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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO N. 399913-1, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS.
Apelante : ESTADO DO PARANÁ
Apelada : DORAJARA DA SILVA RIBAS
Relator : DES. RUY FERNANDO DE OLIVEIRA


AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - LATROCÍNIO PRATICADO EM CO-AUTORIA POR PRESO CONDENADO E FORAGIDO - NEXO CAUSAL ESTABELECIDO - DEVER DE INDENIZAR PATENTEADO - PEDIDO PARCIALMENTE ACOLHIDO - APELO DO VENCIDO - PENSÃO POR MORTE DA VÍTIMA E DANO MORAL - FIXAÇÃO ADEQUADA - TAXA SELIC AFASTADA, PARA OS JUROS MORATÓRIOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS, DADA A INCIDÊNCIA DO ART. 20, § 4º, DO CPC - APELO DA VENCEDORA DECLARADO DESERTO, SEM RECURSO - RAZÕES APRECIADAS POR FORÇA DA REMESSA OFICIAL - ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR EM NOME DE FILHOS PÚBERES, NÃO HABILITADOS E NÃO REPRESENTADOS NOS AUTOS, E FALTA DE COMPROVAÇÃO DAS DESPESAS DE FUNERAL - CONFIRMAÇÃO DO ACERTO DAS RAZÕES DO JULGADO, NESSE ASPECTO - RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO, NOS SEUS DEMAIS TERMOS.



VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 399913-1, do Foro Central da comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 4ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, em que é apelante ESTADO DO PARANÁ e apelada DORAJARA DA SILVA RIBAS.

1. Em ação de indenização proposta pela apelada contra o Estado, em virtude do falecimento de seu marido, vítima de homicídio praticado por dois indivíduos, um dos quais foragido da Colônia Penal Agrícola, o pedido foi julgado parcialmente procedente, com a condenação do réu a pagar à autora pensão mensal arbitrada em 1/3 dos rendimentos do falecido, desde a data do evento danoso até aquela em que a vítima completaria 65 anos de idade, mais valor correspondente a danos morais, de R$ 105.300,00, afastados os demais pleitos (danos emergentes, despesas de funeral e pensão em nome dos filhos, cuja ilegitimidade ad causam foi reconhecida), valores corrigidos pelo INPC a partir da sentença, com juros legais (compensatórios desde a citação até o trânsito em julgado, e moratórios desde então e até o efetivo desembolso), pela SELIC a contar da citação e até o pagamento, atribuído ao réu o pagamento de 60% das custas e despesas processuais, e 40% à autora, mais honorários advocatícios de 20% da condenação por dano moral, a cargo do réu, e 10% à autora, com as compensações admitidas (f. 371).

Apelaram ambas as partes.

O Estado do Paraná sustenta, em resumo (f. 397), que: o disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal diz respeito à responsabilidade do ente público por atos comissivos de seus agentes que causem prejuízos a terceiros, aplicando-se, em tais casos, a responsabilidade objetiva com fundamento na teoria do risco administrativo; se o ato, porém, é omissivo, a responsabilidade é subjetiva, devendo restar cabalmente demonstrado que a Administração, pela respectiva prática, incorreu em uma das modalidades de culpa - negligência, imprudência ou imperícia; o julgador invocando a responsabilidade subjetiva, no caso, a negligência de agentes penitenciários, considerou estabelecido o necessário nexo de causalidade entre o dano sofrido e a omissão culposa do Estado; a prova dos autos, data vênia, não demonstrou a tal conduta negligente dos agentes públicos, ônus de que não se desincumbiu a apelada; tampouco de estabelecer o nexo de causalidade material dada a ausência de imediatidade entre o comportamento imputado ao Poder Público e a consumação do dano causado à recorrida; não se pode concordar com a afirmação do julgador de que o requerido não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia ao não comprovar que os agentes estivessem cumprindo corretamente o seu dever, pois tal importa em reduzir-se a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, por atos omissivos, à dimensão mais radical do risco integral, não admitida em nosso direito; a omissão culposa não foi efetiva e concretamente comprovada, já que em decorrência do princípio da legalidade, não tem a Administração Pública a necessidade de provar que sua conduta está em conformidade com a lei, pelo contrário, cabe ao particular, que se diz prejudicado, provar a ilegalidade do ato da Administração Pública; as circunstâncias do presente caso - crime de homicídio praticado por um marginal com a participação de um foragido do sistema penitenciário, pelo decurso do tempo expõe a presença de causa obstativa da configuração do vínculo etiológico entre a conduta dos agentes e o evento lesivo, como têm entendido os tribunais; a jurisprudência reconhece a responsabilidade do Estado por atos lesivos causados por presos foragidos, mas até o momento da fuga e durante a evasão, e não que a responsabilidade estatal possa se prolongar indefinidamente; a indenização por danos morais é exacerbada e tinha que ser fixada com moderação e bom senso, e é oportuno observar que os filhos da autora poderão pleitear o ressarcimento respectivo em ação autônoma, trazendo a possibilidade de se estabelecer indenização em dobro para a mesma família; a taxa SELIC engloba a correção monetária, e, por tal motivo, não pode ser aplicada de forma cumulativa; os honorários não deveriam ser fixados em percentual sobre a condenação, mas sim em valor determinado por se tratar de condenação contra a Fazenda Pública; espera a reforma da sentença.

