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Processo:

APELAÇÃO CRIME Nº 0002593-62.2016.8.16.0117, DE MEDIANEIRA – VARA
CRIMINAL
APELANTE : NILSON APARECIDO DA SILVA
APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
RELATOR : DES. LUÍS CARLOS XAVIER

APELAÇÃO CRIME – POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/2003) –
PROCEDÊNCIA.
APELO DO ACUSADO – 1. DOSIMETRIA DA PENA –
MAJORAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE - ACUSADO
QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – MANUTENÇÃO
- 2. ALTERAÇÃO EX OFFICIO DAS CONDIÇÕES DO
REGIME ABERTO – FIXAÇÃO DE CONDIÇÕES QUE NA
VERDADE CONSTITUEM MODALIDADES DE PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE -
SÚMULA 493, DO STJ - RECURSO DESPROVIDO,
ADEQUANDO-SE DE OFÍCO A PENA APLICADA.
1. Nos termos do artigo 63 e 64 do Código Penal, a contagem
do prazo de 5 (cinco) anos somente se aplica aos casos de
reincidência, e não aos antecedentes criminais ostentados
pelo acusado, pelo que o decurso do tempo somente faz com
que a pessoa deixe de ser reincidente, persistindo, no entanto,
o fato de que este possui maus antecedentes.
2. Por ser uma alternativa a pena privativa de liberdade, a
interdição temporária de direitos não pode ser imposta como

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condição especial para o cumprimento da pena em regime
aberto, sob pena de bis in idem, ou seja, cumulação ilegal de
sanções.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Crime nº 0002593-62.2016.8.16.0117, de Medianeira – Vara Criminal, em que é
Apelante Nilson Aparecido da Silva e Apelado Ministério Público do Estado do
Paraná.
Trata-se de Apelação interposta contra a sentença (fls.
399/412, mov. 98.1) proferida nos autos n° 0002593-62.2016.8.16.0117 de Ação
Penal que julgou procedente a pretensão deduzida na denúncia para o fim de
condenar o acusado Nilson Aparecido da Silva, já qualificado, nas sanções do
delito previsto no artigo 12 da Lei 10.826/2003 e absolvê-lo das sanções do art. 28,
caput, da Lei nº 11.343/2006. Condenando-o ao pagamento das custas
processuais. Fixando a pena em 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, no
valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. E, considerando
que o acusado ficou preso por 30 (trinta) dias, realizando a detração, resultou a
pena em 11 (onze) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em
regime aberto. Substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
consistente na prestação de serviços à comunidade.
O apelante Nilson Aparecido da Silva, inconformado com a
sentença interpôs recurso de apelação (fls. 442/444, mov. 121.1) alegando que foi
considerado na primeira fase da dosimetria da pena que o acusado ostenta maus

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antecedentes, o que não pode ser mantido, eis que nos autos nº 2783481-
00.2011.8.16.0030, a sentença condenatória transitou em julgado na data de
08.09.2009 e a pena foi cumprida ainda no ano de 2012, sendo que o processo foi
arquivado em 06.06.2012 (seq. 77.1).
Sustenta que como a ação foi extinta a mais de 5 (cinco) anos,
não pode ser utilizada para majorar a pena.
Requer seja conhecido o presente recurso e, no mérito, seja
dado provimento para o fim de reformar a sentença, afastando o aumento da pena
como circunstância judicial desfavorável e assim sendo considerada quando da
dosimetria da pena, mantendo o restante sentença.
O representante do Ministério Público do Estado do
Paraná apresentou contrarrazões (fls. 450/455, mov. 121.1), postulando o
conhecimento e desprovimento do recurso.
Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça
exarou parecer (fls. 12/19, mov. 8.1-TJ) pelo conhecimento e desprovimento do
recurso.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade é de se
conhecer o recurso.
O recurso não merece provimento.
Da dosimetria da pena – primeira fase
Alega que foi considerado na primeira fase da dosimetria da
pena que o acusado ostenta maus antecedentes, o que não pode ser mantido, eis

