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Processo:

Trata-se de apelação interposta em face da sentença (mov. 50.1) proferida nos autos de ação de repetição de indébito tributário nº 0004015-23.2016.8.16.0004, ajuizada por H. G. Raupp Comercial Ltda. contra o Estado do Paraná, por meio da qual o eminente juiz da causa julgou procedente “o pedido inaugural formulado (...), para condenar o Estado do Paraná a restituir à autora os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS, no montante de R$162.675,91 (cento e sessenta e dois mil seiscentos e setenta e cinco reais e noventa e um centavo), correspondente aos meses de janeiro a maio de 2016 (refs.1.8/1.9), ante a vedação ilegal de compensação em afronta ao princípio da não cumulatividade, cujo valor deverá ser corrigido aplicando-se a taxa SELIC, porém vedada a cumulação com outro índice de juros ou correção monetária, na forma do artigo 38 da Lei n.º 11.580/1996. Tudo a ser apurado em execução de sentença”. Pela sucumbência, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa, em atenção ao artigo 85, § 3º, inciso I e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil.
Inconformado, o Estado do Paraná alega que a limitação à compensação do saldo credor acumulado em conta gráfica com o valor devido a título do diferencial de alíquota, prevista no inciso III, do parágrafo único, do artigo 327-H, do Regulamento do ICMS, não viola os princípios da não-cumulatividade e da legalidade. Aduz que a Emenda Constitucional nº 87/2015 instituiu nova disciplina em relação às repartições de receitas do ICMS nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da federação, independentemente de o destinatário ser ou não contribuinte do imposto estadual. Sustenta que o imposto referente ao diferencial de alíquotas, de acordo com a referida Emenda Constitucional, pertence efetivamente ao estado de destino e, em razão disso, “não haveria porque o remetente se apropriar do crédito do imposto recolhido em nome de terceiro”. Salienta que não é dado ao magistrado modificar o pedido da parte autora e alterá-lo de repetição de indébito por pagamento indevido de ICMS para declaração do direito ao creditamento por força da aplicação do princípio da não-cumulatividade. Enfatiza que “se efetivamente for aceita essa modificação feita pelo magistrado quanto à natureza da demanda e do pedido formulado, isso deve ser mantido para a totalidade do processo” não sendo possível “utilizar uma realidade para afastar a aplicação do artigo 166 do CTN e, no mesmo processo, utilizar outra realidade para justificar a condenação com base no artigo 165 do CTN e aplicar todo o regime jurídico da condenação por repetição de indébito”. Caso mantido o entendimento de que a situação em exame versa sobre a vedação ilegal da compensação de débito de ICMS com créditos escriturais, pede que a condenação à “restituição de indébito” seja corrigida e modificada para declaração do direito de a autora se utilizar desses créditos escriturais, autorizando-se apenas a incidência de correção monetária sobre tais créditos, sem incidência de juros moratórios. Alternativamente, acaso mantida a condenação à restituição dos valores, pugna pela atualização a partir do pagamento indevido (Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça), pelo FCA (artigo 37 da Lei Estadual nº 11.580/1996) e pela incidência de juros mora a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça), a partir de quando deverá ser utilizada a taxa Selic (com exclusão da FCA) para cálculo tanto dos juros de mora e como da correção monetária (mov. 57.1).
Foram apresentadas contrarrazões recursais (mov. 61.1).
A douta Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (mov. 9.1-TJ).
Diante da aparente violação à constituição federal, esta Câmara, por maioria de votos, determinou a suspensão do processo e a instauração de incidente declaração de inconstitucionalidade (07/08/2018, mov. 1.1, dos autos nº 0046247-86.2021.8.16.0000 ArgInc).
Referido incidente foi autuado e remetido ao Órgão Especial desta Corte. O eminente relator, Desembargador Mário Helton Jorge, não conheceu do incidente.
Os autos de apelação cível vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.




Voto.
Inicialmente, cumpre registrar que a parte autora ajuizou a presente “ação de repetição de indébito” ao argumento de ilegalidade e inconstitucionalidade do disposto no inciso III, do parágrafo único, do artigo 327-H, do RICMS (Decreto nº 6.080 de 28/09/2012), introduzido pelo Decreto n° 3.208/2015, que limitou a possibilidade de compensação de créditos de ICMS. Segundo diz, ao restringir o direito ao aproveitamento de créditos ou do saldo credor acumulado em conta gráfica, o referido decreto obrigou a empresa a efetuar o recolhimento em moeda corrente, o que ofende o princípio da não-cumulatividade.
Ao analisar a causa, o eminente magistrado de primeiro grau entendeu que a vedação imposta pelo inciso III, do parágrafo único, do artigo 327-H, do RICMS (Decreto nº 6.080/2012), contraria a norma constitucional que prevê a não-cumulatividade do ICMS.
