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Processo:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
6ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Autos nº. 0002508-96.2020.8.16.0065

Recurso Inominado Cível n° 0002508-96.2020.8.16.0065 RecIno
Juizado Especial da Fazenda Pública de Catanduvas
Recorrente(s): GOVERNO DO PARANA - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
Recorrido(s): SOARES & THOMAZONI
Relator: Gisele Lara Ribeiro

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO CÍVEL. ICM-ST.
COBRANÇA DO ICMS, NA MODALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA, SOBRE MERCADORIAS ENTREGUES A TÍTULO DE
BONIFICAÇÃO. DEMANDA AJUIZADA PELA EMPRESA
SUBSTITUÍDA. PEDIDO PARA DECLARAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DA
COBRANÇA E RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE A RECLAMANTE E A
FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO
ESTADO DO PARANÁ. INAPLICABILIDADE INDISCRIMINADA DO
RECURSO ESPECIAL Nº 111.115-6/SP E DA SÚMULA Nº 457 DO
STJ AOS CASOS DE ICMS-ST. PARTE QUE DEVERIA COMPROVAR O
REPASSE DA BONIFICAÇÃO AO CONSUMIDOR FINAL, O QUE NÃO
OCORREU. COBRANÇA DO ICMS-ST QUE DEVE SER MANTIDA.
INADIMPLEMENTO DO TRIBUTO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO
QUE CONSTITUI A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
SUBSTITUÍDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 124, INCISO II, DO CTN E
ART. 21, INCISO IV, ALÍNEA “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580
/1996. RESPONSABILIDADE FUNDADA EM DISPOSIÇÃO LEGAL.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Da análise dos autos, verifica-se que a autora, Soares & Thomazoni LTDA, é empresa do
ramo de comercialização de medicamentos (farmácia), atuando na cidade de Três Barras/PR.
Nesse sentido, narra que realizam a compra de medicamentos por meio de
distribuidoras que já recolhem o ICMS na origem, em regime de substituição tributária.
Dentre os medicamentos declarados, encontram-se os chamados de “mercadorias
bonificadas”, ou seja, bens que não possuem um valor comercial e, por isso, não geram o
recolhimento do tributo.
No entanto, em julho de 2020, a Fazenda Pública do Estado do Paraná emitiu nota
determinando que as distribuidoras e a reclamante, de forma solidária, recolhessem o ICMS/ST
sobre os medicamentos bonificados, vez que o imposto não teria sido recolhido na origem da
“cadeia”.
Trata-se, portanto, de notificação ao substituído tributário para que recolha os tributos
que o substituto não recolheu
Irresignada, a pessoa jurídica ajuizou a presente ação declaratória de inexistência de
reação jurídica e débitos tributários, apresentando os seguintes pedidos em exordial: a)
declarar a inexistência de relação jurídica entre a reclamante e o Estado do Paraná e o
recolhimento do ICMS/ST sobre os produtos bonificados; b) declarar a inexistência dos débitos
tributários entre as partes; e, c) determinar a anulação de “eventuais créditos tributários
constituídos, inscritos ou não em dívida ativa, nos quais se utilizou os valores das mercadorias
dadas em bonificação para composição da base de cálculo do ICMS”.
A demanda foi julgada procedente (projeto de sentença de mov. 26.1, homologado ao
mov. 28.1), a fim de “declarar a inexistência de relação jurídica e de débitos tributários entre
as partes, no que concerne à incidência de ICMS sobre as bonificações incondicionais”.
Interposto Recurso Inominado pelo Estado do Paraná, este alega, em síntese, que a
presente demanda é caso diverso daquele que originou a Súmula 457 do TJ, haja vista tratar-
se de hipótese de substituição tributária (ST), e não de regime normal de tributação. Aponta a
aplicação, ao caso concreto, do precedente firmado pelo STJ no julgamento do REsp nº
1924543/MG. Aponta entendimento recente desta e. Corte de Justiça. Explica que a autora é
responsável solidária pelo débito, conforme alínea ‘a’ do inciso IV do art. 21 da Lei nº 11.580
/1996. Argumenta que “o contribuinte originário (substituído) não está sendo cobrado para
pagar um imposto que é devido por terceiro (substituto), mas sim para pagar um imposto que
é devido por ele mesmo, já que tem relação pessoal e direta com o fato gerador”. Defende, no
mais, a utilização do PMC como base de cálculo do tribute. Nestes termos, requer a reforma da
sentença (mov. 31.1).
Não foram apresentadas contrarrazões (mov. 38).
Impõe-se o conhecimento do presente recurso, porquanto observados os pressupostos
intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
Ademais, ausentes questões preliminares ou prejudiciais, passo à análise do mérito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em analisar a possibilidade de incidência do ICMS/ST
sobre mercadorias entregues a título de bonificação, bem como a responsabilidade do
substituído (farmácia) pelo pagamento do tributo não recolhido pelo substituto (distribuidora
/fabricante).
III. RAZÕES DE DECIDIR
Conforme narrado anteriormente, verifica-se que a sentença impugnada entendeu como
ilegal a cobrança do ICMS-ST sobre operação com bonificação, nos termos da Súmula nº 457
do STJ.
Não obstante, da leitura dos autos, entendo que melhor razão assiste ao ente estadual
ao defender a regularidade da cobrança.
Explico. Quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.111.156/SP, submetido à
sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de
que a entrega de mercadorias como bonificação configura espécie de operação de desconto
incondicional, motivo pelo qual não integra a base de cálculo do ICMS, nos seguintes termos:
“TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO - ESPÉCIE
DE DESCONTO INCONDICIONAL - INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO
MERCANTIL - ART. 13 DA LC 87/96 - NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito
do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à
incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em
bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI
ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2.A
bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega
de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder
uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das
mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada
produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é
suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas
operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se
incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A
jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o
valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a
base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS,
Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe
17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira
Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel.
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl
no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado
em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a
não incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação.
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da
Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça” (STJ. REsp 1111156/SP,
Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10
/2009, DJe 22/10 /2009 – destaquei).