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que nos autos nº 2783481-00.2011.8.16.0030, a sentença condenatória transitou
em julgado na data de 08.09.2009 e a pena foi cumprida ainda no ano de 2012,
sendo que o processo foi arquivado em 06.06.2012 (seq. 77.1). E como a ação foi
extinta a mais de 5 (cinco) anos, não pode ser utilizada para majorar a pena.
Sem razão.
No presente caso na primeira fase da fixação da pena o
julgador singular reconheceu que o acusado ostenta maus antecedentes em razão
de sua condenação na ação penal nº 2783481-00.2011.8.16.0030, com sentença
condenatória com trânsito em julgado na data de 8.9.2009 (mov. 30.1, fls. 218/219),
tendo havido a extinção da pena em 06.06.2012.
Destaque-se que ao contrário do alegado pelo apelante, a
contagem do prazo de 5 (cinco) anos somente se aplica aos casos de reincidência,
nos termos do artigo 63 e 64 do Código Penal, e não aos antecedentes criminais
ostentados pelo acusado.
Isto porque o decurso do tempo somente faz com que a
pessoa deixe de ser reincidente, persistindo, no entanto, o fato de que este possui
maus antecedentes.
A d. Procuradoria Geral de Justiça bem esclareceu a questão:

“Nada obstante, é de se notar que o acusado ostenta antecedentes
criminas.
Das informações processuais acostadas ao evento 77.1 verifica-se
que, de fato, a condenação proferida nos autos de ação penal nº 2783481-
00.2011.8.16.0030 considerada como antecedente criminal, transitou em
julgado na data de 08.09.2009 e a pena foi extinta em 06.06.2012 pelo

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cumprimento.
Contudo, não se pode olvidar que o delito em análise nestes autos
foi cometido no dia 23.05.2016, data na qual haviam transcorrido menos de 04
(quatro) anos do cumprimento e da extinção da pena imposta nos autos nº
2783481-00.2011.8.16.0030.
Nesta perspectiva não há que se falar em desconsideração dos
antecedentes em decorrência do lapso temporal, eis que, repise-se, entre a
data da extinção da pena anterior e a data do fato sub examine não há lapso
temporal superior a cinco anos.
E ainda que assim não fosse, sobre o tema, é necessário ressaltar
que os antecedentes não hão de confundir-se com a reincidência, figura
delineada pelo art. 63 do Código Penal. Admiti-lo seria um bis in idem.
É que o conceito de reincidência, dado pelo Código Penal é
literalmente o cometimento de novo crime depois de transitada em julgado
sentença condenatória por crime anterior, já os antecedentes se referem às
condenações definitivas que não configuram, tecnicamente, a agravante da
reincidência.
Importante apontar que o trânsito em julgado da ação penal, ou
ainda, a extinção da pena ocorridos há mais de 05 (cinco) anos, não possuem
o condão de descaracterizar os maus antecedentes como pretende fazer crer
a defesa.
Em se tratando de antecedentes, não é possível conferir a tal lapso
de tempo, o mesmo caráter que representa na reincidência.
É o que se extrai da lição dada por Rogério Sanches Cunha, que
assim esclarece e exemplifica:
‘Somente as condenações definitivas que não caracterizam a agravante

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da reincidência (arts. 61, I e 63, ambos do CP), seja pelo decurso do prazo de
05 anos após o cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), seja pela
condenação anterior por crime militar próprio ou político (art. 64, II), seja pelo
fato de o novo crime ter sido cometido antes da condenação definitiva por outro
delito.
Imaginemos as seguintes situações:
(A) 6 anos depois de cumprir a pena por crime de furto, JOÃO pratica
novo crime, agora de roubo. Considerando que o novo crime foi praticado após
5 anos de cumprimento da pena pelo crime anterior, JOÃO não é considerado
reincidente (art. 64, I, do CP), mas portador de maus antecedentes;
(…).” (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal parte geral.
2. ed. rev. atual. e ampl., 2014. Salvador: Juspodivm, p. 382.)’
Seguindo este raciocínio, não há como excluir o aumento efetuado
na pena-base por força dos maus antecedentes.” (fls. 16/18, mov. 8.1-TJ)

Desta feita, não há que se falar que o apelante não ostenta
maus antecedentes.
Das condições do regime aberto
Da leitura da sentença verifica-se que o magistrado a quo, ao
fixar o regime aberto para cumprimento da pena para o condenado, estabeleceu as
condições especiais de: “d) não frequentar bares, bailes, boates e similares; e) não
ingerir bebida alcoólica de qualquer espécie;” (fls. 409)
Posteriormente, o magistrado substituiu a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito.
Pois bem. No tocante a condição fixada nos itens “d” e “e”
acima indicados, tem-se que a interdição temporária de direitos é modalidade de

