), na qual foi aprovado substitutivo, seguindo-se sua volta à Câmara (CF, artigo 65, par. único). A aprovação de substitutivo pelo Senado não equivale à rejeição do projeto, visto que "emenda substitutiva é a apresentada a parte de outra proposição, denominando-se substitutivo quando a alterar, substancial ou formalmente, em seu conjunto" (§ 4º do artigo 118 do RI-CD); substitutivo, pois, nada mais é do que uma ampla emenda ao projeto inicial 3. A rejeição do substitutivo pela Câmara, aprovando apenas alguns dispositivos dele destacados (artigo 190 do RI-CD), implica a remessa do projeto à sanção presidencial, e não na sua devolução ao Senado, porque já concluído o processo legislativo; caso contrário, dar-se-ia interminável repetição de idas e vindas de uma Casa Legislativa para outra, o que tornaria sem fim o processo legislativo" (Relator Ministro Maurício Corrêa. Os destaques não constam do original).

Quanto à alegada incompetência da União para legislar sobre as sanções aplicadas aos servidores municipais, esta argüição não procede.
A Constituição Federal dispõe em seus artigos 22, inciso I e 23, inciso I, in verbis:

Art. 22. "Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
(...)".

Art. 23. "É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;
(...)".

Em conformidade com os mencionados dispositivos, dispõe o artigo 37, § 4º, da Carta Magna:

Art. 37. "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
(...)".

Portanto, com base em referido texto constitucional, foi editada a Lei nº 8.429/92, que disciplina as sanções aplicáveis aos agentes da Administração Pública, quando do cometimento de ilícito civil, sendo sem fundamento a tese de inconstitucionalidade da lei por incompetência legislativa da União.
Desse modo, trata-se de norma em pleno vigor, não se podendo reconhecer no presente momento a sua inconstitucionalidade quando a questão está ainda em apreciação no Supremo Tribunal Federal, devendo prevalecer a presunção de legalidade inerente a todas as leis, o que também não enseja a paralisação da ação civil pública por ato de improbidade.

Do Mérito.

O presente caso versa sobre ato de improbidade administrativa consistente na aquisição, com verbas pública, de frutas para a merenda escolar que nunca foram entregues.
Conforme se verifica da contestação do apelante Moacir José Adão (fl. 45), é incontroverso que o ente municipal adquiriu frutas a serem destinadas à merenda escolar, verbis:
"(...) A administração municipal à época efetivamente adquiriu as frutas e as pagou conforme noticia a inicial. Referidas frutas foram adquiridas para serem consumidas regularmente por todas as escolas municipais, compreendendo a cidade de Moreira Sales, do distrito de Paraná do Oeste e escolas rurais.
(...)".

Por sua vez, também restou comprovado pelo conjunto probatório que as frutas adquiridas mediante licitação na modalidade convite nunca foram entregues, sendo que, mesmo assim, houve o pagamento pelo ente municipal, conforme se extrai das declarações dos funcionários municipais responsáveis pelo recebimento e transporte de alimentos das merendas escolares (fls. 95/97), senão vejamos:

José Carlos de Paula:

"... Que durante a gestão do requerido Moacir, trabalhava na prefeitura na função de serviços gerais; Que era encarregado de levar merenda para as escolas do Município requerente; Que não tem conhecimento a respeito das frutas mencionadas na petição inicial e, portanto, nunca entregou frutas nas escolas quando trabalhava na prefeitura de Moreira Sales; ..."

Euclides Rinaldi:

"... Que nunca entregou frutas para as escolas como merenda; Que a merenda que entregava era carne, arroz, macarrão, feijão, enlatados, dentre outros produtos comestíveis, exceto frutas; ..."

Antenor Pronsati:

"... Que dentre a merenda que levava para as escolas nunca constaram frutas, ou seja, nunca levou frutas para as escolas de Moreira Sales ..."

Por sua vez, também restou demonstrado que embora os produtos adquiridos não tenham sido entregues, houve o pagamento, conforme documentos de fls. 14/17.
Assim, da análise do conjunto probatório tem-se que houve prejuízo ao erário, restando comprovada a prática de ato de improbidade administrativa.
Ressalta-se que o fato de não ter ficado evidenciado que o apelante Moacir José Adão agiu de maneira dolosa, não afasta a ocorrência do ato de improbidade administrativa.
A conduta do referido apelante enquadra-se no art. 10, inciso I, da Lei nº 8.429/92:

Art. 10 - "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
(...)".

No sentido de que a conduta culposa do agente não afasta a caracterização do ato de improbidade administrativa, vale a pena mencionar os ensinamentos de Marino Pazzaglini Filho:
"(...) A improbidade lesiva ao patrimônio público culposa dá-se quando o resultado lesivo ao Erário involuntário, mas previsível, decorreu de comportamento voluntário do agente público contrário a seu dever funcional de boa gestão administrativa, de prudência e de atenção no trato dos bens e haveres públicos.
(...)
A culpa civil, no âmbito da atividade pública, configura-se com a cão ou omissão ilícita (descumprimento de uma obrigação jurídica), previsível, do agente público, que assim procede por não empregar a atenção e a diligência exigida por sua condição funcional ou dever de ofício, causando involuntariamente resultado antijurídico que poderia ter evitado (lesão ao Erário). A culpa, pois, fundamenta-se no descumprimento pelo agente público da obligatio ad diligentiam.
(...)
É indiferente que tenha agido com dolo ou culpa para a configuração do ato ímprobo em tela. O elemento subjetivo terá influência na dosimetria das sanções, isto é, tanto na imposição total ou parcial das reprimendas previstas no art. 12, II, da LIA, quanto na fixação das sanções graduadas (suspensão dos direitos políticos, multa civil e proibição de contratar com o Podre Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios).
(...)" ("Lei de Improbidade Administrativa Comentada - Aspectos Constitucionais, Administrativos, Civil, Criminais, Processuais e de Responsabilidade Fiscal", 2ª edição, p. 79/80).

