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Processo:

APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 548.160-5 DE FRANCISCO BELTRÃO - VARA CRIMINAL E ANEXOS.
APELANTE: IVONEI DE QUADROS
(RÉU PRESO).
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO.
RELATOR: DES. MARQUES CURY.
REVISORA: DESª. SONIA REGINA DE CASTRO.


APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, INCISO I E II, DO CÓDIGO PENAL (DELITO DE ROUBO MAJORADO) CUMULADO COM ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA "A", DA LEI Nº. 9.455/97 (DELITO DE TORTURA). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ACOLHIMENTO. VIOLÊNCIA COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DO TIPO LEGAL DE ROUBO.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PREPONDERÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ANTENUANTE SOBRE A CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE CARÁTER SUBJETIVO E CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DE CARÁTER OBJETIVO.
PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 157, § 2º, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. MAJORANTES DEVIDAMENTE APLICADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.
REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO REFERENTE AS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 157, § 2º, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O fenômeno jurídico discutido no caso em apreço diz respeito ao concorrência aparente de leis penais, caracterizada por uma pluralidade de tipos legais aparentemente aplicáveis à mesma ação concreta. No caso em apreço, a violência empregada contra a vítima dirigida à obtenção de informações para a subtração da res aliena, não pode ser considerada como um tipo autônomo (tortura), mas sim como a própria violência elementar do crime de roubo.

2. No caso em apreço preponderam as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, sobre a agravante prevista no art. 61, II, do Código Penal (ter o agente cometido o crime contra maior de 60 anos), pois aquelas são de natureza subjetiva e estas de natureza objetiva.

3. O critério quantitativo de majorantes para determinar o quantum de aumento da pena não é suficiente, ou seja, não basta a presença de uma causa de aumento para a exasperação. É necessário que se demonstre o acentuado desvalor da ação e do resultado decorrente da conduta do agente, bem como, os reflexos que por ventura exerçam sobre a magnitude do injusto, não bastando apenas o número de causas de aumento incidentes.

4. Considerando que o delito foi cometido em pluralidade de agentes (art. 25 do Código Penal), o co-réu, muito embora não tenha apelado, também deve ser beneficiado pela reforma da r. decisão monocrática (art. 580 do Código de Processo Penal), pois os motivos que ensejaram a redução da pena não são de caráter pessoal.







VISTOS, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 548.160-5, de Francisco Beltrão - Vara Criminal e anexos, em que é apelante Ivonei de Quadros (réu preso), e apelado Ministério Público do Estado do Paraná.
O MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Francisco Beltrão, julgou procedente a denúncia, e condenou o réu IVONEI DE QUADROS como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, alínea "a", da Lei nº. 9.455/97, fixando-lhe a pena de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.

Os fatos que originaram a denúncia estão descritos às fls. 02 a 04, do caderno processual.

"1.º Fato
"No dia 05 de janeiro de 2008, por volta das 21:15 horas, na Linha Rio Macaco, zona rural, neste Município e Comarca, os denunciados IVONEI DE QUADROS e MARCELO ANTUNES DE BARROS, com consciência e vontade dirigidas para tal fim, em comum e prévio acordo, um aderindo à conduta delituosa do outro, subtraíram coisa móvel alheia, consistente em R$ 1.005,00 (um mil e cinco reais) em moeda corrente, 01 (uma) espingarda calibre 36 e 01 (um) veículo VW/Fusca placa AID 3541 de Francisco Beltrão-PR (conforme Termo de Entrega de fls. 10 e Auto de Restituição de fls. 24), mediante ameaças efetuadas com uma faca, contra as pessoas de Francisco José Jechtl e Rosinha Skura Jechtl, a asfixia contra a vítima Rosinha Skura Jechtl."

