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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
6ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Autos nº. 0038333-36.2023.8.16.0182

Recurso Inominado Cível n° 0038333-36.2023.8.16.0182 RecIno
Secretaria Especializada em Movimentações Processuais dos Juizados Especiais da
Fazenda Pública de Curitiba - 4º Juizado
Recorrente(s): Município de Curitiba/PR
Recorrido(s): WAGNER DA SILVA
Relator: Luciana Fraiz Abrahão
RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-
TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. ISSQN.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DO
MUNICÍPIO DE CURITIBA.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação
Jurídico-Tributária, tendo em vista o exercício de atividade de
incorporação direta, bem como para a obtenção de CVCO sem o
pagamento do ISSQN.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Pretende o Recorrente o reconhecimento da relação jurídico-
tributária na modalidade de responsável tributário por tomada de
serviço de terceiros no percentual de custos não comprovado.
III. RAZÃO DE DECIDIR
3. É possível a incidência de ISSQN em face de incorporador
direto, na qualidade de responsável tributário por tomada de
serviço, referente à parcela com a empreitada cuja qual não há
comprovação de que os custos foram arcados diretamente pelo
incorporador ou por ele retido.
4. A mera juntada de documentos indispensáveis para a realização
de qualquer obra (Alvará de Construção) e a matrícula do imóvel
em nome da Recorrida é insuficiente para atestar a existência de
atividade de incorporação imobiliária direta.
5. Ademais, no presente feito se vislumbra que a parte Recorrida
busca, em verdade, impedir a apuração de sua responsabilidade
tributária antes do regular procedimento administrativo fiscal, o
que não se demonstra possível, uma vez que, até o presente
momento, não se verifica qualquer ilegalidade na atuação
fiscalizatória do ente público.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido.
I – RELATÓRIO
Relatório dispensado nos termos do Enunciado n° 92 do FONAJE: “Nos termos do art. 46
da Lei nº 9099/1995, é dispensável o relatório nos julgamentos proferidos pelas Turmas
Recursais”.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, deve o recurso ser conhecido.
Alega o Recorrente a possibilidade de responsabilizar o incorporador direto pelo
recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN por ter tomado serviço
de terceiros.
Neste sentido, compreende-se que assiste razão ao Recorrente, conforme se passa a
justificar.
Inicialmente, é pacífico o entendimento que sobre a incorporação direta, ou seja, aquela
que é realizada em propriedade do próprio incorporador e, tendo este assumido o risco da
empreitada, não há a incidência de ISSQN, vez que o incorporador presta serviços a si mesmo.
Contudo, necessário pontuar que, conforme sustentado pelo Recorrente em suas razões
de recurso, no presente caso se pretende constituir o incorporador como responsável
tributário, figura diversa do contribuinte direto, conforme art. 121 do CTN:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Assim, observe-se que no Legislação Tributária Municipal (LCM 40/2001) há expressa
diferenciação entre as figuras:
Art. 6º Contribuinte é o prestador do serviço.
Art. 7º Responsável é o sujeito passivo que, estando vinculado ao fato
imponível da obrigação tributária, mesmo não sendo contribuinte, esteja
obrigado ao pagamento do imposto devido por aquele.
Ainda, há expressa previsão de que o proprietário do imóvel é responsável tributário
pelo imposto quando este não comprovar o respectivo pagamento pelo contribuinte direto:
Art. 8º São responsáveis pela retenção na fonte e respectivo recolhimento:
VI - o proprietário do imóvel onde é prestado serviço de construção civil,
pelo imposto devido pelo prestador, quando este não comprovar o
respectivo pagamento ao Município de Curitiba;
Posto isso, vislumbra-se que ainda que o incorporador não seja o contribuinte direto
pelo tributo, a ele pode ser atribuída a responsabilidade tributária, de forma subsidiária, caso
se verifique que houve a tomada de serviço prestado por terceiro, sendo que este terceiro se
revestiria na figura do contribuinte propriamente dito.
Nesta senda, compete ao Fisco fiscalizar a atividade que possa ocasionar no fato gerador
do tributo que se pretende constituir, especialmente no caso do ISSQN onde o imposto é
realizado na modalidade de lançamento por declaração.
Inobstante, necessário considerar que, caso as declarações prestadas sejam omissas ou
não mereçam fé, poderia o Fisco proceder o arbitramento do valor ou preço devido, desde que
haja processo regular, podendo culminar na responsabilização de terceiro legalmente obrigado,
conforme prescreve o art. 148 do CTN:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em
consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos
jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não
mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os
documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória,
administrativa ou judicial.
