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Processo:

VISTO, relatado e discutido o Agravo de Instrumento n.º 0007673-91.2021.8.16.0000, da 2ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Maringá, em que figuram como agravante ASSOCIAÇÃO DOS CONDÔMINOS DO EDIFÍCIO TERRAÇO COSTA RICA e como agravada F. A. CONSTRUÇÃO CIVIL EIRELI – EPP.
RELATÓRIO:
Inicialmente, cumpre esclarecer que, a numeração das páginas aqui mencionada refere-se a do Agravo de Instrumento n.º 0007673-91.2021.8.16.0000 e, a numeração do mov. aqui indicada, àquela extraída do processo da ação originária n.º 0005417-32.2018.8.16.0017 exportado do sistema Projudi.
Trata-se de agravo de instrumento interposto face à r. decisão de mov. 181.1, de 23.11.2020, integrada por meio daquela de mov. 196.1, de 16.12.2020, ambas proferidas pelo digno Magistrado Doutor Airton Vargas da Silva, nos Embargos à Execução n.º 0005417-32.2018.8.16.0017, opostos pela Agravante em desfavor da Agravada, na Execução de Título Extrajudicial n.º 0022461-98.2017.8.16.0017, que, após a decisão saneadora do feito que inclusive deferiu a produção de prova pericial (mov. 90.1), dentre outras deliberações, rejeitou a alegação da Agravante/Embargante de que os Embargos à Execução devem ser imediatamente julgados extintos, sem resolução de mérito, em razão da alegada ausência de título executivo extrajudicial, bem como indeferiu o pedido da Agravada/Embargada de apresentação de documentos que estariam em posse exclusiva da Agravante/Embargante, nos seguintes termos:
“[...] 1- A embargada F. A. Construção Civil Eireli apresentou tempestivos embargos de declaração (f. 172.1) da decisão de f. 156.1, sustentando haver contradição quanto à aplicabilidade do prazo prescricional previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. Na mesma oportunidade pugnou pela paralisação imediata do andamento da obra até a realização da perícia.
1.1- Conheço os embargos de declaração, mas nego-lhes provimento, pois a decisão questionada não abriga contradição em relação ao item apontado.
De início cabe salientar que a contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração deve estar na própria decisão, e não entre esta e o entendimento legal ou jurisprudencial defendido pela parte.
Ainda, não obstante a decisão impugnada tenha apenas afastado a prescrição e a decadência, os argumentos utilizados nos embargos de declaração se relacionam à responsabilidade técnica da embargada pelos vícios apontados na inicial dos embargos à execução, matéria de mérito que será devidamente analisada após a instrução processual.
2- Indefiro o pedido de paralisação da obra formulado pela embargada à f. 172.1, eis que esta não esclareceu de que maneira a perícia poderia ser prejudicada pela continuidade da execução do empreendimento. Além disso, eventual paralisação da obra poderia comprometer a justa expectativa dos condôminos adquirentes de terem a construção concluída na data aprazada.
3- Rejeito a alegação de que os embargos à execução devem ser imediatamente julgados sem resolução de mérito, em razão da alegada ausência de título executivo (f. 177.1).
Isso porque a execução em apenso foi instruída com notas fiscais e medições dos serviços realizados devidamente assinadas. A regularidade dos referidos serviços e a exceção do contrato não cumprido são matérias que demandam dilação probatória, já deferida na decisão de f. 90.1.
De todo modo, se, ao final, for constatada a inexigibilidade do título executivo, tal como sustentado na inicial dos embargos, a execução poderá ser julgada extinta.
4- Indefiro o pedido formulado pela embargada à f. 171, pois os documentos requeridos permanecem, em regra, na posse da própria prestadora dos serviços. Caso seja de seu interesse, concedo à embargada o prazo de quinze dias úteis para a juntada dos mencionados documentos.
5- Manifeste-se o perito sobre o pedido de redução dos honorários formulado à f. 170.1. [...]” (mov. 181.1, págs. 921/922 – destaquei).