2.º Fato
"No dia 05 de janeiro de 2008, por volta das 21:15 horas, na Linha Rio Macaco, zona rural, neste Município e Comarca, os denunciados IVONEI DE QUADROS e MARCELO ANTUNES DE BARROS, com consciência e vontade dirigidas para tal fim, em comum e prévio acordo, um aderindo à conduta delituosa do outro, constrangeram as vítimas Francisco José Jochtl e Rosinha Skura Jechtl, com emprego de violência, consciente em utilizarem uma sacola plástica para asfixiar a Sra. Rosinha Skura Jechtl, causando-lhes sofrimento físico e mental, com o fim de obterem informações sobre o local em que o dinheiro das vítimas estava, até obterem os dados desejados."

Irresignado, o réu apelou pugnando a reforma da r. sentença de primeiro grau, objetivando a redução da pena aplicada para quatro anos de reclusão, em regime aberto ou semi-aberto, e ao pagamento de dez dias-multa.
Contra-arrazoando, o representante do Ministério Público requer o conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, tão somente para o fim de reformar a r. sentença quanto à compensação de agravantes e atenuantes.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou no sentido do conhecimento e parcial provimento do apelo.

É o relatório.

Trata-se de recurso interposto contra sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o réu IVONEI DE QUADROS como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, alínea "a", da Lei nº. 9.455/97, fixando-lhe a pena de 08 (oito) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a se cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.
Positivo é o juízo de prelibação, uma vez que o presente recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, tanto objetivos (previsão legal, adequação, observância das formalidades legais e tempestividade) quanto subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer), possibilitando assim, o seu conhecimento.
O conteúdo das razões recursais apresentadas pela defesa do apelante cinge-se, em suma, as alegações de que (a) o delito de tortura deve ser absorvido pelo delito de roubo, (b) a pena-base de 04 (quatro) anos aplicada na r. sentença deve ser mantida, (c) deve haver compensação entre as circunstâncias agravantes e circunstâncias atenuantes, (d) devem ser anuladas as majorantes previstas nos incisos I e II do art. 157 do Código Penal por terem sido erroneamente consideradas na terceira fase da dosimetria da pena, e (e) o regime inicial deve ser aberto ou semi-aberto, em observância a regra do art. 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.
Inicialmente, no que tange a alegação de que o delito de tortura deve absorvido pelo delito de roubo, assiste razão à eminente defesa.
A análise dos fatos permite identificar que para realizar a subtração o apelante Ivonei de Quadros, junto com o co-réu Marcelo Antunes de Barros, empregou violência consistente na utilização de uma sacola plástica para asfixiar a vítima Sra. Rosinha Skura Jechtl, com o fim de obterem informações sobre o local em que o dinheiro das vítimas estava.
O fenômeno jurídico discutido no caso em apreço diz respeito a concorrência aparente de leis penais, caracterizada por uma pluralidade de tipos legais aparentemente aplicáveis à mesma ação concreta. No entanto, a solução desse aparente conflito de leis é conduzida pela seguinte idéia fundamental: o conteúdo de injusto de um tipo legal compreende o conteúdo de injusto de outro tipo legal e, assim, o tipo legal primário exclui o tipo legal secundário, que não contribui para o injusto típico, nem para a aplicação da pena.1
A opinião dominante coincide na utilização de alguns critérios para determinar o tipo legal adequável à ação concreta, inclusive o critério da consunção,2 que pode ser empregado no caso em apreço.
O critério da consunção resolve o conflito entre tipo consumidor e tipo consumido: o conteúdo de injusto do tipo principal consome o conteúdo de injusto do tipo secundário, porque o tipo consumido constitui meio regular de realização do tipo consumidor (lex consumens derogat legi consumptae).
Entre os elementos constitutivos do tipo legal de roubo, previsto no art. 157, caput, do Código Penal, está o elemento objetivo da violência ou grave ameaça. Significa dizer: para configuração do delito de roubo é imprescindível a ocorrência de violência ou grave ameaça durante a subtração. Aqui, o nível de violência ou grave ameaça empregados na realização do fato punível deve ser sopesado na aplicação da pena, através das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias etc.
Com isso, no caso em apreço a violência empregada contra a vítima dirigida à obtenção de informações para a subtração da res alínea, não pode ser considerada como um tipo autônomo, mas sim como a própria violência elementar do crime de roubo. Não é outro o entendimento atual desta Corte:
"ROUBO QUALIFICADO PELO RESULTADO - LESÃO GRAVE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - NÃO CABIMENTO - CONDENAÇÃO MANTIDA - APLICAÇÃO DA PENA - INCIDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS DO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA - IMPOSSIBILIDADE - EXCLUSÃO DE OFÍCIO - QUADRILHA - PROVA INSUFICIENTE - ABSOLVIÇÃO - TORTURA - CONDUTA NÃO TIPIFICADA - ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO - APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
(...) No caso, o emprego de violência, da qual resultou as lesões corporais nas vítimas, causando-lhes sofrimento, é figura elementar do tipo penal descrito no parágrafo 3º, do artigo 157, do Código Penal, razão pela qual não se configurou o crime de tortura (artigo 1º da Lei nº 9.455/97). (TJPR - 3.ª Câmara Criminal. Apelação Criminal 412.833-8. Rel. Des. Rogério Coelho. Julg. 14.02.2008)

Logo, na relação de consunção entre os tipos legais, o tipo de roubo (principal) consome o tipo legal de tortura (secundário), motivo pelo qual o apelante deve ser absolvido do delito de tortura, previsto no art. 1.º, inciso I, alínea 'a', da Lei n.º 9.455/97.
No que tange ao pedido de manutenção da pena-base fixada pelo juízo monocrático, também assiste razão ao apelante, e assim não poderia deixar de ser, eis que não existe recurso da acusação pleiteando aumento de pena, logo, é impossível proceder a majoratio in pejus - espécie de reformatio in pejus -,3 cujo postulado garantista está previsto no art. 617 do Código de Processo Penal.
Na seqüência, a alegação que deve haver preponderância das circunstâncias atenuantes sobre as circunstâncias agravantes também é procedente.
O art. 67 do Estatuto Repressivo determina que "no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência."
A interpretação do transcrito artigo pela doutrina resolve o concurso de circunstâncias da seguinte forma: a) se as circunstâncias legais agravantes e atenuantes são de igual natureza objetiva ou de igual natureza subjetiva, as circunstâncias agravantes são compensadas com as circunstâncias atenuantes; b) se as circunstâncias legais agravantes e atenuantes são de natureza desigual, preponderam as circunstâncias subjetivas sobre as objetivas, assim consideradas as circunstâncias relacionadas aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência.4
Inclusive, nesse precípuo sentido, existem precedentes desta Corte:

"APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. (...) PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO DE AGRAVANTES E ATENUANTES CORRETAMENTE CONSIDERADAS. (...) 2. As circunstâncias trazidas pelo art. 67 do Código Penal são de ordem subjetiva. Assim, na concorrência de circunstâncias de caráter objetivo e subjetivo prevalecem estas, seja para aumentar ou para diminuir a pena. Ocorre que, muitas vezes as circunstâncias podem ter a mesma natureza e neste caso é possível a ocorrência da compensação entre elas, neutralizando seus efeitos. (...)" (TJPR - 3ª Câmara Criminal. Apelação Criminal 362.956-9. Rel. Des. Marques Cury - Unânime. Julg. 30.11.2006).

"Na hipótese de concurso entre uma circunstância agravante (a vítima era cônjuge do paciente) e uma circunstância atenuante (confissão espontânea do acusado), deve prevalecer, em face de seu caráter de preponderância, aquela de índole subjetiva, fundada nos motivos determinantes da prática delituosa)." (STJ - RT 678/399).

"Tratando-se de concurso entre agravante (pessoa enferma, art. 61, II, "h", CP) e atenuante (confissão espontânea, art. 65, III, "d", CP) não há equivalência ou compensação (art. 67, CP), mas preponderância da confissão, sendo que a diminuição de pena deve superar um pouco o aumento." (TJPR - 4ª Câmara Criminal. Apelação Criminal n.º 450.438-7. Des. Rel. Carlos A. Hoffman. Julg. 11/09/2008).