A autora, por sua vez, em recurso declarado deserto, mas apreciado face ao reexame necessário, sustenta (f. 418), em síntese, que: para o julgador, a autora apelante, para requerer a pensão em nome de seus filhos, deveria ter outorgado a respectiva procuração ao seu patrono, representando-os, por incapazes, porém seus filhos são menores absolutamente incapazes, sendo-lhe lícito e totalmente legal que viesse a juízo reclamar a indenização também em nome dos filhos, decorrendo daí a sua legitimidade para o pleito; já as despesas com o funeral da vítima, dimensionadas em cinco salários mínimos, não precisavam ser comprovadas, conforme entendem juízos e tribunais, ante o direito da vítima de ser velada e sepultada em uma urna básica, e a verba decorria logicamente da própria morte e da inteligência do art. 948, I, do Código Civil (pagamento de funeral do caso de homicídio). Requer a reforma da sentença, para a inclusão desses tópicos, atribuindo-se os ônus sucumbenciais inteiramente ao apelado.

Contra-razões à f. 432 e f. 445.

O Ministério Público (f. 473), em ambos os graus, posicionou-se por sua não intervenção dada a ausência de interesse público subjacente, seja por falta de alcance social decorrente da demanda, ou por já contar o Estado do Paraná com a atuação de seus procuradores e, ainda, por não se tratar de disputa envolvendo direito indisponível (f. 473).

Converteu-se o julgamento em diligência (f. 480), para a prática de ato a cargo da autora. Esta apresentou (f. 488), então, documentação (f. 491), submetida aos demais intervenientes (f. 529 e 540).

É o relatório.

2. Apesar da reiterada manifestação do Ministério Público no sentido de não lhe caber intervir no presente feito, entende-se que lhe incumbia oficiar na específica hipótese dos autos como custos legis, por se encontrar pendente de julgamento questão envolvendo interesse de incapazes (art. 82, inciso I, do CPC): o juiz de primeiro grau reconheceu a ilegitimidade da autora para pleitear valores em nome de seus filhos menores (f. 373 e 389/390), e esta insiste em ver desde logo examinado o direito dos dois incapazes a um pensionamento à parte. Restou evidenciada, não obstante, a concessão de oportunidades para que exercesse o órgão, regularmente, tal munus.

O Estado não tem razão na questão de fundo, embora em seu favor devam ser alteradas duas verbas acessórias.

Seu apelo não contempla o tópico relativo ao pagamento da pensão mensal indenizatória instituída em favor da autora, porém o seu arbitramento, em um terço dos rendimentos comprovados nos autos, desde o evento danoso até a data em que a vítima atingiria os sessenta e cinco anos de idade, revela-se moderado e compatível à realidade dos autos.

Já a condenação ao pagamento do valor de R$ 105.300,00 a título de danos morais, foi por ele impugnada, em sentido amplo, com fundamento em que o disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal se refere à responsabilidade do ente público pela ocorrência de atos comissivos praticados por seus agentes, causadores de prejuízos a terceiros, pelo que, em tais casos aplicar-se-ia a responsabilidade objetiva, com fundamento na teoria do risco administrativo, mas, não obstante, em se tratando de ato omissivo, entende que a responsabilidade é subjetiva, incumbindo ao ofendido demonstrar que a Administração, por obra de seus agentes, incorreu em uma das modalidades de culpa, fato, a seu ver, não retratado nos autos.

Considere-se, desde logo, que a imediatidade entre o comportamento imputado e a consumação do evento danoso é fator realmente considerável para o estabelecimento do reclamado nexo de causalidade, e que em geral não é presumível a negligência dos agentes públicos. Em caso de fuga de preso e conseqüente prática de delito por esse terceiro envolvido, entretanto, as vertentes a considerar têm-se mostrado as mais variadas, despertando acirradas polêmicas entre doutrinadores e julgadores.

Aqui, não se argumente com a chamada teoria da causalidade direta ou indireta, que esta, se não diz respeito apenas à responsabilidade contratual não pode ser invocada dada a quase imediatidade da consumação.

No caso em exame, o apenado se evadiu da Colônia Penal Agrícola de Piraquara, encontrou-se com um comparsa, ambos assaltaram um transeunte e lhe causaram a morte por disparo de arma de fogo, tendo sido condenados, no âmbito criminal, o comparsa como autor e o foragido como co-autor de latrocínio.