Diante disso, compreende-se que compete ao município proceder as medidas cabíveis
para a apuração do crédito a ser constituído, exigindo a apresentação de documentos capazes
de comprovar a execução do serviço, bem como os valores despendidos para que possa se
avaliar o quantum do débito a ser lançado, sendo que é esta a exata posição que o Fisco
adotou no presente feito. Explico.
Em análise à documentação de mov. 14.2, observa-se que o imóvel do Recorrido sequer
se encontra abarcada pela Fiscalização Ativa de Obras, que quando é instaurado o PAF, com
envio de intimação, carta de autorregularização para que o incorporador regularize a situação
do seu alvará, sendo certo que neste mesmo procedimento será apurado a eventual
responsabilidade tributária do Autor.
Destaca-se, ainda, que não restou comprovada a alegação de que a Recorrida teria
realizado a incorporação por esforço próprio, sendo que o mero fato de ser proprietária do
imóvel e possuir documentos obrigatórios para a realização de qualquer obra (Alvará de
Construção, RRT, CNO) não só é insuficiente para comprovar que despendeu esforços próprios
como beira a má-fé ao exigir que o Fisco comprove, antes da abertura de PAF próprio, que a
Recorrida teria contratado mão de obra de terceiros, sendo certo que é dever da Autora
comprovar que realizou a obra às suas expensas (Art. 373, I, CPC).
Portanto, é plenamente possível que o Fisco inicie o processo de arbitramento do valor
do tributo quando o responsável pelas declarações se omita de prestá-las ou, quando as
apresentar, que estas não merecerem fé.
Com efeito, extrai-se dos autos que a Recorrida se limitou a juntar documentos como
alvará de construção e matrícula imobiliária em seu nome, não demonstrando sequer a
existência de funcionários ou aquisição de materiais para a realização da empreitada,
destacando o fato de que a parte autora é pessoa física de modo que não possui funcionários
próprios, bem como não conta com mão de obra para realizar uma obra sem qualquer
profissional de construção civil.
Destaca-se que há inúmeras formas de comprovar que a incorporação tenha se
efetivado por iniciativa e risco do Reclamante, como a juntada de RAIS, guias de INSS e FGTS
de seus empregados, bem como notas de materiais de construção que tenha adquirido
diretamente, entre outros.
Ressalta-se que o entendimento aqui exarado está de acordo com os recentes
precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA
DE DÉBITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DO
FISCO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONDICIONAMENTO DA EXPEDIÇÃO
DE CERTIFICADO DE VISTORIA DE CONCLUSÃO DE OBRAS (CVCO) AO
RECOLHIMENTO DE ISS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. DECISÃO
QUE TRATA, TÃO SOMENTE, SOBRE A IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA
DE ISS SOBRE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. RECURSO NÃO
CONHECIDO NO PONTO. MÉRITO. COBRANÇA DE ISS DECORRENTE DE
EXECUÇÃO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM IMÓVEL DE
PROPRIEDADE DA APELADA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
DIRETA. POSSIBILIDADE DE SE EXIGIR, NO CASO, O TRIBUTO DA
INCORPORADORA, NA CONDIÇÃO DE TOMADORA DE SERVIÇO.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 8º, VI, DO CÓDIGO
TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA E ART. 6º, § 2º, II, DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA
TRIBUTÁRIA QUE PODE SER AFASTADA SE EVIDENCIADA A
EXECUÇÃO DAS OBRAS PELA PRÓPRIA INCORPORADORA.
ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DOCUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A COBRANÇA
TRIBUTÁRIA. CONTRADIÇÃO ENTRE MONTANTE DO IMPOSTO
RECOLHIDO E O CUSTO UNITÁRIO BÁSICO, QUE REFLETE VALORES
DE MERCADO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO DECORRENTE DE
INDÍCIOS DE RECOLHIMENTO A MENOR DO TRIBUTO DEVIDO. ART.
148, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SENTENÇA REFORMADA.
INVERSÃO E ADEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. a) A inexistência de necessidade
e utilidade do provimento recursal obsta o conhecimento do recurso na
parte em que lhe falte tais requisitos por flagrante ausência de interesse.
b) É legal a cobrança de ISS decorrente de construção civil no caso de
incorporação imobiliária se contratados os serviços de terceiros para a
execução das obras. O imposto não incide, tão somente, na hipótese em
que a construção é realizada pelo próprio incorporador. c) Tendo em
vista que a apelada não se desincumbiu do seu ônus probatório
quanto à alegada execução própria das obras por meio dos
documentos juntados, deve ser mantida a exigência fiscal, que
goza de presunção de certeza e liquidez. d) Utiliza-se o lançamento
por arbitramento, previsto no art. 148, do Código Tributário
Nacional, nas hipóteses em que sejam omissos ou não mereçam fé
os documentos ou informações apresentadas ao Fisco pelo sujeito
passivo ou terceiro legalmente obrigado, assegurados os direitos
ao contraditório e à ampla defesa. e) Diante da sucumbência integral
da autora, impõe-se a inversão e a readequação do ônus sucumbencial.