Os embargos de declaração opostos pela Agravante no mov. 194.1, foram rejeitados por meio da r. decisão de mov. 196.1, proferida em 16.12.2020, nos seguintes termos:
“[...] 1- A embargante Associação dos Condôminos do Edifício Terraço Costa Rica apresentou à f. 194.1 tempestivos embargos de declaração do item 4 da decisão interlocutória de f. 181.1. Conheço os embargos, mas nego-lhes provimento, eis que a decisão questionada não se ressente do alegado defeito. A decisão tem a seguinte redação: "Indefiro o pedido formulado pela embargada à f. 171, pois os documentos requeridos permanecem, em regra, na posse da própria prestadora dos serviços. Caso seja de seu interesse, concedo à embargada [F. A. Construção Civil] o prazo de quinze dias úteis para a juntada dos mencionados documentos". A alegação contida nos embargos de declaração não aponta omissão ou contradição na decisão cujo teor foi reproduzido supra, afinal, os documentos e dados cuja vinda aos autos se propõe se encontram arquivados ou na posse da embargada F. A. Construção Civil. A produção de prova em sede de embargos à execução é ampla, não se sustentando a tese da embargante Associação dos Condôminos do Edifício Terraço Costa Rica de supressão da instrução processual tão somente porque os dados e documentos não vieram aos autos com a inicial dos embargos. [...]” (mov. 196.1, pág. 945 – destaquei).
Alega a Agravante (págs. 3/15), em síntese, que: a) inexiste título executivo extrajudicial no caso em tela, considerando que o título apresentado pela parte Agravada precisa ser complementado por provas produzidas em sede de Embargos à Execução e, portanto, não é válido; b) a Agravada juntou no mov. 23 do processo de Execução, o contrato que supostamente originou o presente débito
“[...] Quanto àquele contrato, perceba-se que há quantias contratadas, mas não determinações de prazos fixos de pagamento e de valores correspondentes, sendo que todo e qualquer valor que viesse a ser pago, deveria ser aferido por medição, conforme aduz a própria Agravada, que juntou aos autos de execução (seq. 1.3), documentos denominados “medição de serviços realizados”, que dariam fulcro aos valores por ela pretendidos. [...]” (pág. 6 – destaques no original); c) as medições apresentadas pela parte Agravada não foram aceitas por ambas as partes, com a assinatura delas; d) “[...] a instrumentalização do boleto/NF enquanto título extrajudicial deve seguir o comando do contrato firmado entre as partes, a fim de viabilizar a executividade daquele. Sem o cumprimento dos requisitos que o contrato prevê, é impossível constituir título extrajudicial. [...]” (pág. 8 – destaques no original); e) o art. 798, I, alíneas “c” e “d”, ambas do CPC, determinam que incumbe ao exequente instruir a petição inicial com a prova para lastrear o título executivo, em relação ao contrato de prestação de serviço; f) no curso dos Embargos à Execução, a parte Agravada formulou requerimento de exibição de documentos que, em tese, são de sua responsabilidade e emissão, além disso, pretende trazer ao processo documentos que deveria ter apresentado no feito executivo e que poderiam constituir um título executivo; g) não havendo título executivo, a execução deve ser extinta, independentemente da realização de qualquer ato pericial.
Requer a concessão da gratuidade da justiça para o presente recurso, o recebimento do recurso com efeito suspensivo e, ao fim, a reforma da decisão recorrida, com o fim de reconhecer a inexistência de título executivo extrajudicial.
O recurso foi distribuído inicialmente à colenda 16ª Câmara Cível ao eminente Desembargador Lauro Laertes de Oliveira (págs. 41/44), por prevenção, diante da distribuição anterior do Agravo de Instrumento n.º 0003445-10.2020.8.16.0000, igualmente interposto nos Embargos à Execução de origem, que, por meio da r. decisão de págs. 49/50, determinou a intimação da Agravante com fundamento no art. 99, § 2º, segunda parte, do CPC, para comprovar “[...] a sua atual e real condição econômico-financeira e juntar aos autos documentos substanciosos que atestem a alegada hipossuficiência [...]” (pág. 49 – destaques no original), sendo colacionado, então, o documento de pág. 57, restando deferidos na sequência o efeito suspensivo e a gratuidade da justiça (págs. 60/65).
Após, por meio da decisão de p60ágs. 83/85, o eminente Desembargador Lauro Laertes de Oliveira, determinou a redistribuição do presente Agravo de Instrumento, por prevenção e sucessão, diante da distribuição anterior do Agravo de Instrumento n.º 0036362-87.2017.8.16.0000 interposto na Execução de Título Extrajudicial n.º 0022461-98.2017.8.16.0017, além do apensamento do presente recurso ao Agravo de Instrumento n.º 0003327-97.2021.8.16.0000, igualmente interposto nos Embargos à Execução originários, nos seguintes termos:
“[...] Trata-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que, nos autos de embargos à execução nº 0005417-32.2018.8.16.0017, rejeitou o reconhecimento de inexistência de título executivo extrajudicial (mov. 181.1). Os embargos de declaração foram rejeitados (mov. 196.1).
