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Processo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 571.946-6, DA VARA CÍVEL DE UNIÃO DA VITÓRIA.
APELANTE: ESTADO DO PARANÁ.
APELADO: MADEIREIRA BELANZA E CIA LTDA.
RELATORA: DESª. DULCE MARIA CECCONI.
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO OPOSTOS POR CURADOR ESPECIAL. PRÉVIA GARANTIA DO JUÍZO. PROVIDÊNCIA DESNECESSÁRIA. CITAÇÃO POR EDITAL. REQUISITOS IMPOSTOS PELO ART. 8º, IV, DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. INOBSERVÂNCIA AO PRAZO DE TRINTA DIAS. NULIDADE CONFIGURADA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO ANTE A INEXISTÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA NO PRAZO LEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO. PRESCRIÇÃO DECLARADA DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. 1. Embora não seja expressa a dispensa de prévia garantia do juízo, extrai-se da súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça que a prévia nomeação de bem á penhora é incompatível com a apresentação de Embargos à Execução opostos por curador especial nomeado para defender os interesses de réu citado por edital, eis que incompatível com os poderes que lhe são conferidos. 2. Por se tratar de uma modalidade excepcional e que apenas proporciona a presunção de conhecimento por parte do réu, a citação por edital é revestida de formalidades que, quando não observadas, implicam na sua nulidade. 3. Não ocorrendo a citação válida do devedor dentro do prazo de cinco anos, iniciado da data da constituição definitiva do tributo, impõe-se reconhecer a prescrição do crédito tributário.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível sob nº 561.602-6, da Vara Cível de União da Vitória.

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PARANÁ em face da r. sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução opostos por MADEIREIRA BELANZA E CIA LTDA e reconheceu a nulidade da citação por edital da devedora determinando, ainda, o prosseguimento da execução fiscal ante a inocorrência da prescrição.

Aduz, em síntese, que: não foram preenchidos os requisitos necessários para o ajuizamento dos Embargos à Execução; a súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça não justifica o prosseguimento de embargos quando o juízo não esteja devidamente garantido; o edital de citação da devedora foi confeccionado de forma válida; a sentença não indicou qual o vício que implica na nulidade da citação editalícia; segundo o princípio da instrumentalidade, os atos processuais devem ser aproveitados mesmo quando não preenchidos todos os requisitos que lhe são inerentes; não há nenhum prejuízo que justifique o reconhecimento da nulidade; a ilustre magistrada sentenciante não indicou quais os fundamentos que a levaram a condenar o apelante ao pagamento de honorários advocatícios.

Embora intimada, a apelada não apresentou resposta ao recurso (fl. 112/verso).

Com vista dos autos, a Procuradoria Geral de Justiça, mediante parecer da lavra do Doutor Luiz Roberto Merlin Clève, opinou pelo provimento do recurso (fls. 100/107).

É o relatório.
VOTO
Insurge-se o apelante contra a sentença que declarou a nulidade do processo a partir da citação por edital da devedora.

Irresignado, alega a ausência de condição de desenvolvimento válido dos Embargos à Execução, posto que o embargante não preencheu requisito essencial para o seu ajuizamento, a saber, o prévio oferecimento de bem à penhora.

Com efeito, embora o art. 16, §1º, da Lei de Execução Fiscal disponha sobre a inadmissibilidade de embargos desprovidos de garantia, é

preciso lembrar que tal defesa foi oposta por curador especial nomeado para defender os interesses de devedor citado por edital.

Assim, não parece razoável impor a apresentação de garantia como condição de procedibilidade dos embargos, pois além de não ter sido constituído por vontade da parte que representa, o curador especial não pode ser onerado de forma desmedida para preencher requisito legal que se destina a devedor citado pessoalmente.

