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Processo:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0029775-
17.2011.8.16.0014 (PROJUDI)
4ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LONDRINA
APELANTE: CRISTINA ISABEL LINO
ROSA MARQUES DOS
REIS
APELADO: MARCO TÚLIO MOREIRA
DE FREITAS
RELATOR: DES. LUIZ LOPES
APELAÇÃO CÍVEL – “AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS,
MORAIS E ESTÉTICOS” - ERRO MÉDICO
– CIRURGIA DE MASTOPEXIA E
ABDOMINOPLASTIA - APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR –
RELAÇÃO DE CONSUMO –
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
PROFISSIONAL LIBERAL QUE NÃO
AFASTA A INCIDÊNCIA DO CODEX
CONSUMERISTA – INEXISTÊNCIA DE
ERRO MÉDICO – CULPA DO
PROFISSIONAL NÃO CONFIGURADA –
CICATRIZES DECORRENTES DE REAÇÃO
INTRÍNSECA DO ORGANISMO DA AUTORA
- SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA
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MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS –
CABIMENTO.
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1 – Com base no conjunto probatório
carreado aos autos, não é possível
concluir pela ocorrência de erro
médico, na medida em que, as
cicatrizes decorrentes do
procedimento cirúrgico realizado pelo
requerido, são reações intrínsecas ao
organismo da autora.
VISTOS, relatados e discutidos os
presentes autos de Apelação Cível nº 0029775-
17.2011.8.16.0014, da 4ª Vara Cível da Comarca de
LONDRINA, em que é apelante CRISTINA ISABEL LINO
ROSA MARQUES DOS REIS e apelado MARCO TÚLIO MOREIRA
DE FREITAS.