1. O presente recurso foi distribuído por prevenção a este subscritor, em razão do julgamento do agravo de instrumento nº 0003445-10.2020.8.16.0000, cujo Relator foi o Juiz de Direito Substituto em 2º Grau Marco Antonio Massaneiro (convocação em regime de colaboração), bem como em decorrência da distribuição do agravo de instrumento nº 0003327-97.2021.8.16.0000, ambos referentes aos embargos à execução nº 0005417-32.2018.8.16.0017 (mov. 3.1).
2. Entretanto, em consulta aos autos, verificou-se a existência de precedente recurso de agravo de instrumento nº 0036362-87.2017.8.16.0000, interposto em face da decisão proferida na execução de título extrajudicial nº 0022461-98.2017.8.16.0017, o qual foi distribuído por sorteio ao eminente Desembargador Francisco Pinto Rabello Filho, à época integrante da 14ª Câmara Cível deste Tribunal (mov. 8.1).
3. Dispõe o artigo 197, caput e §1º, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, após alterações da Emenda Regimental nº 1 de 22 de agosto 2016:
“Art. 197. Observada a competência dos órgãos colegiados, a distribuição de mandado de segurança, de mandado de injunção, de habeas corpus, de habeas data, de pedido de concessão de efeito suspensivo em apelação e de recurso torna preventa a competência do Relator para todos os demais recursos e incidentes anteriores e posteriores, tanto na ação quanto na execução referentes ao mesmo processo.§ 1º Serão distribuídos também ao mesmo Relator os recursos interpostos contra decisões prolatadas em ações conexas, acessórias e reunidas por continência, sem prejuízo à regra do §3º do art. 55 do Código de Processo Civil, o que poderá ser reconhecido, de ofício ou a requerimento da parte, pelo relator, devendo a reunião nesta hipótese se operar junto ao primeiro recurso distribuído.”
4. Além do mais, determinei a redistribuição do agravo de instrumento nº 0003327- 97.2021.8.16.0000 ao sucessor do eminente Desembargador Francisco Pinto Rabello Filho em razão da prevenção.
Posto isso, determino a redistribuição dos presentes autos ao sucessor do eminente Desembargador Francisco Pinto Rabello Filho, integrante à época da 14ª Câmara Cível, em razão da prevenção, devendo ser apenso ao agravo de instrumento nº 0003327-97.2021.8.16.0000. [...]” (págs. 83/85 – destaques no original).
O recurso foi redistribuído, então, a esta colenda 14ª Câmara Cível a este Desembargador, por prevenção e sucessão (pág. 94/95).
A parte Agravada ofertou resposta às págs. 107/121.
Assim veio-me o processo concluso.


FUNDAMENTAÇÃO:
1. DO RECURSO:
Conheço do recurso, em parte, eis que nesta se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade.
Em parte, porque o recurso não comporta conhecimento no tocante ao pleito de ausência/inexistência de título executivo extrajudicial, haja vista que essa matéria se encontra sedimentada pela coisa julgada.
Ora, da análise da Execução de Título Extrajudicial n.º 0022461-98.2017.8.16.0017, apensada aos Embargos à Execução de origem, verifica-se que a matéria relativa à existência de título executivo já recebeu decisão deste Colegiado por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 0036362-87.2017.8.16.0000, interposto pela ora Agravada, quando da análise acerca da impugnação da r. decisão do Juízo de origem que entendeu no sentido de que o boleto bancário não seria título executivo e determinou a emenda da inicial, para adequação ao processo de ação monitória ou de conhecimento, cuja decisão desse julgamento restou assim ementada:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DECISÃO NO SENTIDO DE QUE O BOLETO BANCÁRIO NÃO É TÍTULO EXECUTIVO. IRRESIGNAÇÃO DA EXEQUENTE. BOLETO BANCÁRIO QUE SE REFERE À DUPLICATA VIRTUAL. JUNTADA DA NOTA FISCAL, DO COMPROVANTE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO E DO INSTRUMENTO DE PROTESTO.
