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Processo:

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos por MAYK TAUAN MACEDO ILHEO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face da sentença que, nos autos de ação penal nº 0001239-17.2020.8.16.0196, julgou procedente a pretensão acusatória, condenando o réu à pena de 01 ano, 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 05 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, inc. VII, na forma do art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (mov. 117.1 – autos de ação penal).A exordial acusatória foi assim delineada (mov. 31.1 – autos de ação penal):“No dia 03 de abril de 2020, por volta das 19h50min, no interior de um ônibus de transporte coletivo, na Rua Durval Leopoldo Landal, nº 1574, bairro Cidade Industrial – CIC, neste Município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, o denunciado MAYK TAUAN MACEDO ILHEO, agindo dolosamente, vale dizer, com conhecimento (elemento intelectual, no sentido de representação psíquica) e vontade (elemento volitivo, no sentido de querer realizar – ‘decisão de agir’ – as circunstâncias do tipo legal), tentou subtrair, para si, com ânimo de assenhoreamento definitivo, a quantia de R$ 90,00 (noventa reais) em espécie e de propriedade da vítima Kleverson Alves de Carvalho, mediante grave ameaça exercida com emprego de armas brancas, eis que, ostentando duas facas (apreendidas), proferiu voz de assalto às vítimas Kleverson Alves de Carvalho e André Correia dos Santos, respectivamente, cobrador e motorista do ônibus, bem como aos passageiros, ordenando que entregassem todo o dinheiro, incutindo nos ofendidos fundado temor de sofrerem mal injusto e grave. Contudo, o denunciado não consumou o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, eis que as vítimas não entregaram o dinheiro e, na sequência, o denunciado desceu do ônibus, todavia, foi detido pelos ofendidos até a chegada da Polícia Militar, a qual promoveu sua prisão em flagrante – tudo conforme Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.1), Termos de Depoimento (movs. 1.2 e 1.4), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.6), Auto de Avaliação Indireta (mov. 1.8), Termos de Declaração (movs. 1.9 e 1.11) e Boletim de Ocorrência (mov. 1.16)”.Em suas razões, a defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do art. 385 do Código de Processo Penal, por violação ao sistema acusatório. No mérito, pugna pela absolvição do réu, dada a atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da desistência voluntária e a consequente desclassificação para o crime de ameaça (mov. 138.1 – autos de ação penal).Por sua vez, o agente ministerial com atuação em primeiro grau demanda, em sede preliminar, demanda a declaração da nulidade da sentença, em razão da não recepção do art. 385 da Lei Processual Penal pelo art. 129, inc. I, da Constituição Federal. No mérito, postula a absolvição do acusado, em razão da atipicidade da conduta (mov. 134.1 – autos de ação penal).Ambas as partes apresentaram contrarrazões, nas quais pugnam pelo conhecimento e provimento dos apelos (movs. 143.1 e 147.1 – autos de ação penal).Em parecer, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento dos recursos (mov. 14.1 – autos de apelação).É o relatório.

2.
Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, os presentes recursos comportam conhecimento.3.