Conforme bem destacou o Min. Humberto Martins naquela oportunidade, a bonificação
consiste na entrega de substituir a redução do valor da venda pela entrega de uma quantidade
maior de produtos do que aqueles precificados.
A partir desta técnica, portanto, tem-se uma redução do preço médio de cada produto,
mas sem que isso implique redução do preço do negócio.
Em tratando-se de modalidade de desconto, portanto, o valor estaria incluso na base de
cálculo do ICMS tão somente se submetida a uma condição, o que não se verifica no caso
concreto.
Isso porque a bonificação é caracterizada como desconto incondicionado. Sobre este
ponto, transcrevo trecho da fundamentação do Recurso Especial nº 1.111.156/SP:
“A literalidade da lei é suficiente para concluir que a base de cálculo do
ICMS nas operações mercantis é a aquela efetivamente realizada, não se
incluindo os "descontos concedidos INCONDICIONAIS".
(…)
Segundo Roque Carrazza, a bonificação "é uma forma criativa (já que
aumenta as vendas) de desconto incondicional". A venda com
bonificação é, se quisermos, um desconto incondicional com
roupagem nova. Mas, sempre, um desconto incondicional, assim
devendo ser tratada. Deveras, juridicamente falando, tanto faz
vender doze unidades de um certo produto e cobrar por apenas
dez, como vender dez (pelo preço de dez) e doar duas. Este
"anverso de uma mesma medalha (desconto incondicional/venda
com bonificação) não altera a base de cálculo do ICMS que sempre
será o valor da operação." (ICMS, Roque Antonio Carrazza. Ed.
Malheiro, p. 98, 13 ed., 2009.)
Hugo de Brito Machado do mesmo modo entende, ao ensinar que: "os
valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os de
descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja
efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a
base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte do valor da operação da
qual decorre a saída da mercadoria" (Curso de Direito Tributário, Hugo de
Brito Machado, Malheiros, p. 327, 30ª Ed., 2009).
A bonificação, enquanto modalidade de desconto, só estaria
inserida na base de cálculo do ICMS se estivesse submetida a uma
condição, situação que não encontramos no presente caso, conforme
retrato fático feito pelo Tribunal de origem. (...) Portanto, não incide ICMS
na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não
preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de
circulação econômica da mercadoria” (STJ. REsp 1111156/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22
/10/2009 – destaquei).

Posteriormente, este mesmo entendimento deu origem à Súmula de nº 457, publicada
em agosto de 2010 pelo STJ com a seguinte redação:
Súmula 457. Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se
incluem na base de cálculo do ICMS.