Assim, no caso em apreço preponderam as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, sobre a agravante prevista no art. 61, II, do Código Penal (ter o agente cometido o crime contra maior de 60 anos), pois aquelas são de natureza subjetiva e estas de natureza objetiva.
Registre-se, por oportuno, que muito embora preponderem as circunstâncias atenuantes, não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal, notadamente porque a posição dominante na literatura e na jurisprudência brasileira, inclusive condensada pela súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, adota como limite de atenuação da pena o mínimo de pena privativa de liberdade cominada no tipo legal.

Por fim, a defesa pleiteia a anulação das majorantes previstas nos incisos I e II, do § 2º do art. 157 do Código Penal, por terem sido erroneamente consideradas na terceira fase da dosimetria da pena. A insurgência não merece acolhimento.
As majorantes previstas no art.157, § 2º, incisos I e II do Código Penal figuram como causas de aumento de pena que devem ser consideradas na terceira fase da fixação da pena, conforme previsto pelo art. 68 do Código Penal: "A pena-base será fixada atendendo ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento." (grifei)
Todavia, muito embora não faça parte das razões recursais da defesa, o quantum de pena referente as majorantes do delito de roubo deve ser reduzido, face a carência de fundamentação.
O magistrado sentenciante fez incidir as majorantes de concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, aumentando a pena em 2/5 (dois quintos) com base no número de causas de aumento de pena.
Ocorre que, consoante reiterado posicionamento jurisprudencial emanado dos Tribunais Superiores, o critério quantitativo de majorantes para determinar o quantum de aumento da pena não é suficiente, ou seja, não basta a presença de uma causa de aumento para a exasperação da pena em 1/3; de duas, para 3/8; de três, para 5/12 e assim sucessivamente.
Na verdade, para que se justifique o aumento além do mínimo previsto no § 2º do art. 157, é necessário que se demonstre o acentuado desvalor da ação e do resultado decorrente da conduta do agente, bem como, os reflexos que por ventura exerçam sobre a magnitude do injusto, não bastando apenas o número de causas de aumento incidentes.
In casu, o juiz sentenciante não fundamentou o acréscimo da reprimenda em 2/5 (dois quintos), razão pela qual o percentual de aumento da pena pelas majorantes previstas no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal deve ser fixado em apenas 1/3 (um terço), o que será computado na dosimetria da pena, ao final do voto.
Passo a reformar a DOSIMETRIA DA PENA, pelos fundamentos anteriomente expostos:

I. Na primeira fase da dosimetria penal, a pena-base não merece qualquer alteração, pois além de estar no mínimo legal, não existe recurso da acusação pleiteando aumento de pena, permanecendo no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
II. Na segunda fase da dosimetria penal, estão presentes as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, bem como, a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h" (ter o agente cometido o crime contra maior de 60 anos). Conforme anteriormente fundamentado há preponderância das circunstâncias atenuantes, porém, não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal, notadamente porque a posição dominante na literatura e na jurisprudência brasileira (inclusive condensada pela súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça) adota como limite de atenuação da pena o mínimo de pena privativa de liberdade cominada no tipo legal.
III. Na terceira fase da dosimetria penal, estão presentes as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo previstas no art. 157, § 2º, I e II, do CP, que deve acrescer a pena em 1/3 (um terço), o que corresponde a um aumento de 01 (um) ano e quatro meses de reclusão e 03 (três) dias-multa.
A pena definitiva é de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias multa.
IV. O regime inicial para cumprimento da pena é o semi-aberto, atendendo ao que dispõe o art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal - conforme pleiteado pela defesa nas razões recursais.

