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Processo:

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ
3ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI
RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901
Autos nº. 0010519-79.2016.8.16.0025

Apelação Cível n° 0010519-79.2016.8.16.0025
1ª Vara da Fazenda Pública de Araucária
Apelante(s): ESTADO DO PARANÁ
Apelado(s): Rodomar Veículos e Máquinas LTDA
Relator: Desembargador Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
INFORMATIZAÇÃO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS NO ÂMBITO DA
SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ. LEI ESTADUAL Nº
17.079/2012. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO. INSTITUÍDO PARA FINS
DE COMUNICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS. COMUNICAÇÃO
ELETRÔNICA EFETUADA NA PESSOA DO SÓCIO DA EMPRESA
CADASTRADO. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO OBSERVADO.
CREDITAMENTO INDEVIDO. PAGAMENTO A MENOR DO IMPOSTO. TERMO
INICIAL DA DECADÊNCIA. FATO GERADOR. ART. 150, §4º, DO CTN.
PRECEDENTES DO STJ. MEDIDA PREPARATÓRIA AO LANÇAMENTO QUE
NÃO INTERROMPE O PRAZO DECADENCIAL. DECADÊNCIA RECONHECIDA
EM RELAÇÃO AOS MESES DE JANEIRO A NOVEMBRO DE 2006.
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE EM DEZEMBRO DE 2011. RECURSO
.PARCIALMENTE PROVIDO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº
0010519-79.2016.8.16.0025, da 1ª Vara da Fazenda Pública, da Comarca de Araucária, em que figura
como apelante e como apeladoESTADO DO PARANÁ RODOMAR VEÍCULOS E MÁQUINAS
LTDA.

RELATÓRIO:
ajuizou ação anulatória de débitoRODOMAR VEÍCULOS E MÁQUINAS LTDA
fiscal em face da , com o objetivo de ser declarada aFAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ADVINDO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº
6580143-4 e, por consequência a CDA nº 03063518-3 (mov. 1.1).
A antecipação da tutela recursal foi concedida, para suspender a exigibilidade do
crédito administrativo, ao mov. 16.1.
Citado, o réu apresentou Contestação, defendendo a regularidade da intimação
realizada no processo administrativo, bem como ausência de decadência, razão pela qual perfeitamente
válida a Certidão de Dívida Ativa (mov. 25.1).
O autor apresentou Impugnação (mov. 30.1).
Oportunizada a produção de provas, o Estado postulou pelo julgamento antecipado
da lide (mov. 36.1).
Sentenciando , o magistrado singular julgou procedente o pleito inicial,[1]
declarando a nulidade do processo administrativo/auto de infração nº 6580143-4 e, por consequência, da
certidão de dívida ativa nº 03063518-3. Igualmente, condenou o réu ao pagamento dos ônus
sucumbenciais, fixando honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa (mov. 38.1).
Inconformado, o Estado do Paraná interpôs o presente recurso de Apelação Cível
(mov. 44.4), defendendo a ausência de nulidade no auto de infração. Firmou que “em atenção ao
princípio da ampla defesa e do contraditório, o sujeito passivo foi notificado e apresentou Reclamação,
.consoante se depreende do inserido às fls. 02, 10 e 47/69 do PAF em questão”
Indica que após a apresentação de contestação pelo Fiscal autuante, foi determinada
a realização de diligência, culminando na lavratura de termo de retificação, no tocante ao Campo 07 da
peça inaugural. De modo que, em agosto de 2012 o Processo Administrativo Fiscal foi encaminhado à 2ª
Delegacia Regional da Receita Estadual, para lavratura de termo de retificação, da peça básica restando
acrescentado o seguinte texto ao referido campo 07:
“Descrição da infração averiguada
Beneficiou-se com a utilização do crédito do imposto em desacordo com a legislação do
ICMS, ao utilizar em conta gráfica, crédito de ICMS em não conformidade com o previsto
no artigo 23, § 6º, do RICMS, instituído pelo Decreto 5141/2007 e artigo 22, § 6º, do
RICMS instituído pelo Decreto 1980/2007, e art. 27 inc. III da Lei 11580/96 os quais
prevêem que: o contribuinte adotará por parâmetro para apropriação do crédito a
proporção do valor das prestações iniciadas no território paranaense em relação ao total
da receita decorrente dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal executados
pela empresa, e é vedado utilização do crédito relativo a mercadoria ou bem entrados no
estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita para comercialização ou prestação
de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem
isentas do imposto.
Tendo em vista o sujeito passivo ter se creditado de ICMS a maior, pelo fato de não ter
efetuado seus créditos de ICMS pela proporcionalidade, conforme planilha anexa,
lavramos o presente auto de infração para o período de 2006 a setembro de 2008.
Notificação para apresentação de defesa previa n. 303/2011 de 05.12.11 sendo o sujeito
passivo não protocolou sua defesa prévia.”
Aduz que ainda no mês de agosto de 2012 foi lavrado Termo de Retificação do
PAF objeto da presente Anulatória e o sujeito passivo foi notificado acerca da reabertura de prazo para
apresentar manifestação ou reclamação (PAF fls. 91), o que foi feito em atenção às diretrizes da ampla
defesa e do contraditório. No entanto, a empresa apelada, deixou transcorrer o prazo para tantoin albis
(conforme se depreende do certificado no PAF).
Na sequência, foi elaborado Parecer pela DJ/CRE, que após analisar os argumentos
apresentados na Reclamação do contribuinte, opinou pela procedência da autuação (PAF fls.94/102).
Restando a decisão de primeira instância pela integral procedência da autuação, afastando a preliminar de
decadência levantada pelo sujeito passivo, assim como, as alegações de regularidade de utilização dos
créditos.
Afirma que o representante legal da empresa foi cientificado da decisão por via
eletrônica, conforme Lei 17.079/2012, que já estava em plena vigência na data da notificação acerca da
decisão de primeira instância. Ainda, que como não houve pagamento ou interposição de recurso, o débito
foi inscrito em Dívida Ativa e executado judicialmente.
Defende assim, que a intimação do sócio administrador acerca da decisão de
primeira instância, que julgou pela procedência da autuação, teve expresso amparo legal, na Lei n. 17.079,
de 23 de janeiro de 2012, que instituiu o DT-e, