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Processo:

HABEAS CORPUS Nº 613.763-9 DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU
IMPETRANTE(S):
VANDRO ANTONIOLLI (ADV.)
ACIENTE(S):
LCIO MUCHIUTI
MPETRADO:
D. JUIZ DE DIREITO DA MESMA VARA E COMARCA
ELATOR:
ES. NOEVAL DE QUADROS




HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR. ART. 1º, INC.II, IV E V DA LEI 8137/90. ART. 298 DO CP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA.
1. INTERROGATÓRIO REALIZADO SEM A PRESENÇA DO DEFENSOR. ATO REALIZADO ANTERIORMENTE À LEI 10.792/2003.
2. RÉU QUE NÃO É INTIMADO DA AUDIÊNCIA DAS TESTEMUNHAS DE DENÚNCIA. IRRELEVÂNCIA. ACUSADO QUE APÓS O INTERROGATÓRIO MUDA DE ENDEREÇO E NÃO COMUNICA AO JUÍZO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO POR EDITAL. ART. 367, CPP.
3. FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA A OUVIDA DE TESTEMUNHAS DE DENÚNCIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO PELO JUÍZO DEPRECADO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO DA SUPOSTA NULIDADE E DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. SÚMULA 155 DO STF.
4. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. SÚMULA 523 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA ESTREITA DE HABEAS CORPUS.
5. NULIDADE OU CERCEAMENTO AFASTADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA, E, NESTA PARTE, DENEGADA.
1. A ausência de defensor no interrogatório realizado anteriormente à Lei 10.792/2003 não causa a nulidade do processo.
2. Se o acusado, depois do interrogatório, mudou de endereço e não comunicou o Juízo, não há necessidade de se intimá-lo por edital para as audiências que se seguirem, porque foi o réu quem descumpriu uma regra básica, a de manter o juízo informado sobre o endereço onde poderia ser encontrado durante o processo (art.367, CPP).
3. Se na fase das alegações finais o advogado não argüiu a suposta nulidade nem alegou qualquer prejuízo ante o fato de não ter sido intimado da referida expedição da carta precatória não se há falar em nulidade absoluta, sobretudo porque nem mesmo neste writ o defensor constituído demonstrou no que constituiria o suposto prejuízo para o réu.
4. No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. (STF - SÚMULA 523)
5. Não se afigura possível, na via estreita do habeas corpus, analisar suposta deficiência na defesa ou mesmo se acertada ou não a dosimetria da pena porquanto somente em cognição ampla será possível avaliar essas questões.
6. "Se a pretexto de deficiência e contradição na defesa, busca a impetração nulificar julgamento, cuja decisão condenatória está ao amparo da coisa julgada há mais de quatro anos, não merece deferimento a ordem por se apresentar como sucedâneo de revisão criminal, providência não condizente com a via eleita. Excludente de investigação probatória". (STJ - 6.ª Turma, HC n. 8.645)



Vistos, relatados e discutidos estes autos de habeas corpus acima identificados.

I - RELATÓRIO

O impetrante alega que Elcio Muchiuti está sofrendo coação ilegal pelos seguintes motivos:
a) o paciente estava recolhido na delegacia do município de Barracão desde 24 de agosto de 2009 em razão de mandado de prisão expedido em seu desfavor no processo-crime nº 2002.4198, no qual o paciente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão e 400 dias-multa pela prática dos crimes previstos no art. 298 do Código Penal e no art. 1º, incs. II, IV e V da lei 8.137/90 (fls. 101/102 TJPR); b) Elcio Muchiuti somente tomou conhecimento da sentença condenatória ao renovar o seguro de seu caminhão, motivo pelo qual se apresentou espontaneamente à Delegacia1; c) o interrogatório foi realizado em 24 de maio de 1996 sem a presença do Dr. Domingos Jorge Velho, advogado do paciente. Verifica-se, ainda, que não há assinatura do advogado ou defensor constituído ou mesmo nomeado para o ato (fls. 1166 - fls. 34 TJPR); d) "vários advogados foram nomeados para promover a defesa do Paciente, sendo que 02 declinaram do encargo2, e o último promoveu de forma superficial a defesa, sendo que sequer arrolou testemunhas de defesa3 e nem promoveu o Recurso de Apelação quando intimado da prolação da sentença condenatória". (fls. 4/5 TJPR); e) o paciente não foi intimado, nem mesmo por edital, para a ouvida das testemunhas de denúncia4. Demais, os depoimentos foram tomados "sem que o advogado do Réu estivesse presente, tendo sido um terceiro nomeado para o ato, porém não o advogado já constituído pelo Réu" (fls. 5 TJPR). 5