EXECUTIVIDADE RECONHECIDA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJPR - 14ª C.Cível - 0036362-87.2017.8.16.0000 - Maringá -
Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FABIANE PIERUCCINI -
J. 04.04.2018) – destaquei.
Ademais, do v. Acórdão, sob a relatoria da eminente Juíza de Direito Substituta em Segundo Grau Doutora Fabiane Pieruccini, em substituição ao saudoso Desembargador Rabello Filho, no que aqui tem pertinência, extrai-se o seguinte excerto:
“[...] A agravante se insurge contra a decisão que determinou a emenda da inicial, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, adequando-a ao processo de ação monitória ou de conhecimento, por não entender como título executivo o boleto bancário apresentado juntamente com as medições dos serviços efetuados.
A agravante alega que os boletos, acompanhados de nota fiscal da prestação do serviço, certidão de protesto e medições assinadas pelo engenheiro contratado pela executada, detém força executiva suficiente ao ajuizamento de pretensão satisfativa.
Com razão.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os boletos bancários, desde que acompanhados do instrumento de protesto, das notas fiscais e dos comprovantes de entrega de mercadorias e/ou prestação do serviço, suprem a ausência física do título cambiário eletrônico e constituem, em princípio, títulos executivos extrajudiciais, tal qual as duplicatas. Veja-se:
“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO ACOMPANHADO DO INSTRUMENTO DE PROTESTO, DAS NOTAS FISCAIS E RESPECTIVOS COMPROVANTES DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. EXECUTIVIDADE RECONHECIDA. 1. Os acórdãos confrontados, em face de mesma situação fática, apresentam solução jurídica diversa para a questão da exequibilidade da duplicata virtual, com base em boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto por indicação e das notas fiscais e respectivos comprovantes de entrega de mercadorias, o que enseja o conhecimento dos embargos de divergência. 2. Embora a norma do art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 permita o protesto por indicação nas hipóteses em que houver a retenção da duplicata enviada para aceite, o alcance desse dispositivo deve ser ampliado para harmonizar-se também com o instituto da duplicata virtual, conforme previsão constante dos arts. 8º e 22 da Lei 9.492/97. 3. A indicação a protesto das duplicatas mercantis por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados encontra amparo no artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.492/97. O art. 22 do mesmo Diploma Legal, a seu turno, dispensa a transcrição literal do título quando o Tabelião de Protesto mantém em arquivo gravação eletrônica da imagem, cópia reprográfica ou micrográfica do título ou documento da dívida. 4. Quanto à possibilidade de protesto por indicação da duplicata virtual, deve-se considerar que o que o art. 13, § 1º, da Lei 5.474/68 admite, essencialmente, é o protesto da duplicata com dispensa de sua apresentação física, mediante simples indicação de seus elementos ao cartório de protesto. Daí, é possível chegar-se à conclusão de que é admissível não somente o protesto por indicação na hipótese de retenção do título pelo devedor, quando encaminhado para aceite, como expressamente previsto no referido artigo, mas também na de duplicata virtual amparada em documento suficiente. 5. Reforça o entendimento acima a norma do § 2º do art. 15 da Lei 5.474/68, que cuida de executividade da duplicata não aceita e não devolvida pelo devedor, isto é, ausente o documento físico, autorizando sua cobrança judicial pelo processo executivo quando esta haja sido protestada mediante indicação do credor, esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e o sacado não tenha recusado o aceite pelos motivos constantes dos arts. 7º e 8º da Lei. 6. No caso dos autos, foi efetuado o protesto por indicação, estando o instrumento acompanhado das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados, não havendo manifestação do devedor à vista do documento de cobrança, ficando atendidas, suficientemente, as exigências legais para se reconhecer a executividade das duplicatas protestadas por indicação. 7. O protesto de duplicata virtual por indicação apoiada em apresentação do boleto, das notas fiscais referentes às mercadorias comercializadas e dos comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias devidamente assinados não descuida das garantias devidas ao sacado e ao sacador. 8. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos”. (STJ, 2.ª Seção, EREsp 1024691-PR, unânime, rel. min. Raul Araújo, j. 22/8/2012, in DJe 29/10/2012).