Em que pese o entendimento narrado acima, verifica-se que o caso concreto representa
exceção à regra estabelecida pela Súmula 457, posto que não se está diante de ICMS próprio,
mas sim de imposto cobrado por substituição tributária.
Sobre este ponto, importa frisar que o sistema de substituição tributária encontra lastro
direto na Constituição Federal, conforme dispositivos transcritos abaixo:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)
§7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a
condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo
fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e
preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador
presumido
No tocante ao Estado do Paraná, em particular, a hipótese da substituição tributária se
encontra regulamentada por meio do art. 18 da Lei Estadual nº 11.580/1996 (Lei do ICMS),
transcrita abaixo:
Art. 18. São responsáveis pelo pagamento do imposto:
(...)
IV - o contribuinte ou depositário a qualquer título, na qualidade de
substituto tributário, em relação ao imposto incidente sobre uma
ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes
concomitantes ou subsequentes - inclusive quanto ao valor decorrente
da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e
prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte
do imposto, localizado neste Estado - na forma a ser regulamentada em
ato do Poder Executivo, em relação a:
(…)
f) produtos das indústrias químicas ou das indústrias conexas,
compreendidos na Seção VI da NBMSH; (Destaquei).

Insta esclarecer que a presente demanda não objetiva discutir a validade da substituição
tributária em si, a qual sequer foi impugnada pelo Estado do Paraná. Não obstante, verifica-se
que, nos casos de cobrança de ICMS recolhido por substituição tributária, a presente Corte
Paranaense não tem aplicado indistintamente a Súmula 457.
Referida opção se justifica pela fundamentação expressa no próprio REsp 1.111.156/SP,
vez que o STJ excepcionou, pontualmente, a aplicação do Tema 144 ao ICMS-ST. Confira-se
trecho do acórdão:
De início, diante da peculiaridade de se tratar de recurso processado sob o
rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, e que servirá de paradigma
para todos os demais casos semelhantes, é importante esclarecer que o
presente caso não trata de incidência de IPI ou de mercadoria dada
em bonificação no regime de substituição tributária.
A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de
Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas
operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com
descontos incondicionais” (STJ. REsp 1111156/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22
/10/2009).

De igual modo, a jurisprudência consolidada desta e. Corte de Justiça, a qual reconhece
a integração das mercadorias dadas em bonificação no caso do chamado ICMS/ST, ou ICMS em
regime de Substituição Tributária, ressalvada a comprovação pontual do benefício ao
consumidor final:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE
PARCIAL PROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-ST. PROVA
DOCUMENTAL ATESTANDO A EXTINÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO PELO
PAGAMENTO (ART. 156, I, DO CTN). RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
INTERPOSTO PELO EMBARGANTE. CRÉDITO MANTIDO COMPOSTO DE
OPERAÇÕES ENVOLVENDO MERCADORIAS DADAS EM
BONIFICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE.
HIPÓTESE DE INTEGRAÇÃO DAS MERCADORIAS DADAS EM
BONIFICAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. PRECEDENTES
DO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REPASSE DA BONIFICAÇÃO AO
CONSUMIDOR FINAL PELO SUBSTITUÍDO. HIPÓTESE QUE ATRAI A
APLICAÇÃO DA MULTA FISCAL PREVISTA NO ART. 55, § 1o, II, DA LEI N°
11.580/96. READEQUAÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. VERBA
HONORÁRIA QUE DEVE SER CALCULADA SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO
OBTIDO. EXEGESE DO ART. 85, § 2o DO CPC. SENTENÇA REFORMADA
NESSE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. "A Primeira Seção
do Superior Tribunal de Justiça entende que, sob o regime de substituição
tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes
às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos
descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon,
Primeira Seção, DJe 23/2/11)”(AgRg no AgRg no Ag 1405559/RS, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015,
DJe 23/03/2015)” (TJPR - 1a Câmara Cível - 0000953-37.2018.8.16.0090
- Ibiporã - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J.
03.05.2021).
I- APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MANDAMENTAL. MEDICAMENTOS. ICMS-ST
INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES DE BONIFICAÇÃO. SENTENÇA QUE
DENEGOU A SEGURANÇA.II - MODALIDADE DE DESCONTO
INCONDICIONAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO.
SÚMULA 457, DO STJ. INAPLICABILIDADE. OPERAÇÕES
REALIZADAS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA -
NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO REPASSE DO BENEFÍCIO AO
CONSUMIDOR FINAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. III –
SOLIDARIEDADE. RESPONSABILIZAÇÃO DA FARMÁCIA (SUBSTITUÍDA)
PELO NÃO RECOLHIMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO ICMS PELO
FABRICANTE (SUBSTITUTO) POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. IV – BASE
DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO PMC (PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR.
POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DISCREPÂNCIA
EXISTENTE ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA. VIA DO
MANDAMUS QUE IMPEDE A DILAÇÃO PROBATÓRIA. V- RECURSO NÃO
PROVIDO” (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0002680-63.2022.8.16.0131 - Pato
Branco - Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS - J.
04.07.2023)