Trata a demanda de Ação de
Indenização por Danos Materiais, Morais e Estéticos
(NPU nº 0029775-17.2011.8.16.0014), proposta por
Cristina Isabel Lino Rosa Marques dos Reis em face
de Marco Túlio Moreira de Freitas. Sustentou a
autora, na inicial, que contratou o médico
requerido, estabelecido na cidade de Uberlândia-MG,
para realização de procedimento cirúrgico estético
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de implante de próteses mamárias e correção do
abdômen. Relatou que, concluída a cirurgia,
constatou que o corte efetuado na região da cintura,
apresentou traços de assimetria, assim como o
aparecimento de queloide. Explicou que, antes da
intervenção, mencionou ao demandado que tinha medo
da referida cicatriz, contudo este lhe tranquilizou
a respeito da sua ocorrência. Alegou que, após ter
realizado, com autorização do requerido, exame de
mamografia, notou que as próteses de mama se
deslocaram, sendo que apenas a da esquerda voltou à
posição correta, após a realização de outro
procedimento cirúrgico, sem custos adicionais,
oportunidade em que foi realizada a retirada do
excesso de pele dos seios, sem troca das próteses.
Esclareceu que, conforme recomendação do requerido,
realizou sessões de radioterapia para eliminação da
queloide, sem respostas satisfatórias. Alegou que,
no procedimento para retirada dos pontos da última
cirurgia, a união das bordas da pele, sustentada
pelos pontos, não resistiu à falta de base,
rompendo-se. Diante do corte aberto na pele, teve
que se deslocar a Uberlândia-MG, onde se realizou
pequena cirurgia, com anestesia local, para retirar
parte da carne da borda deixada pelo procedimento
anterior. Asseverou que o tratamento seguiu-se à
base de pomadas, sem resultados eficazes. Ressaltou
que a retirada dos pontos deste último procedimento
deu-se de forma paulatina e com muito sacrifício
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físico e emocional. Requereu a condenação do
demandado ao pagamento de indenização por danos
materiais, morais e estéticos causados em
decorrência da atuação imperita do profissional
contratado.
Citado, o demandado ofereceu
contestação (mov. 1.9), na qual alegou,
preliminarmente, ilegitimidade ativa ao argumento de
que a demandante não foi a responsável pela maior
parte do pagamento da cirurgia. Em prejudicial,
sustentou a prescrição da pretensão autoral. No
mérito, aduziu que a realização de cirurgia plástica
é uma obrigação de meio, bem como o caso revela
hipótese de responsabilidade civil subjetiva,
competindo à autora o ônus de demonstrar os fatos
constitutivos de seu direito. Relatou como ocorreu o
tratamento dado à requerente, mencionando o estado
físico da paciente antes do procedimento, assim como
prestou as informações acerca dos riscos, das
ocorrências no período pós-operatório e dos cuidados
necessários ao êxito da cirurgia. Expôs que as
características particulares de cada indivíduo
influenciam no processo de cicatrização, de forma
que um resultado eventualmente negativo não implica
na presunção de que os serviços incorreram em vício
de má-qualidade. Esclareceu que a perda de contato
entre as bordas cirúrgicas não significa culpa, em
qualquer de suas modalidades. Afirmou que a
suplicante não observou as recomendações médicas
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prescritas para assegurar a qualidade do resultado.
Pontuou que não houve qualquer intercorrência no
período anterior ou posterior à operação. Mencionou
que, na consulta de retorno, foi possível verificar
a evolução satisfatória do quadro de saúde da
autora, que não manifestava problema algum, sendo
que o desconforto era comum à intervenção cirúrgica.
Disse que o resultado final apresentado é
incompatível com as descrições feitas na inicial,
pois constatou-se a diminuição do tamanho dos seios,
a correção da ptose, a redução sensível de volume na
região supra-púbica do abdômen, além da ausência de
flacidez. Impugnou as fotografias colacionadas com a
exordial, com relação à época em que foram
produzidas, bem como não revela a pessoa da
demandante. Alegou que, frequentemente, são
necessários procedimentos de ‘retoque’ em cirurgias
plásticas, o que é aceito na rotina da atividade.
Referiu que não há qualquer comprovação técnica a
subsidiar a pretensão de realização de cirurgia
complementar, a ser realizada por profissional da
confiança da demandante. Esclareceu que pautou sua
atuação com estrita observância dos padrões
determinados pela ciência e pelas regras consagradas
pela medicina. Sustentou a inocorrência do dano
moral e a ausência de seus pressupostos
configuradores e que é vedada sua cumulação com os
danos estéticos por incidir em bis in idem.
Argumentou que os danos materiais não restaram
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comprovados, já que a demandante não arcou com os
custos da realização da cirurgia. Requereu a
improcedência dos pedidos.
O MM. Juiz de primeiro grau
sentenciou o feito de forma antecipada (mov. 1.8),
sendo objeto de recurso do réu (mov. 1.19), ao qual
foi dado provimento por esta Câmara, para anular a
decisão por cerceamento de defesa, conforme Acórdão
de mov. 1.26.
Retornado os autos ao juízo de
primeiro grau, o feito foi devidamente instruído,
com a realização de prova pericial (mov. 111.1),
sobrevindo a sentença que julgou improcedente a
demanda e pela sucumbência condenou a autora ao
pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado
da causa, suspensa a exigibilidade da verba diante
da gratuidade da justiça deferida à requerente (mov.
136.1).
Inconformada, a autora interpôs o
presente recurso de apelação (mov. 140.1), no qual
alega, preliminarmente, que não houve cerceamento do
direito de defesa do réu, tampouco afronta aos
princípios do devido processo legal, de modo que a
demanda estava apta a ser julgada de forma
antecipada, independentemente de prova pericial,
conforme feito inicialmente pelo magistrado
singular. No mérito afirma que, não obstante a
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responsabilidade do médico seja subjetiva, aplica-se
ao caso as normas previstas no Código de Defesa do
Consumidor, inclusive com aplicação da inversão do
ônus da prova. Aduz que a cirurgia plástica com
caráter de embelezamento traduz uma obrigação de
resultado, com o que o médico assume a garantia de
sucesso do procedimento. Sustenta que foi iludida
pela publicidade veiculado pelo réu e, ao contrário
do procedimento lhe trazer benefício à saúde, obteve
como resultado mutilações e deformidades. Após
discorrer sobre o conceito de erro médico, aduz que
não ficou satisfeita com o resultado da cirurgia
realizada, pois a aparência do seu corpo ficou
seriamente comprometida, decorrente do aspecto dos
seus seios e do seu abdome, com destaque para as
cicatrizes (queloide), conforme se observa do
registro fotográfico anexado aos autos. Argui que o
apelado realizou quatro intervenções cirúrgicas no
corpo da apelante, sendo as duas últimas para
corrigir falhas cometidas nas anteriores, contudo,
ainda assim, arruinaram a aparência e a vida da
apelante, de modo inclusive a impedi-la de levar uma
vida normal, especialmente no que se refere ao
contato íntimo com outras pessoas, uma vez que a
aparência atual de seu corpo, em especial dos seus
seios – marca registrada da feminilidade da mulher -
está severamente comprometida. Após impugnar o laudo
pericial, conclui que há fortes evidências de
tendência corporativista do perito em favor da parte
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demandada. Sustenta que as fotografias do corpo da
autora são suficientes para demonstrar o erro médico
e o dano estético, devendo ser desconsiderado o
laudo pericial. Afirma que, ao contrário do que
sustentou o perito, as lesões são reversíveis
conforme consultas com outros médicos. Aduz que o
evento ilícito provocou na apelante, além dos danos
à integridade física, danos de ordem material,
psíquicos e emocionais, envolvendo o seu bem estar
íntimo e queda da sua autoestima, tanto que deixou
de frequentar lugares públicos em trajes de banho,
como praias e piscinas, ficando privada deste tipo
de convívio social. Entende que a obrigação de
reparar os danos independente de qualquer atuação
dolosa ou culposa do requerido, o que caracteriza a
responsabilidade objetiva, pois quando se busca
melhoria do padrão estético da paciente, a obrigação
do cirurgião plástico é de meio e, não atingido o
resultado que se espera, implica em presunção de
culpa do médico, ainda mais quando este propaga que
oferecerá “resultado otimizado”, conforme relatam
seus ‘folhetos’ encartados nos autos. Requer o
provimento do recurso para reformar a sentença e
julgar procedente a demanda para condenar o apelado
no pagamento de Indenização por Danos Morais,
Materiais de Estéticos.
Contrarrazões pelo desprovimento
do recurso (mov. 150.1).
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É o relatório.