Pediu, ao final, a declaração de nulidade absoluta do processo a partir do interrogatório.
Após a decisão que indeferiu o pedido de liminar, a autoridade prestou informações (fls. 137), e os autos de processo foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça6, que opinou pela denegação da ordem.

A Assessoria do gabinete deste Relator por meio de contato telefônico com a Serventia7 do Juízo impetrado e da VEP de Francisco Beltrão, em 22 de setembro de 2009, obteve informação que o paciente foi colocado em liberdade dia 18 de setembro de 2009, em razão da decisão judicial que declarou a prescrição da pretensão executória e a respectiva extinção da punibilidade, sendo encaminhada, via fax, cópia da aludida decisão cuja juntada ora determino.

II - VOTO

1. O paciente Elcio Muchiuti foi preso em 24 de agosto de 2009 em razão de mandado de prisão expedido em seu desfavor no processo-crime nº 2002.4198, no qual foi condenado à pena de 10 anos de reclusão e 400 dias-multa pela prática dos crimes previstos no art.298 do Código Penal e no art. 1º, incs. II, IV e V da lei 8.137/90 (fls. 101/102 TJPR).

Primeiramente cumpre observar que o trânsito em julgado da sentença condenatória8 não é obstáculo intransponível para a apreciação de ilegalidade ou abuso de poder ofensivo do direito de locomoção, como tem reiterado a jurisprudência e se vê, exemplificativamente, in RSTJ 47/462 e RT 689/405. No caso, o paciente encontrava-se preso por força de mandado de prisão decorrente da condenação em sentença da qual não houve recurso.

Os réus (o paciente e sua esposa) foram procurados para ser intimados da sentença mas igualmente não foram encontrados, estando em endereço desconhecido (f. 1256) o que motivou sua intimação por edital (f. 1257/1259) atendendo ao disposto na lei processual.

2. A defesa pleiteia, basicamente, o reconhecimento da nulidade processual ante o cerceamento de defesa.

A primeira alegação é a de que o réu foi interrogado sem a presença do advogado.

Como já se disse na decisão que apreciou o pedido de liminar, o réu foi interrogado em 24 de maio de 1996, ou seja, antes do advento da Lei nº 10.792/03 (fls. 34).

Esta 2ª Câmara tem entendimento de que "a ausência de defensor no interrogatório realizado antes do advento da Lei nº 10.792, de 1º/12/2003, não acarreta a nulidade do processo".9

Demais, não havia como se intimar o procurador do réu porque o Juízo somente tomou conhecimento de que ele tinha defensor constituído no momento da realização do interrogatório.

3. Alega também o impetrante que o réu não foi intimado da expedição de carta precatória para a ouvida das testemunhas no Juízo de Cascavel.

Colhe-se dos autos que o paciente foi procurado pelo Oficial de Justiça para ser intimado da audiência de inquirição das testemunhas arroladas na denúncia, mas em duas oportunidades não foi encontrado (certidões de f. 1181 e 1215 dos autos originais, fls. 44 TJPR). Declarou o meirinho que os réus (o paciente e sua esposa) não mais residiam no endereço mencionado no interrogatório, e o seu atual endereço era desconhecido dos vizinhos.