Em sede preliminar, ambos o apelantes sustentam, em síntese, que o acusado deve ser absolvido da prática delitiva de roubo majorado tentado, em razão da não recepção do art. 385 do Código de Processo Penal pela Constituição Federal, haja vista que o agente ministerial pugnou, em suas alegações finais, pela absolvição do denunciado, de modo que a condenação decretada pelo magistrado de origem violaria o sistema acusatório.Em que pesem os argumentos expendidos, a preliminar suscitada não merece acolhimento.Consoante preconiza o art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, poderá o juiz proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. Em complemento, dispõe o art. 155 da aludida legislação que o julgador formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial. Tais dispositivos consubstanciam o princípio do livre convencimento motivado (ou persuasão racional), admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro, que confere ao magistrado a atribuição de julgar de forma independente e não vinculativa. Note-se, pois, que o art. 385 do CPP não representa violação ao princípio acusatório, já que este pressupõe a divisão das funções de acusação e julgamento em órgãos distintos, enquanto o sistema inquisitorial seria aquele em que as referidas funções estão concentradas em um único órgão. Daí que a decisão judicial não pode estar vinculada à qualidade da atuação do agente ministerial, o qual compete a gestão e produção de provas, enquanto ao magistrado, destinatário final da prova, cabe o exame do conjunto probatório produzido na instrução processual, o que em nenhuma hipótese significa imiscuir-se na função de acusador.Além disso, o dispositivo legal foi recepcionado pela Constituição Federal de 1998, haja vista que, não obstante o Ministério Público seja a instituição incumbida de, privativamente, de promover a ação penal pública (art. 129, I, CF), esta se rege pelos princípios da obrigatoriedade e da indisponibilidade (art. 42, CPP), não podendo o Órgão Ministerial desistir ou retirar a denúncia – como ocorre, por exemplo, no sistema norte-americano. Em outras palavras, deve o promotor de justiça promover e conduzir a ação penal até o seu desfecho, não podendo dela dispor livremente, ainda que, ao final da instrução, manifeste-se pela absolvição do réu.Sobre o tema, colaciona-se a doutrina de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer no sentido de que “a escolha nacional foi no sentido da adoção do modelo da obrigatoriedade da ação penal, com o que ficou afastado o princípio do dispositivo, segundo o qual podem as partes livremente dispor do objeto da relação de direito material. E essa opção, de longa data e feita em ambiente de pouquíssimas liberdades públicas, não contraria nenhuma determinação constitucional, ao ponto de reputar inválida a norma do art. 385, CPP” (Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2021).Nessa lógica, entende-se que o juiz poderá, com esteio no acervo fático-probatório e no livre convencimento motivado, reconhecer a responsabilidade criminal do réu, a despeito do posicionamento diverso adotado pelo Ministério Público quando da apresentação das alegações finais, exatamente como ocorre no caso sub judicie.Por fim, cabe destacar que as Cortes Superiores têm se manifestado pela recepção e aplicabilidade do art. 385 do CPP:“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DELITO DO ART. 89 DA LEI 8.666/1993. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA PRATICADA. ABSOLVIÇÃO OU TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. ART. 385 DO CPP. CONSTITUCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 2. É constitucional o art. 385 do CPP. Jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido” (STF, HC 185633 AgR, Relator: Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, DJe-056 24-03-2021).“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PARECER OPINATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO INDEPENDÊNCIA JUDICIAL. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. REVELIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 367 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O parecer opinativo do Ministério Público Federal nesta Corte Superior não vincula o provimento jurisdicional a ser proferido, sob pena de se negar a independência judicial. Ademais, conforme a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, é constitucional o art. 385 do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a proferir decisão condenatória contra pedido do órgão acusador (HC n. 185.633SP, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021), disposição que se aplica, mutatis mutandis, à rejeição das alegações nulidade do Parquet. [...] 5. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.079.875/PR, Relatora: Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 12/8/2022).E também este Tribunal:“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO RÉU. 1)- APELO 01. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR DE MÉRITO. AVENTADA NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA POR VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO E NÃO RECEPÇÃO DO ART. 385 DO CPP PELA CF. TESE NÃO ACOLHIDA. JULGADOR QUE NÃO ESTÁ VINCULADO AO PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PLENA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. PRECEDENTES. NULIDADE INEXISTENTE. [...] RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS” (TJPR - 4ª Câmara Criminal - 0002368-23.2021.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 04.04.2022).“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM A PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1) QUESTÃO PRELIMINAR. REQUERIMENTO PELA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO PRONUNCIAMENTO REPRESSIVO POR AFRONTA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. RECHAÇADO. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL [EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS] PELA CONDENAÇÃO DO SENTENCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME NA MODALIDADE TENTADA QUE NÃO VINCULA O JULGADOR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MODELO PROCESSUAL ACUSATÓRIO QUE NÃO FORA VIOLADO COM A CONDENAÇÃO DO RÉU PELA PERPETRAÇÃO DA CONDUTA CONSUMADA DO ROUBO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA AVALIAÇÃO DO ACERVO PROBANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000078-98.2022.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO - J. 10.12.2022).Logo, conclui-se que o art. 385 do Código de Processo Penal não afronta o sistema acusatório, tampouco se mostra incompatível com a Constituição Federal, razão pela qual a preliminar arguida deve ser afastada.4.