Presentes os pressupostos de
admissibilidade, conheço do apelo.
Cinge-se a controvérsia em
verificar se o requerido deve ser responsabilizado
pelos danos causados à requerente (morais, materiais
e estéticos), advindos de suposto erro médico em
procedimento cirúrgico de mastopexia e
abdominoplastia, assim como à configuração e
quantificação dos danos materiais, morais e
estéticos.

DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

Inicialmente destaca-se que a
relação médico-paciente se apresenta, na doutrina e
jurisprudência, como relação de consumo, presentes
que estão as figuras do consumidor, fornecedor e
prestação de serviços médicos, devendo a questão ser
analisada sob a ótica do Código de Defesa do
Consumidor.
Ora, é certo que ao contratar a
prestação de um serviço médico, desde uma simples
consulta até um procedimento cirúrgico, o paciente
se enquadra no conceito de consumidor (artigo 2.º do
Codex Consumerista), o que é corroborado pela sua
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flagrante vulnerabilidade.
Em contrapartida, ao oferecer seus
conhecimentos, de forma remunerada, a uma variada
gama de consumidores, os médicos se ajustam na
definição de fornecedores (artigo 3.º, § 2.º do
Código de Defesa do Consumidor).
Assim, compreendida a relação
médico-paciente como de consumo, esta deve ser
regida pelos parâmetros reguladores do Código de
Defesa do Consumidor, por ser legislação específica,
prevalente, portanto, sobre lei que tenha caráter
geral.
Com relação ao serviço
desempenhado pelo profissional, aplica-se a regra
prevista no artigo 14, § 4.º do Código de Defesa do
Consumidor, revelando-se necessário analisar se o
médico agiu, ou não, com culpa, o que não
descaracteriza a natureza de consumo da relação
médico/paciente, nem afasta a aplicação das demais
disposições do Código Consumerista.
Vale dizer, o dever de indenizar
sobrevém somente se provada a culpa daquele que “no
exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência e imperícia, causar a morte
do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou
inabilitá-lo para o trabalho”, na forma do artigo
951 do Código Civil, previsão que está em
consonância com o Código Consumerista.
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Postas essas premissas, convém
consignar que a autora foi submetida aos
procedimentos cirúrgicos de mastopexia e
abdominoplastia.
Segundo narrou o perito, aquela
consiste na “elevação das mamas para melhorar a
aparência das chamadas mamas com ptose (mamas
caídas). O objetivo da cirurgia é melhorar a forma
da mama, minimizando cicatrizes visíveis” e, no caso
da autora, foi complementada com a colocação de
prótese. Já a abdominoplastia consiste na “retirada
de tecido subcutâneo excedente na região do abdome,
através de uma incisão supra pública com
transposição do umbigo e com plicatura dos músculos
reto-abdominais”.
A perícia mencionou ainda que esse
último procedimento cirúrgico é indicado para
“pacientes com moderada ou acentuada flacidez
cutânea associada à lipodistrofia localizada ou
generalizada, com ou sem eventrações ou hérnias da
parede abdominal, com o objetivo de restabelecer o
contorno corporal, eliminando o excesso cutâneo e o
tecido adiposo, quando possível; e corrigir a
flacidez musculoaponeurótica e eventuais hérnias ou
eventrações. No caso da autora a indicação também
foi estética” (grifo no original).