Ao aplicar a súmula 196, o Superior Tribunal de Justiça afastou a garantia do juízo como requisito de constituição válida dos embargos, conforme se observa no seguinte precedente:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. REVELIA. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL. DEFENSORIA PÚBLICA. GARANTIA DO JUÍZO, NOS TERMOS DO REVOGADO ART. 737, INCISO I, DO CPC. INEXIGIBILIDADE.
1. A teor da antiga redação do art. 737, inciso I, do Código de Processo Civil, "Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: pela penhora, na execução por quantia certa;" (Revogado pela Lei n.º 11.382/2006).
2. "Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos" (Súmula n.º 196 do STJ).
3. É dispensado o curador especial de oferecer garantia ao Juízo para opor embargos à execução. Com efeito, seria um contra-senso admitir a legitimidade do curador especial para a oposição de embargos, mas exigir que, por iniciativa própria, garantisse o juízo em nome do réu revel, mormente em se tratando de defensoria pública, na medida em que consubstanciaria desproporcional embaraço ao exercício do que se constitui um munus público, com nítido propósito de se garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa.
4. Recurso especial provido. Observância do disposto no art. 543-C, § 7.º, do Código de Processo Civil, c.c. os arts. 5.º, inciso II, e 6.º, da Resolução 08/2008." (REsp 1110548/PB, Corte Especial, Min. Laurita Vaz, DJ 26/04/2010).
Afastada a preliminar de constituição irregular dos Embargos à Execução, mister apreciar a suposta validade da citação por edital.

Segundo o art. 232 do Código de Processo Civil, para que seja possível a citação por edital, é preciso que o autor afirme ser desconhecido o paradeiro do réu ou, ainda, que haja certidão emitida por oficial de justiça nestes termos.

Já o art. 8º, IV, da Lei de Execução Fiscal dispõe que "o edital de citação será afixado na sede do juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de trinta dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos

corresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do juízo".

Extrai-se dos autos de Execução Fiscal, precisamente à fl.
11, que em 21/07/2001 o meirinho se dirigiu até a sede da empresa devedora e lá constatou o encerramento das suas atividades.

Na seqüência, o apelante compareceu aos autos e requereu a citação por edital da executada, providência esta que restou concretizada em 04/12/2001, mediante publicação no Diário da Justiça.

Não obstante, o que se verifica no edital juntado aos autos pelo apelante é a inobservância de solenidade imposta pela LEF, qual seja, a fixação do prazo de trinta dias para o edital, nele assinalando-se, antes o prazo de vinte (20) dias, fato que foi destacado na sentença.

Embora possa parecer desnecessária a observância estrita a esta exigência, é preciso lembrar que a citação por edital é revestida de diversas formalidades justamente por ser ficta, e não proporcionar ao réu conhecimento imediato da demanda, de modo que o não preenchimento de qualquer dos seus requisitos implica na sua nulidade.

Ao apreciar caso análogo, o ilustre Desembargador Sérgio Arenhart, como relator, teceu significativos comentários sobre o tema.

Vejamos:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. CITAÇÃO EDITALÍCIA. NOMEAÇÃO DE CURADORA ESPECIAL. DEFESA PAUTADA NA NULIDADE DA CITAÇÃO DA RÉ.
PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. IRRESIGNAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 232, III DO CPC, ACERCA DA REALIZAÇÃO DA CITAÇÃO POR EDITAL. ULTRAPASSADO O PRAZO LEGAL DE 15 DIAS FIXADO PARA AS TRÊS PUBLICAÇÕES. NULIDADE DA CITAÇÃO. APLICABILIDADE DO ART. 247 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO "A QUO". RECURSO PROVIDO.
(...) Embora a magistrada singular tenha entendido que o descumprimento do prazo não passou de mera irregularidade que não está apta a acarretar a nulidade da citação, se há forma determinada pelo Código de Processo Civil ela deve ser observada, a respeito preceitua o art. 247 do Código de Processo Civil: "As citações e intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais." Em se tratando de citação por edital o prazo para a publicação do edital, constante no inciso III, que é o lapso de tempo de previsão legal exata que deve concentrar as publicações (15 dias), obviamente não foi cumprido.
Ora, a citação reveste-se de fundamental importância para a formação da relação processual, sendo importante a distinção entre mera irregularidade incapaz de afetar a substância do ato, daquela que se mostra essencial e imprescindível para a existência da relação.

