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Vistos, etc.
1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo interposto pelo Município de Umuarama, réu, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela nº 3.585/2010, em que contende com o Reginaldo José de Melo, autor, objetivando sua nomeação imediata ao cargo de Auxiliar Administrativo, em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Umuarama.
Insurge-se o agravante contra a respeitável decisão de fls. 44/47-TJ, que deferiu a medida liminar pleiteada, determinando que o Município de Umuarama proceda à convocação e nomeação do autor ao cargo em que foi aprovado, sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais).
Para tanto, o agravante aduz que: a) os procedimentos necessários para a contratação do agravado já foram tomados para evitar a aplicação de multa, contudo, desencadearão graves prejuízos ao Município ante o descredenciamento do CAPS II; b) caso seja efetivada a contratação do agravado este acabará recebendo sem trabalhar, pois não poderá ser aproveitado em outra função na Administração Pública, eis que se submeteu a concurso próprio do CAPS II; c) a contratação do agravado fere a ordem de classificação do referido concurso público, uma vez que o edital previa apenas 2 (duas) vagas para o cargo de auxiliar administrativo e, tendo havido um inscrito portador de deficiência, uma das vagas pertence a esse candidato; d) caso a presente demanda seja julgada improcedente ao final, o agravado não devolverá ao erário público o valor recebido até então; e e) o concurso realizado tinha por objetivo a contratação de Auxiliar Administrativo para trabalhar no CAPS II, contudo, tal programa não está mais sendo executado pelo Município, restando prejudicada a contratação do agravado.
Requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do presente recurso, obstando o cumprimento da liminar concedida, que trará lesão grave e de difícil reparação ao erário municipal.
É o relatório.
2. O presente agravo de instrumento não merece seguimento, haja vista que o recurso está em manifesto confronto com a jurisprudência dominante desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, consoante dispõe o artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.
O agravante se insurge contra a respeitável decisão singular proferida às fls. 44/47-TJ, que deferiu o pedido de liminar para determinar ao agravante que proceda à imediata nomeação do agravado ao cargo para o qual prestou concurso e foi aprovado.
No presente caso, verifica-se que o agravado, ao prestar concurso público para o cargo de Auxiliar Administrativo, foi aprovado e classificado em 2º lugar, ou seja, dentro do número de vagas previstas no Edital nº 052/2007, eis que foram disponibilizadas 2 (duas) vagas.
Muito embora este Tribunal de Justiça já tenha se manifestado no sentido de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito por parte do candidato, cabendo à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário, preencher a vaga ou não, atualmente prevalece o recente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria.
É que, tendo sido o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas previstas no Edital do Concurso Público, passa ele a ter direito subjetivo à nomeação para o cargo escolhido, e não mera expectativa de direito.
A esse respeito, vide a seguinte decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.
1. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração pela expectativa surgida entre os candidatos.
2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo.
3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.
4. Recurso provido para determinar a investidura da recorrente no cargo de Médico Generalista para o qual foi devidamente aprovada." (RMS 26.507/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 20/10/2008) (grifo nosso)
Veja-se mais:
"Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação.
1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que o obriga - o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas.
2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação.
3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718.
4. Recurso ordinário provido." (RMS 19.478/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 25/08/2008) (grifo nosso)
Ainda:
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Recurso provido." (RMS 15.420/PR, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 19/05/2008) (grifo nosso)
Por fim:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. PREVISÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório do Edital, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital.
2. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no RMS 22.597/MG, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 20/10/2008) (grifo nosso)
Isso porque a Administração Pública fica adstrita ao disposto no Edital, o qual previu determinado número de vagas, de modo que a nomeação do candidato, aprovado e classificado dentro do limite estabelecido, passa a ser ato vinculado, e não discricionário.
Nesse sentido, aliás, vem decidindo esta Câmara Cível:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PSICÓLOGO. PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO. VAGA EXISTENTE. REALIZAÇÃO DE NOVO CERTAME COM CONTRATAÇÃO DOS APROVADOS, EM DETRIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA APELADA, QUE HAVIA SIDO APROVADA NO PRIMEIRO CERTAME (AINDA VÁLIDO) E AGUARDAVA A NOMEAÇÃO. CARGOS IDÊNTICOS. OFENSA AO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA CORRETA AO JULGAR PROCEDENTE A DEMANDA, ORDENANDO A NOMEAÇÃO DA AUTORA. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 'Em conformidade com jurisprudência pacífica desta Corte, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação e à posse. (...) A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, um dos atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Precedentes' (STJ - RMS 19.922/AL - 6ª T. - Rel. Min. Paulo Medina - DJU 11.12.2006)." (Apelação Cível nº 445.174-5 - 5ª Câmara Cível - Rel. Rogério Ribas - Julgado em 21/10/2008)
Vide ainda:
"REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE CONTADOR. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CERTAME (1º LUGAR). AFASTADA A EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. PRECENDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO PARA AJUSTAR A CONDENAÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS.
O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, não possui mera expectativa de direito à nomeação ao cargo, mas sim, o direito subjetivo a mesma. Logo, se havia uma vaga para o cargo almejado pelo autor e tendo este sido aprovado em 1º lugar no certame para ocupação de tal cargo, não há falar em mera expectativa de direito em sua nomeação e posse para o mesmo, mas sim, em direito adquirido a assumir tal vaga. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
No mandado de segurança, a condenação das custas processuais deve recair ao ente público, representado pela autoridade coatora." (Reexame Necessário nº 540.571-6 - 5ª Câmara Cível - Rel. Des. Luiz Mateus de Lima - Julgado em 13/11/2008)
Resta, portanto, evidente o direito do agravado em ser nomeado no cargo para o qual prestou concurso público e foi aprovado dentro do número de vagas ofertadas.
Também não merece prosperar a alegação de que a vaga pleiteada não pode ser destinada ao agravado, eis que pertence ao candidato portador de deficiência inscrito no certame.
O artigo 37, § 1º, do Decreto nº 3.298/1999, que regulamentou a Lei nº 7.853/1989, a qual dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, estabelece que:
"Art. 37 (...)
§ 1º. O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida."
Como se pode observar, o dispositivo legal supra transcrito determina que pelo menos 5% (cinco por cento) das vagas em concurso público devem ser reservadas para portadores de deficiência.
Tal dispositivo, no entanto, deve ser interpretado em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que se torna imperiosa a análise, no caso concreto, acerca da viabilidade ou não da realização de tal reserva.
E, no caso em apreço, a reserva de vagas pretendida pelo agravante não é viável, nem plausível. Isso porque o Edital nº 008/2008-GRE prevê apenas 02 (duas) vagas para o cargo de Auxiliar Administrativo, de modo que a reserva de uma dentre elas implicaria a destinação de 50% (cinqüenta por cento) do total das vagas previstas para aquela área aos portadores de deficiência, o que, além de superar em muito os percentuais legalmente previstos, não sendo, pois, razoável, viola o princípio da igualdade.
3. Logo, por estar manifestamente em confronto com a jurisprudência dominante desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente recurso de agravo de instrumento, com base no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.
Para maior celeridade do feito, autorizo o Chefe da Divisão Cível a assinar os expedientes necessários ao cumprimento desta decisão.
Intimem-se.
Curitiba, 21 de maio de 2010.
DES. MARCOS MOURA
RELATOR