Ora, se o acusado, depois do interrogatório, mudou de endereço e não comunicou o Juízo, não há necessidade de se intimá-lo por edital para as audiências que se seguirem, porque foi o réu quem descumpriu uma regra básica, a de manter o juízo informado sobre o endereço onde poderia ser encontrado durante o processo.

O art. 367 do CPP preconiza que o "processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo".

Ao comentar esse dispositivo legal, Nucci10 ensina que:

Prosseguimento do feito sem a presença do réu: as hipóteses previstas neste artigo são mais que razoáveis para o curso do processo, ainda que o réu dele não participe ativamente. A primeira delas diz respeito à citação (dando-lhe conhecimento da ação e chamando-o para o interrogatório) ou à intimação pessoal (comunicando-lhe e chamando-o para audiência ou outro ato), quando não houver comparecimento, sem apresentação de motivo justificado. Demonstra o seu desinteresse de acompanhar a instrução, não havendo razão para o juiz continuar insistindo para que compareça, afinal, é seu direito de audiência e não obrigação de estar presente - salvo motivo imperioso, como ocorre, por exemplo, quando há necessidade de reconhecimento ou para qualificação. (grifos nossos)


4. Argumenta-se, também, que o advogado do réu não foi intimado para a audiência de ouvida das testemunhas de denúncia.

Verifica-se nos autos que o defensor dativo do réu (nomeado depois que o constituído declinou do encargo, conforme consta à f. 1177, f. 38 TJPR), foi intimado e compareceu à audiência de inquirição das testemunhas Sebastião e Mario Alberto, que se realizou no juízo do processo (fls. 45/46 TJPR).

No referente às testemunhas Sandoval, Jurandir e Eliseo, o magistrado a quo informou que o advogado dativo, Dr. Cesar Edward Abbate Sosa, não foi intimado da expedição da precatória mas que o Juízo deprecado nomeou defensor dativo para o ato, Dr. Sérgio Bond Reis (f. 137).

Não se desconhece que é necessário que às partes seja assegurado o direito de participar nas audiências e, para tanto, algumas providências são necessárias, dentre elas a intimação do Ministério Público, do réu e seu defensor.

Entretanto, a não intimação do advogado dativo Dr. Cesar Edward Abbate Sosa sobre a expedição da carta precatória para a ouvida, no Juízo Criminal de Cascavel, das testemunhas Sandoval, Jurandir e Eliseo (fls. 52/54) constitui nulidade relativa, nos termos da Súmula 155 do STF:

É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de carta precatória.

Das fotocópias dos autos de processo-crime nº 177/95 que instruem este writ , constata-se que na fase das alegações finais o advogado não argüiu a suposta nulidade nem alegou qualquer prejuízo ante o fato de não ter sido intimado da referida expedição da carta precatória. Aliás, nem mesmo neste writ o defensor constituído demonstrou no que constituiria o suposto prejuízo para o réu.

A nulidade relativa deve ser arguida, conforme previsto no art. 571, II, do CPP, no prazo das alegações finais a que se refere o art. 500 do Código, sob pena de preclusão. Como o art. 500 foi revogado pela Lei 11.719/2008, deve-se entender que o prazo referido, agora, é o das alegações orais, previsto no art. 403 do CPP11. Mutatis mutandis, neste sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO COMETIDO POR MILITAR CONTRA CIVIL. ALEGAÇÕES DE NULIDADES PROCESSUAIS. CITAÇÃO PESSOAL. INTIMAÇÃO DA PRECATÓRIA PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS.
DEPOIMENTOS PRESTADOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO SEGREDO DAS VOTAÇÕES PELOS JURADOS. PRECLUSÃO E FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. LEI 9.299/96. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
(...) 2. A ausência de intimação para a expedição de cartas precatórias para oitiva de testemunhas, de acordo com a Súmula 155/STF, aplicada pela jurisprudência deste Tribunal, desde que nomeado defensor dativo à realização do ato, constitui nulidade relativa, motivo pelo qual deve ser suscitada em momento oportuno, qual seja, até as alegações finais à sentença de pronúncia (art. 571, inciso I, c.c.
406, ambos do CPP), sob pena de preclusão.
3. Não é possível conhecer da questão relativa à validade dos depoimentos prestados pelas testemunhas, quer porque tal nulidade também não foi argüida oportunamente, quer porque exige exame do conjunto fático probatório, o que é impróprio na via eleita. (...)
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
(STJ - Quinta Turma, HC 80283/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/09/2008, DJe 20/10/2008, grifos nossos)