No mesmo sentido é o entendimento desta Corte:
“Execução de título extrajudicial. Título executivo. Boleto bancário. 1. O boleto bancário, acompanhado do instrumento de protesto e do comprovante de entrega da mercadoria, é título executivo. 2. Agravo de instrumento desprovido”. (TJPR - 14ª C.Cível - AI - 1563247-4 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Regional de Rolândia - Rel.: Rabello Filho - Unânime - J. 26.10.2016)
A parte agravante juntou com a petição inicial da execução a nota fiscal da prestação do serviço, certidão de protesto e medições assinadas pelo engenheiro contratado pela executada.
Assim, trata-se de título revestido de certeza e liquidez, de molde a caracterizar título executivo extrajudicial, motivo pelo qual a decisão agravada deve ser reformada para afastar a determinação de emenda à inicial. [...]” (mov. 25.1, do AI n.º 0036362-87.2017.8.16.0000).
Vê-se, pois, que por ocasião do julgamento daquele recurso, a ora Agravada pretendia o reconhecimento da força executiva do título executivo extrajudicial apresentado, sendo que o v. Acórdão daquele julgamento concluiu que os documentos acostados junto à exordial conferiram certeza e liquidez ao referido título.
Ressalta-se, ainda, que a ora Agravante, naquele Agravo de Instrumento, figurou como parte Agravada e deixou de apresentar resposta ao recurso (mov. 25.1 do AI n.º 0036362-87.2017.8.16.0000).
Portanto, o pleito de reconhecimento de ausência e/ou inexistência de título executivo extrajudicial e a presente parcela da insurgência trata-se, em verdade, de tentativa de reavivar a discussão de tema já decidido (Acórdão de mov. 25.1, do AI n.º 0036362-87.2017.8.16.0000), cuja decisão transitou em julgado em 03.05.2018 (mov. 29.0, daquele AI), em harmonia com o exposto acima, tratando-se, pois, de matéria preclusa e, por isso, consideram-se repelidas todas as alegações que a parte poderia fazer quanto ao acolhimento ou rejeição do pedido (CPC, art. 507[1] e 508[2]) e não há falar em decidir novamente a questão já albergada pela coisa julgada (CPC, art. 505[3]).
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C REVISÃO CONTRATUAL – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS – INSURGÊNCIA DA REQUERENTE – PRECLUSÃO – MATÉRIA VENTILADA NO APELO QUE JÁ FOI OBJETO DE ANÁLISE ANTERIOR EM JULGAMENTO PARCIAL DE MÉRITO, INCLUSIVE COM INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO À ÉPOCA - IMPOSSIBILIDADE DE NOVA DECISÃO SOBRE MATÉRIA ANTERIORMENTE DECIDIDA POR ESTA CORTE – PRECLUSÃO CONSUMATIVA E PRO JUDICATO OPERADAS – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 505 E 507 DO CPC –PRECEDENTE DESTA C. CÂMARA CÍVEL – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO.(TJPR - 7ª C.Cível - 0013776-14.2017.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR FABIAN SCHWEITZER -
J. 10.05.2021) – destaquei.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM DANOS MORAIS E MATERIAIS. PEDIDOS DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO, CANCELAMENTO DE DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E LIBERAÇÃO DE MARGEM DE CRÉDITO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. DANO MORAL. CASO CONCRETO. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não comporta conhecimento a matéria já decidida anteriormente, em relação à qual se operou a preclusão. 2. Não cabe indenização por danos morais, quando os prejuízos alegados configurarem mero dissabor.3. Apelação cível parcialmente conhecida e, nessa parte, não provida.(TJPR - 15ª C.Cível - 0004700-68.2019.8.16.0119 - Nova Esperança -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ CARLOS GABARDO -
J. 27.04.2021) – destaquei.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – DECISÃO AGRAVADA QUE RECONHECEU A PENHORABILIDADE DO BEM IMÓVEL, AFASTANDO O DISPOSTO NO ART. 1º DA LEI N. 8.009/90 – INSURGÊNCIA, POR PARTE DA EXECUTADA, COM A FINALIDADE DE SER RECONHECIDA A IMPENHORABILIDADE DO IMÓVEL CONSTRITO – NÃO CONHECIMENTO - MATÉRIA JÁ ANALISADA E DECIDIDA ANTERIORMENTE – REITERAÇÃO DO PEDIDO SEM RESPALDO EM NOVAS PROVAS – IMPOSSIBILIDADE DE NOVA REDISCUSSÃO – ART. 223 E 507, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO NÃO CONHECIDO.(TJPR - 13ª C.Cível - 0048385-60.2020.8.16.0000 - Marechal Cândido Rondon -
Rel.: DESEMBARGADOR ROBERTO ANTONIO MASSARO -
J. 26.02.2021) – destaquei.
Dessa forma, não conheço do recurso na parte alusiva à ausência e/ou inexistência de título executivo extrajudicial, em razão da preclusão e da coisa julgada.