Embora se encontrasse cumprindo pena em regime semi-aberto (f. 495), o condenado não tinha permissão para sair do estabelecimento prisional (arts. 120 e seguintes da Lei n. 7.210/84), onde havia ingressado em 23.03.2001, às 10:30 horas e se evadido em 27.03.2001, às 21:15 horas (f. 507), vindo a praticar o crime em 07.05.2001, por volta de 22:15 horas (f. 03).
São conhecidas as providências automáticas e imediatas adotadas no sistema penitenciário nessas ocasiões. O fato é comunicado à Vara de Execuções Penais para as providências de recaptura do foragido, que incluem a suspensão do regime menos rígido, a comunicação a órgãos diversos e a expedição de mandado encaminhado à Delegacia de Vigilância e Capturas. No meio forense vêm sendo debatidas as dificuldades do sistema. A Colônia Penal Agrícola, superlotada, dispõe de oitocentas vagas e abriga mil e quinhentos internos, ocorrem cerca de 45 evasões por mês e aproximadamente oitenta mil mandados de prisão aguardam cumprimento na referida delegacia especializada. É evidente, então, que a falta de medidas e soluções para a situação criada, de manifesto prejuízo potencial para a comunidade, não pode gerar uma apreciação favorável à instituição estatal, que pudesse justificar ou amenizar o caráter precário e negligente de seu funcionamento.

Por isso, não é dado ao ente público argumentar com transferência de ônus probatório quanto a seu descaso ou imprudência, ou de inadmissibilidade, nesse âmbito, do reconhecimento de culpa presuntiva. O certo é que, tanto para a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do Estado quanto para a subjetiva, exige-se no caso o requisito do nexo causal entre a ação ou omissão dos agentes públicos e o dano causado a terceiros. E a omissão, decorrente de falta do serviço, é aqui reconhecível como efetivamente ligada ao evento causador do dano. Ao Estado incumbia eximir-se da responsabilidade, com a demonstração de que sua omissão ou descaso não ocorreu por uma das modalidades de culpa, a negligência, a imperícia ou a imprudência, mas, ao contrário, comportou-se a instituição dentro dos parâmetros normais de sua atuação, na situação enfocada, como alude Celso Antônio Bandeira de Mello em "Responsabilidade Extracontratual do Estado por Comportamentos Administrativos", Revista dos Tribunais 552.

Exigia-se do ente público, nas circunstâncias, que não permitisse a fuga do apenado sob sua custódia, já que exercia sobre ele vigilância direta, em estabelecimento prisional, no período noturno. Nada foi dito nos autos que justificasse a falta de vigilância e da adoção de providências imediatas para sua recaptura (ainda que sejam conhecidas e presumivelmente empreendidas as diligências automáticas junto à Vara de Execuções Penais).

A questão temporal é igualmente desinfluente, já que a ação delituosa foi praticada pouco mais de um mês depois da fuga. E o lapso temporal não é óbice à determinação da causalidade. Como comentado em outro julgado (Apelação Cível 118250-7, de 2003, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná), "Se assim fosse, o Estado não precisaria se empenhar na missão de localizar e prender o foragido, pois, quanto mais tardasse, mais acentuada seria a descaracterização do nexo etiológico, o que seria um verdadeiro e absurdo contra-senso".

Enfim, se a fuga ocorreu por falha do sistema de segurança, por falta de uma ação efetiva (sem se falar na possibilidade do auxílio de algum funcionário do sistema), torna-se evidente a negligência, a falta de exação em nível que propiciou a ocorrência do dano e, por conseqüência, determinou o dever de indenizar.
A decisão não merece reparo. A análise que demandou o estabelecimento da responsabilidade estatal para o acolhimento do pedido de condenação também em danos morais, é criteriosa.

O valor destes foi estabelecido de modo adequado, dada a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A autora e sua família sofreram obviamente profundo abalo com o assassínio de seu marido e pai em circunstâncias trágicas e cruéis e com prejuízo financeiro definitivo e irreversível. Trata-se, como bem observado na sentença, de perda e sofrimento humano que não precisam ser provados. A diminuição do patrimônio moral e material com a perda do chefe de família precisa ser compensada com um valor pecuniário considerável, além de servir a respectiva fixação como desestímulo a novas falhas.

Considera-se o valor correspondente a trezentos salários mínimos, na época, proporcional ao dano sofrido pela autora. A referência a que possa futuramente importar em indenização em dobro para a mesma família, em pleito judicial de seus filhos, não pode ser considerada, mesmo porque poderá a verba ser levada à colação, em tal oportunidade, e considerada no eventual julgamento.