Demais, o Juízo deprecado não se descurou do cuidado de nomear defensor dativo para a ouvida das testemunhas de denúncia, consoante se vê às fls. 52/54. Não se pode presumir que um defensor dativo trabalhe melhor que o outro. As defesas se equivalem. Logo, não se pode simplesmente presumir que o réu teve cerceado o seu direito de ser assistido por defensor apto a defender seus interesses.

5. Por fim, cumpre lembrar que nos termos da Súmula 523 do STF, no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

No caso, não se pode afirmar que o acusado esteve sem defesa pois em todos os atos processuais praticados no curso do processo (exceto o interrogatório, realizado antes da Lei 10.792, de 1º/12/2003) o paciente foi representado por defensor dativo.

Conforme já decidiu o STF, se o suposto vício na defesa do acusado é daqueles que podem equivaler à própria ausência defensiva, então incumbe ao acionante demonstrar o prejuízo sofrido em função do criticado atuar defensivo. Dever que, não atendido, gera o indeferimento do habeas corpus (STF-HC 878.79/RN. Tel.Min. Carlos Britto. DJ 23.3.2007). 12

Em relação à eventual deficiência na defesa, verifica-se, que não houve interposição de apelação criminal da sentença condenatória. No entanto, não se afigura possível, nesta via estreita que é o habeas corpus, analisar essa questão ou mesmo se acertada ou não a dosimetria da pena porquanto somente em cognição ampla será possível tal avaliação. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR EXTORSÃO EM CONCURSO DE AGENTES (ART. 158, § 1º DO CP). 1. NULIDADE DA INTIMAÇÃO AFASTADA. ACUSADO NÃO LOCALIZADO NO ENDEREÇO DECLARADO NO PROCESSO PARA CITAÇÃO PESSOAL. EDITAL QUE ATENDEU AOS REQUISITOS LEGAIS. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. DEFICIÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA NÃO CARACTERIZADA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 523, STF. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA PELA VIA DO HABEAS CORPUS. CABIMENTO DE REVISÃO CRIMINAL.
"Se a pretexto de deficiência e contradição na defesa, busca a impetração nulificar julgamento, cuja decisão condenatória está ao amparo da coisa julgada há mais de quatro anos, não merece deferimento a ordem por se apresentar como sucedâneo de revisão criminal, providência não condizente com a via eleita. Excludente de investigação probatória". (STJ - 6.ª Turma, HC n. 8.645, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU 24/05/1999) ORDEM DENEGADA.
(TJPR - III CCr - HC Crime 0583871-5 - Rel.: Sonia Regina de Castro - Julg.: 02/07/2009 - Unânime - Pub.: 14/08/2009 - DJ 201)


6. Igualmente não há elementos suficientes nos autos para se analisar, com certeza, a ocorrência ou não da prescrição da pretensão punitiva.

De plano, parece não ter se efetivado. No sistema Oráculo de antecedentes criminais consta como data do delito 24.4.1993. A sentença foi prolatada em 20.9.2000 (não há a data da publicação da sentença e nem o dia do recebimento da denúncia). A pena para cada um dos dois delitos foi de 3 anos de reclusão, majorada em 2/3 em razão do art. 71 do CP. A seguir foi aplicado o concurso material totalizando 10 anos. Nos termos do art. 109, inc. IV, do CP a pena prescreveria em 8 anos. Não há a incidência, no caso, do art.115 do CP. Logo, ainda que não se levasse em conta a causa de interrupção da prescrição relativa ao recebimento da denúncia, entre a data da infração e da sentença transcorreu o prazo de 7 anos, 4 meses e 27 dias.

