Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
6ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS
Agravo de Instrumento n° 0002258-20.2026.8.16.9000 AI
Juizado Especial da Fazenda Pública de Ibaiti
Agravante(s): Município de Conselheiro Mairinck/PR
Agravado(s): RITHELI EDERLIN FERNANDES ALVES
Relator: Marcos José Vieira

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM.
RESERVA DE VAGA. ARGUMENTO DE PRETERIÇÃO ACOLHIDO. DESVIO DE
FUNÇÃO DE SERVIDORES DA ATIVA QUE IMPEDIA A NOMEAÇÃO VIA
CONCURSO PÚBLICO. RECOMENDAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DO PARANÁ. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA
784 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISCRICIONARIEDADE NO ATO DA
NOMEAÇÃO PARA ATENDER AO INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COISA
JULGADA EM RELAÇÃO AO DESVIO DE FUNÇÃO. PROBABILIDADE DO
DIREITO DA AUTORA. NÃO VERIFICADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIDO E PROVIDO.

RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de
Conselheiro Mairinck contra decisão que, em sede de ação de obrigação de fazer,
assegurou liminarmente à autora agravada o direito à reserva de vaga em concurso
público.

VOTO
1. Preliminarmente, alega o Município de Conselheiro Mairinck que a
decisão liminar proferida pelo Juízo de origem para assegurar a vaga da autora
da ação em concurso público deve ser revogada uma vez que se encerrou a validade
do edital. Sem razão, no entanto.
Embora a vigência do concurso público de edital n. 01.001/2023 tenha
terminado em 13 de março de 2026 (mov. 1.1, p. 4), a ação foi tempestivamente
ajuizada, de modo que, comprovadas as alegações de mérito em relação à
preterição, à autora deveria se assegurar o direito de ser nomeada.
2. No mérito, o agravo de instrumento deve ser provido.
Em primeiro lugar, os candidatos aprovados em concurso público fora
do número de vagas previsto no edital (isso é, no cadastro de reservas) possuem
mera expectativa do direito de nomeação. Esse é o entendimento exarado no Tema
784 de Repercussão Geral, julgado pelo STF:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada
por parte da administração, caracterizada por comportamento
tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses:
1 – quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro
do edital;
2 – quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação;
3 – quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição
de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima” (Pleno, rel. Min. Luiz Fux,
julg. 9.12.2015, DJ de 18.4.2016, grifei).
O voto condutor do acórdão, tratando especificamente sobre o
surgimento de nova vaga decorrente de vacância, anotou:
“A Administração Pública possui discricionariedade para,
observadas as normas constitucionais, prover as vagas da
maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. É
possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos
vagos sejam providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que
sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não
mais serão necessários. Assim, a vacância de cargos ou a
abertura de concurso público não têm o condão de, por si sós,
vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas
do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de
realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público
que esteja na validade ou a realização de novo certame.
Sob esse ângulo, vale destacar o que consignou o Ministro
Gilmar Mendes em sede de obiter dictum no voto que proferiu no
RE 598.099/MS, Pleno, DJe 3/10/2011:
‘(...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração
Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja
por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito,
proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública,
que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação
das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de
transformação ou extinção dos cargos vagos.
(...)
Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o
direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas
existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas
apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso.
Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma
mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo,
eventualmente, os respectivos cargos’.
O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora
das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a
publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas
circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera
expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro
lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração
inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade
com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade
do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a
vacância acompanhada do manifesto comportamento da
Administração destinado a prover os cargos durante a validade
do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação
de novo edital de concurso (...)” (os grifos são do voto do
relator).

No caso em questão, sequer foi constatada a vacância do cargo. O que
alega a parte autora é que teria havido o desvio de função por servidores já
ativos na administração municipal de Conselheiro Mairinck, fato esse que teria
impedido a sua nomeação.
Embora haja recomendação administrativa do Ministério Público (mov.
1.8) indicando que houve desvio de função no caso de uma servidora, tal prova
não é suficiente para assegurar o direito de nomeação da autora.
Isso porque, mesmo que houvesse comprovação do desvio de função da
servidora Josilaine de Souza Ferreira, nomeada para o cargo de Agente
Comunitário de Saúde, desse fato não decorreria a nomeação da autora. Com
efeito, o próprio entendimento do STF citado anteriormente, define a necessidade
de se preservar certa discricionariedade à administração no que tange à nomeação
em concurso público, uma vez que essa deve atender à dinamicidade do interesse
público.
Desse modo, ainda que houvesse a vacância do cargo da servidora
Josilaine, não é legítimo ao judiciário obrigar, mediante a reserva da vaga, a
nomeação da autora para o cargo em questão.
Por outro lado, não há reconhecimento judicial, e, portanto, coisa
julgada, que impeça a rediscussão sobre a ilegalidade, ou legalidade, do
exercício da função pela servidora Josilaine de Souza Ferreira. Com isso, é
certo afirmar que o asseguramento de vaga para nomeação da autora carece do
requisito da probabilidade do direito.
Nesse mesmo sentido já se manifestou esta Turma:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO
ADMINISTRATIVO. SENTENÇA IMPROCEDENTE. INSURGÊNCIA DA PARTE
AUTORA. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO EFETIVO (EDITAL N. 073/2016
- SEAP/PR). CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE OUTROS
SERVIDORES EM DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO ACOLHIMETO. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE VACÂNCIA OU DE CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS EFETIVOS.
FALTA DE COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO ALEGADO
(ART. 373, INCISO I, DO CPC). PRETERIÇÃO NÃO
VERIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(TJPR - 6ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0006678-
81.2020.8.16.0075 - Cornélio Procópio - Rel.: JUIZ DE DIREITO
DA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS HAROLDO DEMARCHI
MENDES - J. 08.04.2024)

Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e prover o agravo de
instrumento, a fim de, confirmando a antecipação da tutela recursal, revogar a
liminar concedida na origem.
Ante o exposto, esta 6ª Turma Recursal dos Juizados
Especiais resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de Município
de Conselheiro Mairinck/PR, julgar pelo(a) Com Resolução do Mérito - Provimento
nos exatos termos do voto.
O julgamento foi presidido pelo (a) Juiz(a) Gisele Lara
Ribeiro, com voto, e dele participaram os Juízes Marcos José Vieira (relator) e
José Daniel Toaldo.

10 de julho de 2026
Marcos José Vieira
Juiz relator