No caso dos autos, em que pese apresentada nota de entrada dos produtos (mov. 01.13
/01.14), bem como a demonstração dos exercícios financeiros entre 2017 e 2019 (mov. 01.11
/01.12), verifica-se que a documentação acostada aos autos não comprova o repasse das
bonificações ao consumidor final.
Neste cenário, portanto, considerando o regime de substituição tributária, resta
improcedente o pedido para declaração da inexistência de fato gerador do ICMS.
De igual modo, não há que se falar na ausência de responsabilidade pelo pagamento do
tributo.
Explico. Inicialmente, não se ignora que, ao julgar o REsp. 931.727/RS, representativo
da controvérsia, o Relator Min. Luiz Fux assentou entendimento de que "inexiste relação
jurídico-tributária entre o substituído (no caso, a distribuidora) e o Fisco, o que
permite concluir, assim, inexistir solidariedade entre substituído e substituto (no
caso, o fabricante), de modo que descabe a cobrança do valor remanescente de ICMS
diretamente do substituído, cabendo, porém, a sua exigência do substituto” (REsp 1391265
/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12 /2013,
DJe 17/02/2014). (Destaquei).
Não obstante, a adequada aplicação deste precedente exige a diferenciação entre duas
hipóteses específicas.
A primeira refere-se à responsabilização do substituído pelo pagamento de tributo não
adimplido pelo substituto, fundada unicamente na circunstância de que está configurada a
responsabilidade por substituição entre eles.
Esta situação, conforme observado no julgamento do REsp 1391265/RS, não é admitida
pelas Cortes Superiores, vez que “a obrigação de pagar, desde o início [ocorrência do
fato gerador], é do responsável, ficando o contribuinte desonerado de quaisquer
deveres” (SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 9 Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.
799).
Por outro lado, a segunda situação trata da responsabilidade solidária do substituído por
determinação legal, conforme redação concedida aos incisos I e II do art. 124 do Código
Tributário Nacional (CTN), transcritos abaixo:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei. (Destaquei).

Ambas as hipóteses mencionados pelo art. 124 do CTN representam casos de
responsabilidade por transferência, cuja definição é assim estabelecida por Eduardo Sabbag:
“Também intitulada responsabilidade derivada ou de 2º Grau, dá-se
quando a terceira pessoa vem e ocupa o lugar do contribuinte após
a ocorrência do fato gerador, em razão de um evento a partir do
qual se desloca (se transfere) o ônus tributário para um terceiro
escolhido por lei. Atribui-se a este terceiro o nome de ‘responsável
tributário’, propriamente dito. Perceba que o ‘responsável tributário’
(responsabilidade por transferência) responde por débito alheio,
enquanto o ‘substituto tributário’ (responsabilidade por
substituição) responde pelo próprio débito. (…).
Desse modo, é possível associar a responsabilidade por transferência aos
arts. 130 a 134 do CTN, além dos casos de solidariedade tributária,
previstos nos arts. 124 a 125.” (in Manual de direito tributário. 9 Ed.
São Paulo: Saraiva, 2017. p. 811 a 812). (Destaquei).

Em outras palavras, a responsabilidade por transferência ocorre quando, após surgida a
obrigação tributária contra uma pessoa determinada, ela é transferida a um terceiro como
consequência de uma situação posterior.
Note-se, ademais, que este terceiro pode ser contribuinte que possua interesse comum
na situação que constituiu o fato gerador do imposto (inciso I, art. 124, CTN), ou apenas parte
expressamente designada pela norma de regência (inciso II, art. 124, CTN).
Diante deste cenário, o legislador estadual estabeleceu a responsabilidade solidária do
substituído na hipótese de ausência de retenção, no todo ou em parte, do ICMS pelo
substituto, conforme disposto na Lei nº 11.580/1996:
Art. 21. São solidariamente responsáveis em relação ao imposto: (...)
IV - o contribuinte substituído, quando:
a) o imposto não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo
substituto tributário; (Destaquei).