7. Em relação à soltura do paciente o pedido resta prejudicado.

O magistrado da Vara de Execuções Penais de Francisco Beltrão, em 18.9.2009, por provocação do Ministério Público, entendeu que a pretensão executória do Estado, com relação aos autos de processo-crime 177/1995 (cadastro 110.306) foi fulminada pela prescrição em 1 de outubro de 2008 (após a impetração deste writ), e por isso determinou a soltura do paciente na mesma data.

Apenas para constar, e também para que a autoridade competente se alerte para o fato (também foi expedido mandado de prisão da co-ré Elizabete Francisco Muchiuti, ex-esposa do paciente), o mandado de prisão cumprido em 24.8.2009 em relação a Elcio Muchiuti havia sido expedido em 28.3.2003 (f.98 TJPR) e havia que ser revalidado de acordo com o que dispõe o item 6.14.2.1 13 do Código de Normas da Corregedoria-Geral de Justiça.

8. Por conseguinte, voto no sentido de conhecer parcialmente e, nesta parte, denegar a ordem impetrada

III - DISPOSITIVO

ACORDAM os integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente, e, nesta parte, denegar a ordem de habeas corpus.

Em Sessão de Julgamento presidida pelo Desembargador Lidio José Rotoli de Macedo, votaram com o Relator os Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau Drs. José Laurindo de Souza Netto e Carlos Augusto Althéia de Mello.

Curitiba, 24 de setembro de 2009.

NOEVAL DE QUADROS - Relator



1 Informações prestadas verbalmente pelo impetrante;
2 Fls. 1175, 1177 - fls. 38/39 TJPR.
3 Fls. 1182 - fls. 40 TJPR.
4 Mandado de intimação de 14 de outubro de 1997, fls. 1190 - 43, v. TJPR , dando conta que os réus Elizabete Francisco Muchiuti e Élcio Muchiuti não foram localizados, sendo que a cópia do mandado foi entregue nos escritórios dos advogados. Washington Luiz Stelle Teixeira e Cesar Edward Abbate Sosa.
5 a) "(...) na presença do Dr. Cesar E. Abbate Sosa, Defensor dos réus Élcio e Elizabete, nomeado para o ato". (fls. 45 TJPR ). testemunhas de denúncia: Sebastião L. Leindorf, Abraão Nicolas Nasser e Mario Alberto Chaise Camargo, ouvidos em 22.10.1997, fls. 11911192 - 45/46 TJPR )
b) "Dr. Sérgio Bond Reis - nomeado para o ato". (fls. 51 TJPR ). Testemunhas de denúncia: Sandoval V. dos Santos, Eliseu Luiz Muraro e Jurandir Batista da Silva ouvidos em 16.2.1998 (fls. 1204/1206 - fls. 51/53 TJPR).

6 Procurador de Justiça Dr. João Carlos Madureira.
7 Fone: VEP de Francisco Beltrão (46) 3524-4200, r. 220 - Sr. Luiz.
8 TJ para a acusação: 20.9.2000. TJ para a defesa: 14.1.2002

9 TJPR - 1ª CCr - HC 273.641-8, Rel. Dra. Lilian Romero, j. 14.10.2004.
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.667.

11 Neste sentido: JESUS, Damásio. Código de Processo Penal anotado. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.458.

12 FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, mauro José Gomes. STF Súmulas organizadas por assunto, anotadas e comentadas. 2.ed. iEditora Podivm, 2009, f. 450
13 6.14.2.1 - A cada seis (06) meses, realizar-se-á revisão nos mandados de prisão expedidos, recolhendo-se aqueles que não mais estejam vigorando; e, anualmente, deverão ser renovados os mandados vigentes que serão novamente encaminhados à autoridade policial competente.