No mérito, os recorrentes pugnam pela absolvição do réu, diante da atipicidade da conduta, visto que não se verificou o emprego de violência ou grave ameaça, bem como pela aplicação do princípio da insignificância.Com razão.Sabe-se que o crime de roubo exige, para sua configuração, o dolo do agente de subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel, com o emprego de violência ou grave ameaça. No tocante à grave ameaça, para que a figura delitiva em questão se concretize, é necessário que a ameaça seja potencialmente concretizável, isto é, uma intimidação que represente uma promessa real de malefício, a fim de causar medo ou temor à vítima.No caso dos autos, não se pode concluir que, a partir das provas obtidas no decorrer da instrução processual, o comportamento adotado pelo acusado constituiu-se em elemento capaz de incutir medo ou temor ao ofendido, conforme se passa a expor.Em juízo, a vítima André Correia dos Santos, condutor do ônibus público, narrou que no dia viu que o rapaz estava bastante perturbado quando entrou no ônibus. Ele pediu para passar pela roleta de graça, mas falaram para ele que não podia. Então ele pegou uma faca de cozinha, inclusive uma faquinha “bem pequenininha”, e deu voz de assalto. O declarante e o cobrador do ônibus ficaram assustados, porque, semanas antes, tinham sido assaltados. O declarante levantou do banco e tirou o cinto. Um passageiro também levantou. Nessa hora, o acusado ficou com medo e deu dois passos para trás. Viram que ele ficou com medo e que tinham ganhado a atenção dele. O acusado quis sair correndo, mas foi dominado. A polícia chegou. O declarante notou que o menino estava perturbado, não sabia se ele tomava remédio controlado ou se ele estava bêbado. “Quando você pega criminoso, ele reage. O menino caiu no chão, pedindo perdão, pelo amor de Deus, que tinha sido erro”. O declarante até conversou com o delegado no dia, dizendo que o menino não parecia ser rapaz violento e que merecia uma segunda chance de estar na rua de novo. Já foi assaltado muitas vezes, trabalhou nove anos com ônibus e sabe quando “o cara entra e amedronta”. “Sabe que o cara vem e tem que ficar quietinho para ele não te furar ou atirar. O menino já entrou amedrontado no ônibus”. O declarante ficou aliviado quando soube que o acusado não estava preso (mov. 105.3).Os policiais militares ouvidos perante a autoridade judiciária asseveraram que, após serem acionados para atender uma situação, dirigiram-se até o local, ocasião em que o réu já estava rendido por populares. Foram informados que o acusado deu voz de assalto, mas foi imobilizado. Identificaram a faca que o denunciado utilizou na empreitada criminosa (movs. 105.1 e 105.2).O réu, devidamente intimado para a audiência de instrução (mov. 90.1), não compareceu, motivo pelo qual teve sua revelia decretada nos termos do art. 367 da Lei Processual Penal (mov. 106.1).Pois bem.Da análise das declarações do ofendido André, este inicialmente afirmou que, após ter negado o pedido de passagem pela catraca do ônibus sem pagar, o réu pegou uma “faquinha bem pequenininha” e deu voz de assalto. Ainda, foi enfático ao dizer que o denunciado parecia estar amedrontado, tanto é que tentou fugir e, após ter sido rendido, pediu perdão pelo que tinha feito e afirmou ter sido um erro, além de não reagir em nenhum momento. Também explicou que foi assaltado muitas vezes, trabalhou nove anos com ônibus e sabe quando “o cara entra e amedronta” e “tem que ficar quietinho para ele não te furar ou atirar”.Note-se que tais declarações levantam o questionamento se a ameaça prometida pelo denunciado foi realmente verissímil, a ponto de ter o condão de subjugar a vítima a entregar o dinheiro do caixa.Para tanto, ensina Rogério Greco que “a ameaça deve ser verossímil, vale dizer, o mal proposto pelo agente, para fins de subtração dos bens da vítima, deve ser crível, razoável, capaz de infundir temor” (Código Penal comentado. 