Passa-se, pois, à análise da parte conhecida do recurso.
E, no mérito da parte conhecida, o recurso não comporta provimento.
Isso porque, a despeito das alegações apresentadas pela Agravante, verifica-se que as razões recursais não são suficientes a se sobreporem àquelas expostas pelo digno Magistrado singular na r. decisão recorrida aqui antes transcrita e, por isso, deve a mesma ser mantida por seus próprios fundamentos.
Agrega-se que, em que pese a Agravante tenha interpretado a r. decisão recorrida como a possibilidade de ampliação para que a parte Agravada pudesse complementar e trazer aos Embargos à Execução documentos que deveria ter apresentado no feito executivo quando da propositura da execução e que poderiam constituir um título executivo, denota-se que nela (movs. 181.1 e 196.1), em realidade, o digno Magistrado a quo fez referência à produção de prova pericial antes deferida na decisão saneadora de mov. 90.1.
Com efeito, analisando os Embargos à Execução originários, vê-se que o Juízo a quo, por intermédio da r. decisão de mov. 90.1, proferiu decisão saneadora do feito, na qual, dentre outras deliberações, fixou os pontos controvertidos e deferiu a dilação probatória, mediante a produção de prova pericial, nos seguintes termos:
“[...] 10. Fixo como pontos controvertidos: a) falha na prestação de serviços pelo contratado; b) danos estruturais do imóvel; c) responsabilidade do embargado pelos danos do imóvel; d) inadimplemento contratual pela parte; e) valor para correção de eventuais falhas decorrentes da prestação de serviços pela embargada; f) regularidade das medições realizadas; g) poder do engenheiro contratado para confirmar as medições; h) anuência do embargante em relação a regularidade dos serviços prestados; i) responsabilidade do autor pelo pagamento dos valores cobrados.
DILAÇÃO PROBATÓRIA
11. Defiro a produção de prova pericial de engenharia civil, pois indispensável para a solução da lide a fim de apurar os alegados vícios construtivos. Desde logo esclareço que o laudo juntado pela parte (mov. 1.8 e seguintes) não se presta a tal fim, considerando que sua confecção foi unilateral, não submetido ao crivo do contraditório judicial. (...)
20. Desde logo apresento alguns quesitos do Juízo, que deverão ser respondidos por ocasião da apresentação do laudo pericial: a) execução dos serviços em conformidade com o projeto de engenharia; b) irregularidade dos serviços de concreto e aço da infraestrutura e superestrutura do Edifício Terraço Costa Rica; c) provisoriedade das estacas, armaduras e estruturas indicadas na petição inicial (fls. 1.1, fls. 9 e seguintes); d) valor para regularização de eventuais vícios decorrentes dos serviços indicados na alínea “b”.
[...]” (mov. 90.1, págs. 688/689, dos Embargos à Execução originários – suprimi e destaques no original).
De fato, vê-se que, no item 3 da r. decisão ora recorrida restou fundamentado que, “[...] A regularidade dos referidos serviços e a exceção do contrato não cumprido são matérias que demandam dilação probatória, já deferida na decisão de f. 90.1. De todo modo, se, ao final, for constatada a inexigibilidade do título executivo, tal como sustentado na inicial dos embargos, a execução poderá ser julgada extinta. [...]” (mov. 181.1, pág. 921, dos Embargos à Execução).
Assim, conclui-se que o digno Magistrado de origem, ao fazer remissão à decisão saneadora de mov. 90.1 dos Embargos à Execução e às matérias que demandam dilação probatória, decidiu acerca da produção da prova pericial, relativa aos pontos controvertidos previamente fixados, ou seja, sobre a regularidade dos serviços prestados (vícios construtivos), bem como a alegada tese de exceção do contrato não cumprido que, nesta hipótese e após a produção da mencionada prova, podem gerar implicações na própria exequibilidade do título executivo, como o abatimento de valores, a título exemplificativo.
Dessa forma, não merece acolhida a pretensão recursal nesse tópico.