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Registre-se que a autora
esclareceu ao perito que “o médico explicou as
cirurgias e que assinou termo de consentimento para
a sua realização”.
Pois bem, em relação ao abdômen, o
perito concluiu:

“Cicatriz em região abdominal inferior
em região abdominal baixa, não visível
sem deformidade do umbigo (fotografia
2). Muita pouca flacidez cutânea em
flancos com presença de gordura
subcutânea em pequena quantidade
(fotografia 2). Não há deformidade ou
assimetria abdominal”.

Já em relação às mamas:

“Mamas simétricas com mamilos
simétricos. Presença de cicatrizes
hipertróficas queloidianas em ambas as
mamas sendo as mesmas mais visíveis a
sua elevação e características de
mastopexia. Há cicatrizes antiestéticas
e acentuadas no lado direito, e fora do
padrão. Não há perda de sensibilidade de
mama ou de tecido areolar. A
apresentação das mamas é estética e com
mobilidade preservada. Não há flacidez.”

Prosseguindo, segundo constou da
prova pericial, a cirurgia na autora ocorreu em
27/01/2007, com retorno em 09/02/2007 para revisão e
retirada dos pontos, oportunidade em que constatou-
se não ter tido intercorrências, e solicitado
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retorno em 60 dias. Contudo, a autora retornou tão
somente em 31/03/2008, ou seja, somente após 18
meses, oportunidade em que foi encaminhada para
tratamento no Hospital do Câncer com beta terapia
para a correção das cicatrizes.
Consta ainda no laudo pericial que
a autora se submeteu a nova cirurgia em julho de
2008 e retirada dos pontos em 31/07/2008, com
retorno em 08/08/2008, no qual a cicatrização foi
descrita como “ótima” e foi detectada deiscência com
realização de nova sutura e retorno em vinte dias.
Todavia, novamente não houve retorno nesse prazo.
Menciona o expert que “todos os
fatos relatados ao deslocamento das próteses
mamarias ocorreram após o último atendimento do
autor e que as ultrassonografias de mama foram
solicitadas por outro profissional”, concluindo que
“as informações da autora foram absolutamente
diversas do que se encontra na inicial, não havendo
documentos médicos que corroborem com a narrativa
que deu origem a este processo”.
Conforme apurado pela prova
técnica, a presença de cicatriz é um risco inerente
ao próprio procedimento cirúrgico a que se submeteu
a autora, além de ser permanente e geralmente
suavizar e desaparecer entre um e dois anos, sendo
“rara a presença de cicatriz espessa e larga, embora
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as mesmas possam acontecer de acordo com
características individuais”.
Ainda restou esclarecido que
irregularidades ou assimetrias na forma e tamanho
dos seios podem ocorrer como resultado de mudanças
durante o processo de cicatrização, além do que a
cirurgia pode não corrigir corretamente a assimetria
pré-existente.
Nesse ponto importante consignar,
porque oportuno, que não há qualquer registro
fotográfico do corpo da autora anterior ao
procedimento cirúrgico objeto da lide, não sendo
possível uma comparação entre o “antes” e o “depois”
da cirurgia.
No caso, há predisposição da
autora à ocorrência de queloides, tanto que esta
relatou ao perito que “já tinha cicatrizes em região
de cesárea realizada previamente”, assim como o
expert apontou que “as cicatrizes mamarias estão
relacionadas a características intrínsecas da parte
autora, não havendo cicatrizes antiestéticas
relacionadas a abdominoplastia”.
Ao responder o quesito nº 5. da
autora, o laudo apontou que as sequelas não podem
ser qualificadas como erro médico, tampouco estão
relacionadas a má técnica, afoiteza ou inobservância
de regras médicas.
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Há de se registrar ainda que,
conforme constatou o perito, não há prova nos autos
de que a autora perguntou ao médico sobre a
ocorrência de queloides e este teria dito que não
haveria problemas, esclarecendo o expert que “o
único cuidado possível para a não formação de
queloides ou na prevenção de formação dos mesmos é
não realizar a cirurgia”.
No que se refere à soltura dos
pontos (deiscência de sutura), a perícia apontou que
é plausível supor a sua ocorrência independentemente
da técnica, matérias ou tipo de cirurgia e que,
nesses casos, é comum ter prejudicado o aspecto da
cicatriz e, por fim, que a requerente recebeu o
tratamento preconizado pela Sociedade Brasileira de
Cirurgia Plástica.
Assim, não obstante o laudo
técnico tenha apontado que as cicatrizes da autora,
com relação às mamas, são antiestéticas, fora do
padrão e geram um dano estético médio, por outro
lado, afirma que são esperadas e estão relacionadas
a cicatrização individual, concluindo que:

“As sequelas descritas não podem ser
imputadas a condutas médicas ou
hospitalares, sendo uma reação
intrínseca do organismo da autora”.

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Desse modo, de acordo com as
provas coligidas nos autos, especialmente a
pericial, não restou demonstrado erro médico, seja
no procedimento cirúrgico, seja no pós-cirúrgico,
com o que a manutenção da sentença de improcedência
é a medida que se impõe.

DOS HONORÁRIOS RECURSAIS

Considerando que a publicação da
sentença ocorreu na vigência do Novo CPC, possível o
arbitramento de honorários recursais, nos termos do
Enunciado Administrativo nº 7, do STJ1.
Consigno que a sucumbência
recursal deve observar o limite de 20% (vinte por
cento) sobre o valor da condenação, do proveito
econômico obtido ou, sobre o valor atualizado da
causa, conforme preconiza o artigo 85, parágrafo
11º, do Novo Código de Processo Civil.
Note-se, ainda, que a sucumbência
recursal não se confunde com a da causa, de modo
que, neste instituto2, a majoração de honorários deve
ser em favor da parte vitoriosa em segundo grau.

1 "Enunciado administrativo número 7: Somente nos recursos
interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de
2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais
recursais, na forma do art. 85, §11, do novo CPC."
2 Esta é uma das principais inovações do CPC/2015. No CPC/1973, em
cada processo, havia uma única condenação em honorários. No novo
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In casu, a sentença condenou a
autora ao pagamento de honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa,
pelo que majoro-os para 15%, ressalvando-se que a
exigibilidade da verba fica suspensa diante da
gratuidade da justiça deferida à requerente.

Ex positis, o voto é no sentido de
negar provimento ao recurso de apelação.

ACORDAM OS DESEMBARGADORES
INTEGRANTES DA DÉCIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, POR UNANIMIDADE DE
VOTOS, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.

Participaram do julgamento o
Excelentíssimo Senhor Desembargador ALBINO JACOMEL
GUERIOS e o Excelentíssimo Senhor Juiz Substituto em
2º grau CARLOS HENRIQUE LICHESKI KLEIN.

Curitiba, 27 de setembro de 2018.
DES. LUIZ LOPES
Relator

sistema, a cada recurso, há a majoração na condenação em honorários
- além daqueles já fixados anteriormente. (DELLORE, Luiz.
Comentários ao Art. 85 do CPC. Teoria Geral do Processo: Comentários
ao CPC de 2015 - Parte Geral. São Paulo: Método, 2015, p. 298-299).