O Estado do Paraná, nas razões recursais, defendeu que a limitação à compensação do saldo credor acumulado em conta gráfica com o valor devido a título do diferencial de alíquota não viola os princípios da não-cumulatividade e da legalidade.
A questão colocada em discussão, portanto, é a (i)legalidade/(in)constitucionalidade do mencionado dispositivo do Regulamento do ICMS, vigente à época, que assim determinava:
Art. 327-H. No caso de operações ou prestações que destinarem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outra unidade federada, caberá ao Estado do Paraná, além do imposto calculado mediante utilização da alíquota interestadual prevista no art. 15, a parcela do valor correspondente à diferença entre essa e a alíquota interna da unidade federada destinatária, na seguinte proporção:I - para o ano de 2016: 60% (sessenta por cento);II - para o ano de 2017: 40% (quarenta por cento);III - para o ano de 2018: 20% (vinte por cento).Parágrafo único. A parcela do imposto de que trata este artigo:I - deverá ser recolhida em GNRE específica, no prazo previsto no inciso XXII do "caput" do art. 75;(...)III - não poderá ser compensada com eventuais créditos do imposto ou saldo credor acumulado em conta gráfica; (destaquei)
Como é cediço, a Constituição Federal assegura ao sujeito passivo de ICMS o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, como corolário do princípio da não-cumulatividade (Constituição Federal, artigo 155, § 2º, inciso I[1]). Diante da origem constitucional, o legislador infraconstitucional não pode diminuir o alcance da norma ou restringir sua eficácia, salvo as exceções previstas no inciso II[2], a saber: as hipóteses de isenção ou não-incidência.
A propósito, note-se o ensinamento do ilustre doutrinador Roque Antonio Carraza[3], verbis:
Inexiste qualquer possibilidade de outras restrições ao exercício do direito ao crédito. Eventuais esquecimentos, lapsos ou omissões na escrituração, acúmulos de créditos que não permitam a compensação a breve trecho, dúvidas acerca da viabilidade dos créditos, ultrapassagem do período de apuração normal, preenchimentos incorretos de notas fiscais por parte dos fornecedores, e outros fenômenos do tipo, nada pode perturbar o direito constitucional de o contribuinte creditar-se posteriormente. Basta, apenas, é claro, que observe os prazos prescricionais.Note-se que mesmo as leis complementares, quanto mais os convênios-ICMS, não têm força jurídica bastante para perturbar a fruição do direito constitucional em tela.Misabel Abreu Machado Derzi e Sacha Calmon Navarro Coêlho sintetizam, muito bem, estas ideias: “A Constituição Brasileira de 1988 não contém nenhuma exceção ao princípio da não cumulatividade, salvo aquela já referida, concernente à isenção e não-incidência. Poderá a legislação infraconstitucional, ao disciplinar o princípio da não-cumulatividade, amesquinhá-lo, restringi-lo ou reduzi-lo? Doutrina cada vez mais sólida responde negativamente, delineando-se, entre nós, o consenso de que as limitações impostas em leis complementares, convênios e regulamentos são absolutamente inconstitucionais”.
Se de um lado é vedado ao sujeito ativo promover restrições à não-cumulatividade, é certo, também, que cabe à lei complementar disciplinar a forma de compensação do tributo (Constituição Federal, artigo 156, § 2º, inciso XII, alínea ‘c’).
Nessa toada, a Lei Complementar nº 87/1996 (“Lei Kandir”) dispõe sobre o ICMS e estabelece as suas diretrizes gerais:
Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.(...)Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo:I - as obrigações consideram-se liquidadas por compensação até o montante dos créditos escriturados no mesmo período mais o saldo credor de período ou períodos anteriores, se for o caso;II - se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será liquidada dentro do prazo fixado pelo Estado;III - se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte.(...)Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:I - imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.§ 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;II - sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.
Nos mesmos moldes, a Lei Orgânica do ICMS no Estado do Paraná (nº 11.580/1996) dispõe:
Art. 23. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios:(...)Art. 24. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.§ 1º O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.§ 2º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.(...)Art. 25. O montante do ICMS a recolher, por estabelecimento, resultará da diferença positiva, no período considerado, do confronto débito-crédito.§ 1º O saldo credor é transferível para o período ou períodos seguintes.
Ainda, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015[4], foi celebrado o Convênio ICMS n° 93, de 17.09.2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, cuja cláusula décima prevê o seguinte:
Cláusula décima. Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:I - de destino:a) no ano de 2016: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;b) no ano de 2017: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;c) no ano de 2018: 80% (oitenta por cento) do montante apurado;II - de origem:a) no ano de 2016: 60% (sessenta por cento) do montante apurado;b) no ano de 2017: 40% (quarenta por cento) do montante apurado;c) no ano de 2018: 20% (vinte por cento) do montante apurado.§ 1º A critério da unidade federada de origem, a parcela do imposto a que se refere o inciso II do caput deve ser recolhida em separado.