11ª ed. Niterói: Impetus, 2017).Não bastasse isso, o ofendido salientou que seu susto decorreu por ter sofrido um assalto anterior, dando a entender que o acusado, por si só, não era capaz de lhe infundir real temor.E, nas lições de Julio Fabbrini Mirabete, “não se configura o crime se a vítima está atemorizada por outra razão e não pela conduta do agente, restando residualmente o furto” (Código Penal Interpretado. 1. ed. 1999; 3ª tiragem 2.000; São Paulo: Atlas).Por fim, é certo que o réu não subtraiu qualquer valor, tampouco empreendeu esforços para tanto, o que, mais uma vez, corrobora a tese de que a promessa do mal não foi grave.Dessa forma, o crime de roubo deve ser desclassificado para furto (art. 155, caput, do Código Penal), mediante aplicação do instituto da emendatio libelli, eis que a autoria e materialidade foram devidamente demonstradas, não sendo comprovada, em contrapartida, a elementar “grave ameaça” do tipo penal de roubo.Ademais, consta da denúncia e dos depoimentos judiciais que o acusado não obteve êxito na consumação do delito, de modo que incide o art. 14, inc. II, da Lei Penal.Em função da desclassificação promovida, há que se reconhecer a atipicidade material da conduta pela possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.Para tanto, o Supremo Tribunal Federal fixou critérios objetivos que, concomitantemente, precisam estar presentes: “i) mínima ofensividade da conduta; ii) nenhuma periculosidade social da ação; iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 138134, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017). Pela análise dos vetores elencados na decisão do Pretório Excelso, é possível a aplicação do princípio da insignificância ao caso sub judice.Isso porque o denunciado tentou subtrair, para si, com ânimo de assenhoreamento definitivo, a quantia de R$ 90,00 (cf. auto de avaliação de mov. 1.8), valor este inferior a 10% do salário mínimo nacional vigente à época do fato (abril de 2020), que era de R$ 1.045,00.Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que: “(...) para aferir a relevância do dano patrimonial, leva em consideração o salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando irrisório o valor inferior a 10% do salário mínimo, independente da condição financeira da vítima” (STJ, HC 323971/SP, 5ªT, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 02/02/2017). Dessa forma, a quantia total da res se mostra insignificante. Além disso, o fato não foi praticado com circunstâncias que indiquem maior grau de reprovabilidade do comportamento ou periculosidade social da ação, lembrando-se, também, que se trata de tentativa de furto.Verifica-se, igualmente, que o réu é primário não ostenta quaisquer antecedentes ou registros criminais (mov. 107.1), inexistindo comprovação acerca de eventual habitualidade delitiva.Por essas razões, conclui-se que os requisitos objetivos estabelecidos para o reconhecimento da atipicidade material da conduta foram devidamente preenchidos, o que impõe a absolvição de MAYK TAUAN MACEDO ILHEO, com fulcro no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal.Os demais pleitos da defesa ficam, pois, prejudicados.5.
Assim sendo, vota-se no sentido de conhecer e dar parcial provimento aos recursos, a fim de absolver o acusado, com fulcro no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal, nos termos da fundamentação.