É, como dito, em dois outros pontos que se acolhe a impugnação do ente público: na utilização da taxa SELIC, para os juros legais, e no emprego do percentual máximo sobre o valor da condenação, para os honorários advocatícios.

Quanto ao primeiro, a taxa para o cálculo dos juros moratórios incidentes sobre os ônus sucumbenciais, entendeu o magistrado singular que a taxa a que se refere o art. 406 CC é a SELIC.

Os juros constituem a remuneração do capital indevidamente retido pelo devedor e visam coibir a perpetuação da mora.

Assim está consignado no Enunciado 20 do Centro de Estudos Judiciários da Justiça Federal - CEJ: "A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do Novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano". E essa tem sido a orientação adotada nesta Câmara.

Verifica-se, portanto, que não é correta a aplicação da taxa SELIC no cálculo dos juros moratórios, mas sim aquela de 1% ao mês acima mencionada, que é a taxa legal.

No tocante ao segundo, os honorários advocatícios, conclui-se que não era devido o arbitramento com base no art. 20, § 3º e sim no § 4º, do CPC, por ter sido vencida a Fazenda Pública. O critério de eqüidade induz a não obrigatoriedade da observância dos limites máximo e mínimo da lei, tampouco estabelece que o arbitramento deva ser em montante inferior a 10% sobre o valor da condenação, ou ainda, que precisem sempre ser deferidos em valor certo, podendo, na verdade, arbitrá-los o juiz em percentual sobre a condenação (STJ, 3ª Turma Rec. Esp. 162995-PR - DJU de 31.08.98, p. 780).

Essa faculdade, no entanto, não implica em admitir-se a fixação em percentual máximo sobre a condenação, pois aí se desatende àquela regra processual. Por isso considera-se cabível a redução, neste caso, para 15% sobre o valor da condenação por dano moral arbitrada. Por isonomia, não se adota o arbitramento em valor certo ou em percentual menor, porque a autora foi condenada ao pagamento respectivo no percentual de 10% da aludida condenação por dano moral, e em seu recurso não pede nenhuma minoração da imposição, limitando-se a condicionar ao provimento de algum dos tópicos do apelo, o pleito de condenação da parte contrária no pagamento total e exclusivo das custas e honorários de sucumbência (f. 427).

Nesses dois itens, portanto, atende-se ao reclamo do vencido.

A autora, que obteve parcial ganho de causa, manifesta o seu inconformismo quanto a dois aspectos da decisão: a declaração de ilegitimidade para pleitear a indenização em nome de seus filhos, e o indeferimento do valor referente a despesas de funeral, por falta de comprovação. Os fundamentos de seu recurso, o qual não é conhecido, por deserto, são objeto de análise, no entanto, face ao reexame necessário. O julgador singular, não obstante, houve-se com acerto em ambos os casos.
O pleito em nome de terceiro restou evidenciado com a constatação de que os filhos púberes da autora não estavam habilitados e nem representados nos autos, bem como não formularam pedido na petição inicial, representados por sua mãe. Para resumir, incumbia-lhes outorgar mandato aos procuradores judiciais, e representados por sua mãe, ou seja, constando da procuração (f. 21) os seus nomes como outorgantes e o destes como outorgados. Do mesmo modo, na petição inicial deveria constar, além do nome da autora, os seus nomes, como postulantes representados por sua mãe. Sem isso, não se habilitaram, não estavam representados e nenhuma tutela judicial requereram. Tampouco era caso de suprimento de eventual irregularidade na peça preambular, vez que na contestação o fato foi denunciado e a parte reputou dispensável alguma emenda.

No pertinente ao dano material, tem-se entendido, inclusive nos julgamentos desta Câmara, que efetivamente precisa ser concretamente provado nos autos. Embora se trate de despesa inevitável, a despeito do entendimento contrário em outros julgados tem-se que não deve ser deferida por presunção ou estimativa, porque pode dar azo a dupla indenização, como nas hipóteses em que tenha sido coberta por instituição securitária ou terceiro.


3. Em conclusão, provê-se parcialmente a apelação do Estado do Paraná, para suprimir-se a utilização da taxa SELIC no cômputo dos juros moratórios e para estabelecer-se o valor dos honorários advocatícios, em 15% sobre a condenação correspondente aos danos morais, com fundamento no art. 20, § 4º do CPC, e não se conhece do recurso da autora, mantida a sentença, no mais, em reexame necessário.

Por conseguinte, acordam os desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao apelo do réu na forma acima definida, reformando-se, em parte, a decisão em reexame necessário.

Participaram do julgamento e acompanharam o voto do relator a Desembargadora REGINA AFONSO PORTES, Presidente, e o Juiz convocado FÁBIO ANDRÉ SANTOS MUNIZ.

Curitiba, 29 de julho de 2008.



RUY FERNANDO DE OLIVEIRA - Relator