Ainda, quanto aos documentos solicitados pela parte Agravada, também se constata que eles foram solicitados por ela mesma, sob o argumento de que estariam em posse da Embargante/Agravante, tão somente após a determinação de produção de prova pericial, com o intuito de realizar a perícia judicial e esclarecer os fatos controvertidos.
Outrossim, a r. decisão ora recorrida, indeferiu o referido pleito formulado pela parte Agravada: “[...] 4- Indefiro o pedido formulado pela embargada à f. 171, pois os documentos requeridos permanecem, em regra, na posse da própria prestadora dos serviços. Caso seja de seu interesse, concedo à embargada o prazo de quinze dias úteis para a juntada dos mencionados documentos. [...]” (mov. 181.1, pág. 921).
Aliás, não foi por outro motivo que, os embargos de declaração opostos pela Embargante/Agravante, foram rejeitados por meio da r. decisão integrativa de mov. 196.1, posto que, “[...] A alegação contida nos embargos de declaração não aponta omissão ou contradição na decisão cujo teor foi reproduzido supra, afinal, os documentos e dados cuja vinda aos autos se propõe se encontram arquivados ou na posse da embargada F. A. Construção Civil. A produção de prova em sede de embargos à execução é ampla, não se sustentando a tese da embargante Associação dos Condôminos do Edifício Terraço Costa Rica de supressão da instrução processual tão somente porque os dados e documentos não vieram aos autos com a inicial dos embargos. [...]” (mov. 196.1, pág. 945 - destaquei).
Logo, os documentos mencionados são destinados à produção da prova pericial, sendo os ônus de sua juntada, então, de atribuição da Embargada/Agravada.
Com efeito, na parte conhecida, impõe-se o não provimento do recurso.
2. DA RESPOSTA:
Sustenta a Agravada em sua resposta (págs. 107/121), inicialmente, pela revogação da gratuidade da justiça concedida à Agravante na decisão liminar de págs. 60/65, proferida pelo eminente Desembargador Lauro Laertes de Oliveira, nos seguintes termos:
“[...] 3. Em primeiro lugar, a agravante Associação dos Condôminos do Edifício Terraço Costa Rica apresentou seu balanço anual (mov. 13.2 – área recursal), o que comprova a hipossuficiência alegada (súmula 481 do STJ). Dessa forma, defiro o pedido de gratuidade da justiça formulado, compreendendo todas as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, nos termos do § 1º do artigo 98 do Código de Processo Civil.(...)Posto isso, com fulcro nos artigos 995, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil, defiro o efeito suspensivo pretendido e defiro os benefícios da justiça gratuita. [...]” (págs. 63/64 – suprimi e destaques no original).
Todavia, sem razão a Agravada, inclusive porque não trouxe qualquer prova junto com essas alegações capaz de demonstrar mudança da condição financeira da Agravante.
Ora, por ocasião do deferimento provisório do benefício pelo eminente Desembargador Lauro Laertes de Oliveira, antes da redistribuição do feito por prevenção e sucessão para este Relator, restou deferida a gratuidade judicial à Agravante e, a princípio, pelos prejuízos acumulados no período exposto no balanço anual (pág. 57), restou demonstrada a hipossuficiência da pessoa jurídica.
Ademais, inexistem elementos no processo demonstrando a modificação da situação financeira da Agravante no sentido de que, agora, possuiria ela condições de arcar com as custas e despesas processuais do recurso sem prejuízo de suas atividades associativas, prevalecendo, então, a sua hipossuficiência financeira.
Ressalva-se, contudo, que a manutenção do deferimento da gratuidade judicial está restrita para fins de tramitação do presente recurso, conforme, inclusive, foi pleiteado pela parte Agravante, que requereu “[...] nos termos do art. 99 do CPC/15 a concessão do benefício de justiça gratuita para o presente agravo [...]” (pág. 3 – destaquei) e, ao final, constou o pedido expresso “[...] 4. Requer ainda a concessão do benefício de justiça gratuita à parte agravante para o presente recurso, considerando a gravíssima falta de recursos que lhe assola e sua natureza de associação sem fins lucrativos; [...]” (pág. 15 – destaquei).
Dessa forma, não merece guarida a pretensão da Agravada nesse ponto.
Por fim, em sua resposta, a Agravada pleiteia a condenação da Agravante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, dada a invocada natureza protelatória do presente recurso e da alteração da verdade dos fatos.