No caso, incabível a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Considerando que o delito foi cometido em pluralidade de agentes (art. 25 do Código Penal), o co-réu MARCELO ANTUNES DE BARROS, muito embora não tenha apelado, também deve ser beneficiado pela reforma da r. decisão monocrática (art. 580 do Código de Processo Penal), pois os motivos que ensejaram a redução da pena não são de caráter pessoal.
Em razão da fundamentação anterior, o réu deve ser absolvido do delito de tortura, previsto no art. 1.º, inciso I, alínea 'a', da Lei n.º 9.455/97, notadamente porque na relação de consunção entre os tipos legais, o tipo de roubo (principal) consome o tipo legal de tortura (secundário).
Prepondera a circunstância atenuante da confissão espontânea sobre a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea 'h' do Código Penal (ter o agente cometido o crime contra maior de 60 anos), devendo a pena permanecer no mínimo legal, em razão da natureza subjetiva da primeira e objetiva da segunda.
O quantum de pena referente as majorantes previstas no art. 157, § 2º, inciso I e II do Código Penal deve ser reduzido de 2/5 (dois quintos) para 1/3 (um terço) pois o magistrado sentenciante fez incidir as majorantes com base no número de causas de aumento de pena sem demonstrar o acentuado desvalor da ação e do resultado decorrente da conduta do agente, bem como, os reflexos que por ventura exerçam sobre a magnitude do injusto.

Passo a reformar a DOSIMETRIA DA PENA, pelos fundamentos anteriomente expostos:
I. Na primeira fase da dosimetria penal, a pena-base não merece qualquer alteração, pois além de estar no mínimo legal, não existe recurso da acusação pleiteando aumento de pena, permanecendo no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
II. Na segunda fase da dosimetria penal, está presente as circunstância atenuante da confissão espontânea, bem como, a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "h" (ter o agente cometido o crime contra maior de 60 anos). Há preponderância da circunstância atenuante pois de natureza subjetiva, porém, não é possível reduzir a pena abaixo do mínimo legal, notadamente porque a posição dominante na literatura e na jurisprudência brasileira (inclusive condensada pela súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça) adota como limite de atenuação da pena o mínimo de pena privativa de liberdade cominada no tipo legal.

III. Na terceira fase da dosimetria penal, estão presentes as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo previstas no art. 157, § 2º, I e II, do CP, que devem acrescer a pena em 1/3 (um terço), o que corresponde a um aumento de 01 (um) ano e quatro meses de reclusão e 03 (três) dias-multa.
A pena definitiva é de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias multa.

IV. O regime inicial para cumprimento da pena é o semi-aberto, atendendo ao que dispõe o art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal.
No caso, incabível a substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Por todo o exposto, concedo parcial provimento ao recurso de apelação criminal, para absolver o apelante Ivonei de Quadros do delito previsto no art. artigo 1º, inciso I, alínea "a", da Lei nº. 9.455/97, afastar o aumento decorrente da reincidência e, de oficio, adequar o quantum de aumento das majorantes previstas no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Ainda, de oficio, estendo os benefícios conquistados pelo recurso interposto ao co-réu Marcelo Antunes de Barros. No mais, deve permanecer irretocável a r. sentença.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, e, de ofício, reduzida a pena.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador Leonardo Lustosa, sem voto, e dele participou, além deste Relator, a Desembargadora Sonia Regina de Castro e o Desembargador Rogério Kanayama.

Curitiba, 09 de julho de 2009.


Marques Cury
Relator





1 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: Parte Geral. Curitiba: Lúmen Iuris, 2.ª Ed., 2007, p. 420.

2 Muito embora atualmente exista controvérsia sobre o critério da consunção e uma tendência de sua própria consunção por outros critérios, mormente pelo critério da especialidade, o referido princípio ainda é bastante utilizado pela doutrina e jurisprudência do Brasil, pois o resultado prático é o mesmo: a não cumulação indevida de tipos penais. Em verdade a discussão limita-se à utilização de categorias dogmáticas do Direito Penal.
3 MIRABETE, Júlio Fabrini. Código de Processo Penal Interpretado. São Paulo: Atlas, 8.ª ed., 2001, p. 1331.