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pena restritiva de direito, possuindo, de tal forma, caráter autônomo e substitutivo
da pena privativa de liberdade, como se extrai da leitura do artigo 43, incisos V, e
artigo 44, ambos do Código Penal.
Assim, por ser uma alternativa a pena privativa de liberdade,
a interdição temporária de direitos não pode ser imposta como condição especial
para o cumprimento da pena em regime aberto, sob pena de bis in idem, ou seja,
cumulação ilegal de sanções.
O Superior Tribunal de Justiça já sumulou esse entendimento.
Veja-se:

“É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP)
como condição especial ao regime aberto.” (Súmula 493,
TERCEIRA SEÇÃO, julg. 08.08.2012, DJe 13.08.2012).

E também sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, em
recurso representativo de controvérsia, entendeu que:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. REGIME ABERTO. CONDIÇÕES ESPECIAIS.
ART. 115 DA LEP. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À
COMUNIDADE. BIS IN IDEM. RECURSO DESPROVIDO.
1. É lícito ao Juiz estabelecer condições especiais para a
concessão do regime aberto, em complementação daquelas
previstas na LEP (art. 115 da LEP), mas não poderá adotar a
esse título nenhum efeito já classificado como pena
substitutiva (art. 44 do CPB), porque aí ocorreria o indesejável
bis in idem, importando na aplicação de dúplice sanção.

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2. Recurso Especial desprovido.” (STJ, REsp 1107314/PR, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Ac. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julg. 13.12.2010, DJe
05.10.2011).

E também este E. Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIME. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO
306 DA LEI 9.503/97. (...) IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE COMO
CONDIÇÃO ESPECIAL DO REGIME ABERTO. PENA
AUTÔNOMA. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE FAZ
NECESSÁRIA. PRECEDENTE DESTA COLENDA CÂMARA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REFORMA DE
OFÍCIO, PARA EXCLUIR A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À
COMUNIDADE COMO CONDIÇÃO ESPECIAL DO REGIME
ABERTO.” (TJPR, 2ª C.Criminal, AC 1261349-9, Curitiba, Rel.
José Carlos Dalacqua, Unânime, J. 12.03.2015).

”APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS
CRIMES DE AMEAÇA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO
COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA - AUTORIA E
MATERIALIDADE INQUESTIONADAS - INSURGÊNCIA
RECURSAL SOMENTE COM RELAÇÃO À DETERMINAÇÃO DE
CONDIÇÃO ESPECIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA EM
REGIME ABERTO - ACOLHIMENTO - NÃO É POSSÍVEL IMPOR
A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE (PENA
SUBSTITUTIVA) COMO CONDIÇÃO ESPECIAL À CONCESSÃO
DO REGIME PRISIONAL ABERTO, SOB PENA DE BIS IN IDEM

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- EXCLUSÃO DE TAL CONDIÇÃO, MANTENDO-SE QUANTO
AO MAIS A SENTENÇA.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
"(...) 3. A pena restritiva de direito de prestação de serviços à
comunidade não pode ser utilizada como condição especial do
regime aberto, sob pena de bis in idem". (TJPR, Ap. Crime
781320- 9, 2ª CCr, Relator Juiz Susbt.2º Grau WELLINGTON
EMANUEL C. DE MOURA, publ. 24/02/2012)."” (TJPR, 2ª
C.Criminal, AC 1179459-3, Francisco Beltrão, Rel. Roberto De
Vicente, Unânime, J. 03.07.2014).

De tal forma, de ofício, deve ser afastada a interdição
temporária de direitos pelo prazo da pena como condição especial para o
cumprimento da pena em regime aberto para o condenado.
Nestas condições, nega-se provimento ao recurso,
adequando-se de ofício as condições do regime aberto, tudo nos termos da
fundamentação.
ANTE O EXPOSTO, acordam os Desembargadores
integrantes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por
unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, adequando-se de ofício
as condições do regime aberto.
O julgamento foi presidido pelo Desembargador José
Maurício Pinto de Almeida (com voto) e dele participou o Desembargador José
Carlos Dalacqua.
Curitiba, 05 de abril de 2018.

Des. Luís Carlos Xavier – Relator