A despeito do contido nas razões do Estado do Paraná, no sentido de que o imposto referente ao diferencial de alíquotas, de acordo com a Emenda Constitucional nº 87/2015, pertence efetivamente ao estado de destino, da leitura do artigo 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias[5], verifica-se que somente a partir de 2019 é que o imposto relativo ao diferencial de alíquotas seria devido integralmente ao estado de destino. A apelada, no entanto, foi impedida de compensar créditos de ICMS com a parcela do imposto devida ao próprio estado de origem (Paraná) que, no ano de 2016, receberia 60% (sessenta por cento) do montante apurado relativamente ao diferencial de alíquotas.
Tem-se, assim, que a vedação imposta pelo Estado do Paraná aparentemente teria criado regras que acabaram por negar a concretização ao princípio da não-cumulatividade, encartado no inciso I, do § 2º, do artigo 155, da Constituição Federal, verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)§ 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte: I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;(...)VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
A previsão constitucional de que o ICMS se submete ao princípio da não-cumulatividade, garantindo a compensação daquilo que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias com o montante cobrado nas operações anteriores, não admite qualquer limitação ou restrição, a não ser, como já dito, as previstas na própria Constituição Federal (artigo 155, § 2º, inciso II, alínea ‘a’).
E, justamente por haver indícios de inconstitucionalidade do inciso III, do parágrafo único, do artigo 327-H, do Regulamento do ICMS (Decreto nº 6.080/2012, com redação dada pelo Decreto 3.208/2015, vigente à época dos fatos), foi determinada a suspensão do julgamento deste recurso, até o julgamento do Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 0046247-86.2021.8.16.0000.
Ao analisar o referido incidente, este Tribunal de Justiça, por seu Órgão Especial, entendeu pelo seu não conhecimento, em decisão monocrática proferida pelo eminente Des. Mário Helton Jorge, nos seguintes termos:
“Desse modo, a questão suscitada neste incidente, centrada na vedação à compensação de ICMS nas operações ou prestações que destinarem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outra unidade federada (DIFAL-ICMS) com eventuais créditos acumulados em conta gráfica, restou prejudicada pelo superveniente reconhecimento da inconstitucionalidade da própria exação do referido diferencial de alíquotas (fundada em Convênio, e não em lei complementar federal), pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, na ADI 5.469 (STF, Tribunal Pleno, Rel. Dias Toffoli, j. 24/02/2021) e no RE 1.287.019 (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio, Redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, j. 24/02/2021, com repercussão geral, Tema nº 1093). (...)Dessa forma, há precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal que alcançam o ponto questionado, cujos fundamentos (ratio decidendi) devem ser observados por todos os órgãos julgadores, de primeira e segunda instância, como jurisprudência dominante nos casos análogos (...)Nesse sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), bem como a inconstitucionalidade da própria cobrança do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL-ICMS), incidente sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, introduzida pela EC nº 87/2015, em razão da ausência de lei complementar dispondo sobre referido diferencial de alíquotas na hipótese de o consumidor final não ser contribuinte do imposto e a sua respectiva compensação (STF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio, Redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, RE 1.287.019, j. 24/02/2021, com repercussão geral, Tema nº 1093). Portanto, como a inconstitucionalidade reconhecida pelo Pleno do Pretório Excelso recai sobre a própria exação do diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL-ICMS), incidente sobre operações de vendas interestaduais de mercadorias a consumidores finais não contribuintes, resta prejudicada a questão suscitada neste incidente (vedação à compensação do DIFAL-ICMS com eventuais créditos acumulados em conta gráfica), devendo ser aplicada a ratio decidendi adotada nos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal (ADI 5.469, Tribunal Pleno, Rel. Dias Toffoli, j. 24/02/2021; e RE 1.287.019, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio, Redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, j. 24/02/2021, com repercussão geral, Tema nº 1093), que alcança o artigo 327-H, parágrafo único, inciso III, do Decreto Estadual nº 6.080/2012 (RICMS), com a redação conferida pelo Decreto Estadual nº 3.208/2015, ambos do Paraná, e o art. 52, I, da Lei Estadual nº 18.573/2015, do Paraná, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição da República, e dos artigos 927, incisos I e III, 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil.(...)Nesses termos, os fundamentos adotados (ratio decidendi) no julgamento da ADI 5.469 (Rel. Dias Toffoli, j. 24/02/2021) e do RE 1.287.019 (Rel. Ministro Marco Aurélio, Redator do acórdão Ministro Dias Toffoli, j. 24/02/2021, com repercussão geral, Tema nº 1093), ambos pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, aplicam-se inteiramente ao caso, eis que a questão suscitada neste incidente referente à vedação à compensação de ICMS nas operações ou prestações que destinarem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outra unidade federada (DIFAL-ICMS) com eventuais créditos acumulados em conta gráfica, restou prejudicada pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da própria exação do referido diferencial de alíquota do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. III – Por todo o exposto, não conheço deste Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, com fundamento no art. 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil e no art. 292, § 2º do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, bem como determino o retorno dos autos à 3ª Câmara Cível desta Corte de Justiça para dar seguimento ao julgamento do recurso de apelação, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição da República e do art. 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil.” (mov. 73.1, dos autos nº 0046247-86.2021.8.16.0000 ArgInc).