(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0007410-86.2021.8.16.0185 - Curitiba - Rel.:
DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 09.04.2024)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E REPETIÇÃO
DE INDÉBITO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO FISCO. EXECUÇÃO DE OBRAS
DE CONSTRUÇÃO CIVIL EM IMÓVEL DE PROPRIEDADE DA APELADA.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. POSSIBILIDADE DE SE
EXIGIR, NO CASO, O TRIBUTO DA INCORPORADORA, NA CONDIÇÃO
DE TOMADORA DE SERVIÇO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
ART. 8º, VI, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA
E ART. 6º, § 2º, II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA QUE PODE SER AFASTADA
SE EVIDENCIADA A EXECUÇÃO DAS OBRAS PELA PRÓPRIA
INCORPORADORA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. DOCUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
COBRANÇA TRIBUTÁRIA. CONTRADIÇÃO ENTRE MONTANTE DO
IMPOSTO RECOLHIDO E O CUSTO UNITÁRIO BÁSICO, QUE REFLETE
VALORES DE MERCADO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO DECORRENTE
DE INDÍCIOS DE RECOLHIMENTO A MENOR DO TRIBUTO DEVIDO. ART.
148, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SENTENÇA REFORMADA.
INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO PROVIDO. REEXAME
NECESSÁRIO PREJUDICADO. a) É legal a cobrança de ISS decorrente
de construção civil no caso de incorporação imobiliária se
contratados os serviços de terceiros para a execução das obras. O
imposto não incide, tão somente, na hipótese em que a construção
é realizada pelo próprio incorporador. b) Tendo em vista que a
apelada não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto à
alegada execução própria das obras por meio dos documentos
juntados, deve ser mantida a exigência fiscal. c) Utiliza-se o
lançamento por arbitramento, previsto no art. 148, do Código
Tributário Nacional, nas hipóteses em que sejam omissos ou não
mereçam fé os documentos ou informações apresentadas ao Fisco
pelo sujeito passivo ou terceiro legalmente obrigado, assegurados
os direitos ao contraditório e à ampla defesa. d) Diante da
sucumbência integral da parte autora, impõe-se a inversão do ônus
sucumbencial.
(TJPR - 2ª Câmara Cível - 0000826-95.2020.8.16.0004 - Curitiba - Rel.:
DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 18.03.2024)
Em verdade, extrai-se dos autos que o incorporador sequer foi reputado como
responsável pela exação fiscal no momento do ajuizamento da ação, de modo que busca com a
presente lide apenas evitar a instauração de futuro PAF para apurar tal responsabilidade, o que
não se deve tolerar, uma vez que haveria verdadeira carta branca para que incorporadores se
escusassem da obrigação tributária alegando inexistência de prova de tomada de serviço de
terceiros antes mesmo que tais provas pudessem ser produzidas.
Superadas essas premissas, é imperioso reconhecer a possibilidade de atribuir a
responsabilidade tributária ao Recorrido, o que poderá ser feito em procedimento
administrativo voltado a esta finalidade.
Ante o exposto, VOTO por CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO
INTERPOSTO, reformando a sentença nos termos da fundamentação exposta, a fim de julgar
improcedente o pedido de declaração de relação jurídico-tributária, com a devida resolução de
mérito, nos termos do art. 487, I, CPC.
Tendo em vista que o art. 55 da Lei 9.099/95 prevê que ao recorrente vencido será
fixado honorários advocatícios e custas processuais, deixo de aplicá-los tendo em vista o êxito
recursal.
Ante o exposto, esta 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais resolve, por maioria dos
votos, em relação ao recurso de Município de Curitiba/PR, julgar pelo(a) Com Resolução do
Mérito - Provimento nos exatos termos do voto.
O julgamento foi presidido pelo (a) Juiz(a) Austregésilo Trevisan (relator vencido), com
voto, e dele participaram os Juízes Luciana Fraiz Abrahão (relator designado) e Haroldo
Demarchi Mendes.
23 de maio de 2025
Luciana Fraiz Abrahão
Juiz (a) relator (a)