Contudo, sem razão!
No que se refere à multa por litigância de má-fé, para além de a conduta da Agravante caracterizar-se em exercício regular do direito de recorrer, é de ver-se que, diferentemente da boa-fé, a má-fé não pode ser presumida, sendo necessária sua comprovação para possibilitar a condenação daquele que efetivamente praticar conduta que se subsuma às hipóteses do art. 80, do CPC, que assim dispõe, ipsis verbis:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;II - alterar a verdade dos fatos;III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;VI - provocar incidente manifestamente infundado;VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório – destaquei.
Deveras, para a aplicação da referida multa, exige-se a comprovação de dolo processual, ou ao menos de prejuízo à parte adversa.
Nesse sentido, aliás, segue a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MONITÓRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. (...). DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 2. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. (...)2. Para a caracterização da litigância de má-fé, na esteira da jurisprudência já consolidada sobre o assunto, exigem-se no mínimo dois requisitos: a) a subsunção da conduta em uma das hipóteses taxativamente enumeradas no dispositivo legal (art. 80, CPC) e b) o dolo específico da parte, necessário para afastar a presunção de boa-fé que pauta, de regra, o comportamento das partes no decorrer do processo. Elementos inexistentes no caso concreto.Agravo de Instrumento não provido.(TJPR - 15ª C.Cível - 0040948-31.2021.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR JUCIMAR NOVOCHADLO - J. 27.09.2021) – destaquei e suprimi.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. [...] 2. RESPOSTA À INSURGÊNCIA. 2.1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ (CPC, ART. 80, VII). INTERPOSIÇÃO DE RECURSO MERAMENTE PROTELATÓRIO. TESE NÃO ACOLHIDA. CONDUTA QUE SE CARACTERIZA COMO EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DE RECORRER. DOLO PROCESSUAL DA RECORRENTE OU PREJUÍZO AO RECORRIDO, ADEMAIS, NÃO EVIDENCIADO. (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 14ª C.Cível - 0065660-22.2020.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOÃO ANTÔNIO DE MARCHI - J. 09.06.2021) – destaquei e suprimi.
Agrega-se que, “[...] a mera utilização de recursos previstos em lei não caracteriza, por si só, litigância de má-fé, devendo ser demonstrado o caráter manifestamente infundado do reclamo ou o dolo da parte recorrente em obstar o normal trâmite do processo, o que não se vislumbra no caso concreto. [...]” (STJ – EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 563.934/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 22/02/2017).
Além disso, verifica-se que a Agravante apenas sustentou teses jurídicas em defesa de seu interesse, nos limites do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) e, ainda que houvesse trazido uma representação diversa daquilo que corresponde à realidade dos fatos, somente haveria falar em litigância de má-fé se existisse dolo em sua conduta – a deturpação intencional da realidade para o processo –, com vistas a causar prejuízos concretos à outra parte, o que aqui não se verifica ter ocorrido.
Ainda, “[...] não se pode confundir má-fé com a equivocada interpretação do direito [...]” (STJ – AgInt no AREsp n.º 1.172.219/SP, Rel.: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/02/2018, DJe 23/02/2018), tampouco, eventual dissociação das teses esposadas pelas partes, para se considerar a lide temerária, isso em homenagem e observância aos princípios da ampla defesa e do livre acesso à justiça.
Sobre a matéria, os Professores Luiz G. Marinoni, Sérgio C. Arenhart e Daniel Mitidiero ensinam que “[...] A alteração da verdade dos fatos pela parte, a fim de que se configure litigância de má-fé, tem de ter sido intencional, com manifesto propósito de induzir o órgão jurisdicional em erro. Representação diversa da realidade de uma e de outra parte, por si só, não configuram litigância de má-fé [...]” (Novo Código de Processo Civil Comentado. – 3. ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, pág. 234) – destaquei.
In casu, todavia, não há qualquer indício de que tenha havido dolo da Agravante na interposição do recurso, com fins protelatórios e, especialmente, observa-se que não houve a manifesta intenção de induzir o órgão jurisdicional em erro, alterando a verdade dos fatos e, por isso, não há falar em condenação da Agravante ao pagamento de multa por litigância de má-fé.
Dessa forma, não merece guarida a pretensão da Agravada nesse item.
Com efeito, impõe-se o indeferimento dos pedidos formulados na resposta pela Agravada.