Desse modo, além da previsão legal, a causação de prejuízo ao erário, decorrente de culpa, justifica plenamente a responsabilização do agente que atuou com negligência ou imprudência no trato da coisa pública.
Nesse sentido, tem-se a seguinte orientação jurisprudencial:

"INDENIZAÇÃO - AÇÃO DE RESSARCIMENTO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - MUNICÍPIO - INOCORRÊNCIA - EX-PREFEITO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - CULPA COMPROVADA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONTRATAÇÃO E REALIZAÇÃO DE REFORMAS EM IMÓVEL PERTENCENTE AO MUNICÍPIO - ESCOLA LOCALIZADA NA VILA RURAL - PAGAMENTO INTEGRAL DO VALOR, CUJAS OBRAS NÃO FORAM EXECUTADAS - NEGLIGÊNCIA - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E ZELO - PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO - RECURSO DESPROVIDO.
1.O Prefeito, na qualidade de agente político e investido na função política deve atuar em prol do interesse público.
2.O réu, ora apelante, ex-Prefeito do Município de Prudentópolis, agiu com culpa, na modalidade de negligência, na medida em que pagou integralmente por um serviço (reforma e construção de banheiros em escola localizada na zona rural), que não foi realizado.
3.Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei nº 8.428, de 02 de junho de 1992, notadamente, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente". (Extinto TAPR, 1ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 148539-2, Rel. Lauro Augusto Fabrício de Mello, DJ: 10/10/2003)

Logo, para a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, da Lei nº 8.429/92, basta a ocorrência dos seguintes requisitos: (a) ação ou omissão ilegal do agente público no exercício funcional; (b) dano econômico efetivo ao erário; (c) ação ou omissão funcional dolosa ou culposa; relação de causalidade entre o comportamento funcional ilícito e o efetivo dano patrimonial daí resultante.
Na hipótese em tela, restou comprovado que o apelante Moacir José Adão, no mínimo, agiu de forma culposa ao efetuar o pagamento por mercadoria que sequer havia sido entregue, conduta esta que veio a ocasionar prejuízo patrimonial ao erário.
Assim, totalmente descabida a alegação do apelante Moacir José Adão de que não restou provado o enriquecimento ilícito por parte do apelante, nem que este tenha agido com dolo ou má-fé.
Por outro lado, como consta no trecho doutrinário retrotranscrito, o elemento subjetivo (dolo ou culpa) tem influência na dosimetria das sanções, ou seja, com base em tal aspecto subjetivo pode-se impor total ou parcialmente as sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92, podendo estas serem graduadas.
Conforme dispõe o parágrafo único, do art. 12, da Lei nº 8.429/92, o juiz levará em consideração a extensão do dano, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente público ímprobo condenado.
Assim, a aplicação cumulativa, parcial ou isolada das sanções arroladas no mencionado art. 12, inciso II, da referida lei, subordina-se, também, aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, exigindo que no momento da aplicação das penalidades seja levado em consideração o caso concreto.
Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PAGAMENTO INDEVIDO DE HORAS EXTRAS A OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO - ACÓRDÃO QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS POR TRÊS ANOS DETERMINADA PELA SENTENÇA - ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE QUE NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE EXCLUIR A SANÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA DAS SANÇÕES DO ART. 12, INCISO III, DA LEI N. 8.429/92 - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA.
A aplicação das sanções da Lei n. 8.429/92 deve ocorrer à luz do princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc.
(...)". (STJ, 2ª Turma, REsp. 300184 - SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ: 03/11/2003).

Levando em consideração tais aspectos, dou provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, pois entendo que o decisum merece reforma parcial, a fim de que seja aplicado ao apelante Moacir José Adão as seguintes sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92, além do ressarcimento integral do dano: (a) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos, pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do dano. Ressalto que não há falar em perda da função pública, pois o apelante não mais está no cargo que ocupava quando da época dos fatos. Também não é de se aplicar a sanção referente à proibição de contratar com o Poder Público, vez que não se coaduna com a situação do apelante.
Por último, não é o caso de adequação "ex officio" da penalidade imposta aos terceiros, como sugere a Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em razão do recebimento dos valores mencionados conforme a prova documental de fls13/23, e a previsão da aplicabilidade da Lei 8429/92 a terceiros como dispõe os seus artigos 3º e 5º.

Portanto, conheço dos recursos de apelação e (a) dou provimento parcial ao apelo do Ministério Público, apenas para aplicar parte das sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92; (b) nego provimento ao apelo de Moacir José Adão.
Ex positis, ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos de apelação e dar provimento parcial ao apelo do Ministério Público do Estado do Paraná e negar provimento ao recurso de José Moacir Adão, nos termos do voto.
Participaram do julgamento o Senhor Desembargador Ruy Fernando de Oliveira (presidente, com voto) e o Juiz Convocado Jurandyr Reis Junior.

Curitiba, 22 de janeiro de 2008.

LUIZ MATEUS DE LIMA
Desembargador Relator