De modo análogo, preveem as alíneas ‘a’ e ‘b’ inciso IV do art. 23 do Regulamento do
ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual nº 7871/2017:
Art. 23. São solidariamente responsáveis em relação ao imposto (art. 21
da Lei n° 11.580, de 14 de novembro de 1996): (...)
IV - o contribuinte substituído, quando:
a) o imposto não tenha sido retido, no todo ou em parte, pelo
substituto tributário;
b) tenha ocorrido infração à legislação tributária para a qual o contribuinte
substituído tenha concorrido. (Destaquei).

Mister citar, ainda, o art 5º da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), segundo o
qual “lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e
acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles
concorrerem para o não recolhimento do tributo”.
No caso dos autos, portanto, evidenciado o não pagamento do ICMS pelo substituto
tributário (fornecedora/indústria) sobre os produtos entregues a título de bonificação, resta
caracterizada a responsabilidade solidária da empresa substituída (farmácia), nos termos da
alínea ‘a’ do inciso IV do art. 23 do Regulamento do ICMS, c/c inciso II do art. 124 do CTN.
Em suma, na presente demanda, não há falar em ausência de relação jurídico-tributária
entre a fazenda pública estadual e a empresa reclamante.
Em casos análogos, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
EXIGÊNCIA DE ICMS NA MODALIDADE DE TRANSFERÊNCIA TRIBUTÁRIA
SOBRE MERCADORIAS ENTREGUES A TÍTULO DE BONIFICAÇÃO.
SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. ICMS-ST. INAPLICABILIDADE
DO RECURSO ESPECIAL Nº 111.115-6/SP, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA
DOS RECURSOS REPETITIVOS, E DA SÚMULA Nº 457 DO STJ.
RECONHECIMENTO DA SOLIDARIEDADE DA IMPETRANTE. DECISÃO
ESCORREITA. INADIMPLEMENTO DO TRIBUTO PELO SUBSTITUTO
TRIBUTÁRIO. NÃO OBSTANTE, CONFIGURADA A RESPONSABILIDADE POR
TRANSFERÊNCIA DA APELANTE, NOS MOLDES DO ART. 124, II, DO CTN.
PREVISÃO LEGAL DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SUBSTITUÍDA.
INTELIGÊNCIA DO ART. 21, IV, “A”, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996.
RECURSO DESPROVIDO.a) Na hipótese, não se está diante de ICMS
próprio mas, sim, de ICMS por substituição tributária, em relação
ao qual o Superior Tribunal de Justiça excepcionou,
expressamente, a aplicação do Tema 144. Desse modo,
considerando o regime de substituição tributária e a ausência de
demonstração do repasse das bonificações ao consumidor final,
não há falar em inexistência de fato gerador do ICMS.b) No caso, a
apelante é solidariamente responsável pelo inadimplemento do
tributo de ICMS devido a título de substituição tributária,
consoante previsto no art. 21, IV, “a” e “b”, da Lei Estadual nº
11.580/1996. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002868-23.2022.8.16.0045 -
Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA
- J. 27.02.2024). (Destaquei).
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST.
MEDICAMENTOS FÁRMACOS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
ALEGADA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COM O FISCO
ESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART.21. IV,
“A”, DA LEI Nº 11.580/96. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
SUBSTITUTO E DO SUBSTITUÍDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004557-02.2020.8.16.0004 -
Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO FERNANDO CESAR ZENI -
J. 16.11.2022). (Destaquei).
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUÍDO
TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. OPERAÇÕES ENVOLVENDO MEDICAMENTOS COM
BONIFICAÇÃO QUE NÃO TIVERAM O ICMS-ST RECOLHIDOS PELO
SUBSTITUTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO PELO
SUBSTITUÍDO ALEGANDO QUE INEXISTE A RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA JUNTO AO ESTADO DO PARANÁ. SEM RAZÃO.
RESPONSABILIZAÇÃO DA FARMÁCIA (SUBSTITUÍDA) PELO NÃO
RECOLHIMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO ICMS PELO FABRICANTE
(SUBSTITUTO). PREVISÃO LEGAL. ART. 21, INCISO IV, ALÍNEA “A”,
DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996. ART. 124, INCISO II, DO CTN.
NÃO APLICAÇÃO DO RESP Nº 931.727/RS. DISTINGUISHING.
SENTENÇA MANTIDA.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR -
2ª Câmara Cível - 0004431-52.2022.8.16.0045 - Curitiba - Rel.:
DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI - J. 08.04.2024).
(Destaquei).