Sob este aspecto, a citação por edital visa a publicidade do ato, buscada pelos meios disponíveis de se dar ciência ao Réu que teve contra si proposta uma ação.
Daí o legislador entendeu que para o objetivo da publicidade seja atingido, as normas do art. 232 do CPC devem ser observadas.
A publicidade, então, somente é atingida com a conjugação das publicações e afixação do edital e, a ausência de uma destas providências, macula todo o ato, restando nula a citação que não se deu com a devida publicidade." (AC 619.035-4, 6ª C.C., DJ 18/12/09 ­ negritei).
Neste quadro, imperioso reconhecer a nulidade da citação por edital, haja vista a clara dicção do art. 247 do Código de Processo Civil ao dispor sobre a necessidade de se observar as formalidades impostas pela lei para que seja efetivada a citação da parte contrária.

Descabida, portanto, qualquer alegação que tenha por finalidade prestigiar o princípio da instrumentalidade das formas mediante o desprezo a disposição legal que impõe a estrita observância de determinada formalidade.

Como a citação se deu de forma irregular, nenhum efeito produziu com relação a prescrição do crédito tributário, pois de acordo com o artigo 174, I, do Código Tributário Nacional, com a redação vigente à época da citação, somente a citação válida do devedor poderia interromper a prescrição.

Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte:

"APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE A LEI COMPLEMENTAR 118/05 AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR PRESCRIÇÃO CONFIGURADA - RECURSO IMPROVIDO.
Nas ações ajuizadas anteriormente à Lei Complementar 118/05, a interrupção de prescrição só ocorre quando há citação pessoal do devedor." (AC 660.264-4, 1ª C.C., Rel. Des. Rubens Oliveira Fontoura, DJ 21/06/2010).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS EXIGIDOS. APLICAÇÃO À ESPÉCIE DO ARTIGO 174, I DO CTN, NA REDAÇÃO ENTÃO VIGENTE. ATO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DOS EXECUTADOS. INAPLICAÇÃO À ESPÉCIE DA SÚMULA 106/STJ. RECURSO PROVIDO. Recurso provido." (AI 520.455-1, 1ª C.C., Rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, DJ 28/04/2009).
Deste modo, embora a ilustre magistrada tenha entendido que o prazo para a cobrança do ICMS é de dez anos, o mesmo dispositivo legal prevê que "a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva", fato que ocorreu com a declaração efetuada pelo contribuinte, conforme atesta a certidão de dívida ativa.

Neste sentido esta Câmara julgou recentemente a Apelação Cível 587.332-9, por unanimidade, cujo acórdão, relatado pela ilustre Desembargadora Vilma Régia Ramos de Rezende, restou assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DO ENTE ESTADUAL. ICMS. TERMO A QUO. DECLARAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA QUANDO JÁ TRANSCORRIDO O PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS.
1. Decorridos cinco anos entre a constituição definitiva do crédito e a citação pessoal feita ao devedor, considera-se prescrito o crédito tributário.
Precedentes.
2. Em se tratando de ICMS cuja declaração é prestada pelo contribuinte, a prescrição do direito da Fazenda cobrar judicialmente o crédito tributário tem seu termo final na data da própria declaração.
3. Verificado o transcurso do prazo prescricional antes mesmo do ajuizamento do executivo fiscal, desnecessário se perquirir acerca da aplicação ou não da Súmula 106 do Superior Tribunal de Justiça. RECURSO NÃO PROVIDO." (DJ 24/11/09).
Do teor do voto extrai-se a seguinte observação:

"Conforme dito acima, a prescrição para a cobrança do crédito tributário tem seu termo inicial a partir da constituição definitiva do crédito tributário, consoante art. 174, caput, do Código Tributário Nacional. A constituição definitiva do crédito, por sua vez, perfectibiliza-se pela notificação do sujeito passivo, consoante artigo 142 do mesmo diploma. Entretanto, em se tratando de débitos decorrentes de ICMS, cujas informações são prestadas pelo próprio contribuinte, via emissão de GIA, revela-se completamente desnecessária a realização de qualquer tipo de notificação. Nessa espécie de lançamento, cabe ao Fisco, apenas, homologar, rejeitar a declaração feita pelo contribuinte ou efetuar lançamento substitutivo, caso o imposto tenha sido recolhido a menor.
No presente caso, o imposto foi declarado, mas não foi recolhido pela empresa, surgindo, então, para a Fazenda, o direito de cobrá-lo judicialmente, via Execução Fiscal. Assim, é possível concluir-se que a prescrição do direito da Fazenda cobrar judicialmente o crédito tributário decorrente de ICMS declarado e não pago tem seu termo inicial na data da declaração prestada pelo contribuinte."
O mesmo posicionamento é adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO ENTREGUE PELO CONTRIBUINTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
1. A constituição do crédito a que se refere o art. 174 do CTN ocorre com o transcurso do prazo para pagamento espontâneo da dívida, após o contribuinte receber a notificação do lançamento (modalidade de ofício) ou depois de efetuar a entrega da declaração referente àquele crédito (modalidade por homologação).
2. Como no caso dos autos se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado, e não pago pelo contribuinte, o prazo prescricional tem início a partir da data em que tenha sido realizada a entrega da declaração do tributo e escoado o prazo para pagamento espontâneo. Para identificar-se o

marco inicial da prescrição, conjugam-se a constituição do crédito pela entrega da declaração e o surgimento da pretensão com o não pagamento da dívida no prazo estipulado administrativamente.
3. O entendimento do acórdão recorrido ­ de que o prazo prescricional de cinco anos para a ação de cobrança do crédito tributário (artigo 174, do CTN) inicia a partir da data de entrega da declaração pelo contribuinte ­ encontra-se em consonância com o do Superior Tribunal de Justiça ­ STJ. A propósito, AgRg no Ag 1056045/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.05.09.
4. Recurso especial não provido." (REsp 1155127/PI, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ 21/05/2010).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS. AUTOLANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. OCORRÊNCIA.
1. Considerando que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ­ DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ­ GIA ou de outra declaração semelhante prevista em lei é modo de constituição do crédito tributário, reconhece-se a ocorrência da prescrição na hipótese em que se passaram mais de cinco anos entre a data da entrega desta declaração pelo contribuinte e a data da citação válida.
2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 948924/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbel Marques, DJ 08/03/2010).
Diante disso, mostra-se patente a prescrição do crédito tributário, posto que nenhuma medida apta a interromper a fluência do seu curso foi tomada no período de cinco anos, mas tão somente a tentativa de citar a devedora por edital que, conforme visto, não foi válida.

E é justamente a invalidade da citação que culminou na condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios, medida indicada nas razões recursais como incoerente e que torna nula a sentença.

Ora, não há qualquer nulidade a ser reconhecida na sentença recorrida, pois a fundamentação nela exposta é clara o suficiente ao demonstrar que a procedência dos embargos se deu em virtude do reconhecimento da nulidade da citação por edital.

Logo, nada mais coerente que condenar o apelante ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

E nem se diga que não há razão para condenar o apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios, posto que a benesse concedida à Fazenda Pública se restringe aos atos processuais praticados ao longo do processo, e não ao final dele quando restar vencida.

Por tais motivos, o meu voto é no sentido de negar provimento ao recurso e, de ofício, reconhecer a prescrição do crédito tributário ante a inocorrência de qualquer causa que pudesse interromper o

seu curso durante o período de cinco anos, extinguindo, de conseqüência, a execução.
DECISÃO
ACORDAM os Magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso e, de ofício, reconhecer a prescrição do crédito tributário, com a conseqüente extinção da execução fiscal, na forma do voto relatado.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores: IDEVAN LOPES (Presidente, sem voto), RUY CUNHA SOBRINHO e RUBENS OLIVEIRA FONTOURA.

Curitiba, 27 de julho de 2010.

DULCE MARIA CECCONI ­ Relatora.