Pois bem. Infere-se que os julgados do Supremo Tribunal Federal citados na decisão que deixou de conhecer do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade de fato reconheceram a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015.
A propósito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, por maioria de votos, na sessão ocorrida em 24/02/2021, e julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (Tema 1093), este em sede de repercussão geral. Note-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, modulou os efeitos das decisões.
As lavraturas dos respectivos acórdãos, com o seu inteiro teor, foram publicadas no DJE nº 99 em 25/05/2021. Pertinente e oportuno transcrever, aqui, as respectivas ementas dos julgados:
ADI 5469/DF:Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável. Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (ADI 5469, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
RE 1.287.019/DF:Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
Infere-se, naquilo que aqui interessa, que a Suprema Corte fixou tese para o Tema nº 1.093, no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais (destaquei).
Da leitura do inteiro teor dos julgados supracitados, vê-se que o entendimento estabelecido pelo Plenário da Suprema Corte em sede de modulação não alcançou as “ações judiciais em curso” (ações ajuizadas até o dia 24 de fevereiro de 2022).
Vê-se dos autos que a presente ação foi ajuizada em 1º de julho de 2016 e que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que as ações ajuizadas até o dia 24 de fevereiro de 2022 devem ser reputadas ações em curso.
Desse modo, conclui-se que as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos leading cases em questão devem ser obrigatoriamente observadas no caso em apreço, em atenção ao disposto nos artigos 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1998:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;II - os enunciados de súmula vinculante;III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (grifos acrescidos).
Por tais razões, levando em conta o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), cuja aplicação é imediata e obrigatória ao presente caso, tem-se que não há como reconhecer as teses defendidas pelo Estado do Paraná.
É que a própria exação, que seria compensada com créditos acumulados em conta gráfica, deixou de ser devida em razão da já mencionada inconstitucionalidade reconhecida. Dessa forma, ainda que diante dos fundamentos aqui esposados, supervenientes à sentença, razão não há para alterá-la, na medida em que a observância da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal é obrigatória.
Nessa linha, cumpre manter a sentença ora recorrida que condenou o ente estadual a restituir à autora os valores recolhidos indevidamente a título de ICMS, no montante de R$ 162.675,91 (cento e sessenta e dois mil seiscentos e setenta e cinco reais e noventa e um centavo).
Quanto aos consectários legais incidentes sobre a condenação, cabe referir que a r. sentença determinou a devolução dos valores desembolsados pela empresa, com correção monetária pela taxa SELIC, “vedada a cumulação com outro índice de juros ou correção monetária, na forma do artigo 38 da Lei n.º 11.580/1996”.
Em suas razões recursais, o Estado do Paraná pugna pela atualização a partir do pagamento indevido, com base no FCA. No mais, alega que a incidência de juros mora deve ser dar apenas a partir do trânsito em julgado da sentença, quando deverá ser utilizada somente a taxa Selic (com exclusão da FCA) para cálculo tanto dos juros de mora e como da correção monetária. Assiste razão ao recorrente.
O Superior Tribunal de Justiça, por sua 1ª Seção, na forma do disposto nos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), julgou os Recursos Especiais representativos de controvérsia nº 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905) e firmou entendimento no sentido de que “a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso” (item 3.3), em atenção ao princípio da isonomia.
Logo, a correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados com base nos mesmos critérios utilizados pelo Estado do Paraná na apuração de seus créditos tributários inscritos em dívida ativa.
Destarte, impõe-se dar parcial provimento ao recurso, somente para adequar os consectários legais, em atenção ao contido nos artigos 37 e 38 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e Súmulas 162 e 188 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, cumpre adequar a condenação, para o fim de determinar que a correção monetária será devida desde o pagamento indevido, pelo índice FCA, bem como para determinar que, a partir do trânsito em julgado, haverá incidência de juros mora, que deverão ser calculados pela taxa Selic, com a exclusão do FCA, eis que a Selic já engloba os juros de mora e a correção monetária.
Por essas razões, o meu voto é no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação, apenas para o fim de adequar os consectários legais incidentes sobre a condenação, nos termos da fundamentação.