Por fim, em relação à utilização do PMC pelo ente estadual para cálculo do ICMS/ST,
entendo que não há qualquer irregularidade a ser sanada.
Isso porque o STJ admite, expressamente, “a utilização dos preços indicados por
órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na
circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º,
§§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996 diferenciando-o do regime de pauta fiscal.
Precedentes. (…)”. (AgInt no AREsp 1305518/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08 /03/2021,
DJe 17/03/2021).
Confira-se a ementa da referida decisão:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS.
BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC).
VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA.
REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ admite
a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da
base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em
regime de substituição tributária, na forma do art 8o, §§2° e 3°, da Lei
Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal.
Precedentes. (...) (AgInt no AREsp 1305518/RS, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 08 /03/2021, DJe 17/03/2021).

Sendo assim, tem-se que a utilização do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) não é
irregular.
No mais, vale frisar que, na hipótese de que o fato gerador se realize em valor inferior
ao fato gerador presumido, o contribuinte terá direito à restituição, conforme expressamente
previsto na legislação estadual.
Em casos análogos, já decidiu este e. Tribunal e Justiça:
Tributário. ICMS-ST. Autuação Fiscal. Mercadorias dadas em bonificação.
Produtos fármacos. Substituição tributária. Inaplicabilidade. Necessidade
de demonstração do repasse do benefício a toda cadeia de circulação até o
consumidor final. Não comprovado. Art. 300, CPC. Probabilidade do direito
não evidenciada. Tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC).
Publicação pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos
– CMED. Base de cálculo do ICMS-ST. Possibilidade. Precedentes
deste TJPR. Ausência dos requisitos necessários à concessão da
tutela pretendida. Decisão mantida.Agravo de Instrumento não
provido. (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0008581-46.2024.8.16.0000 - Curitiba
- Rel.: DESEMBARGADOR SALVATORE ANTONIO ASTUTI - J. 14.05.2024).
(Destaquei).
RECURSO INOMINADO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. MÉRITO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS. ICMS. INCIDÊNCIA
DO TRIBUTO SOBRE PRODUTOS DADOS EM BONIFICAÇÃO.
POSSIBILIDADE NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
UTILIZAÇÃO DO PMC – PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR – COMO
BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. LEGALIDADE. PRECEDENTES DO
STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR
- 4ª Turma Recursal - 0001153-17.2021.8.16.0065 - Catanduvas - Rel.:
JUIZ DE DIREITO DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS
ALDEMAR STERNADT - J. 21.07.2024). (Destaquei).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMSST. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE PRODUTOS DADOS EM
BONIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DO PMC (PREÇO MÁXIMO AO
CONSUMIDOR) COMO BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. DIREITO
LÍQUIDO E CERTO NÃO CONSTATADO. RECURSO DESPROVIDO E
SENTENÇA MANTIDA” (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0004815-
48.2022.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO
EM SEGUNDO GRAU FERNANDO CESAR ZENI - J. 13.03.2023).

Pelo exposto, entendo merecer reforma a sentença objurgada, haja vista caracterizada a
regularidade da cobrança do ICMS-ST tendo como sujeito passivo a empresa recorrida.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso do réu, para o fim de
reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a legitimidade da
cobrança do ICMS-ST contra a empresa reclamante, nos termos da fundamentação.
Dado o sucesso recursal, sem condenação em custas processuais e honorários
advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95).
Tese de julgamento: a cobrança do ICMS sobre mercadorias entregues a título de
bonificação, no regime de substituição tributário, representa exceção ao disposto na Súmula
457 do STF. Nestas hipóteses, os produtos são incluídos na base de cálculo do ICMS-ST,
ressalvada a comprovação do repasse das bonificações ao consumidor final. Caso concreto em
que o repasse não foi demonstrado. Responsabilidade solidária da empresa substituída (autora)
estabelecida pela leitura da alínea ‘a’ do inciso IV do art. 23 do Regulamento do ICMS, c/c
inciso II do art. 124 do CTN. Possibilidade de utilização do PMC pela fazenda pública para
cálculo da cobrança do ICMS-ST não recolhido. Precedentes do STJ.
É como voto.
Ante o exposto, esta 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais
resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de GOVERNO DO PARANA -
SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, julgar pelo(a) Com Resolução do Mérito - Provimento
nos exatos termos do voto.
O julgamento foi presidido pelo (a) Juiz(a) Haroldo Demarchi
Mendes, sem voto, e dele participaram os Juízes Gisele Lara Ribeiro (relator), Austregésilo
Trevisan e Luciana Fraiz Abrahão.
18 de outubro de 2024
Gisele Lara Ribeiro
Juíza Relatora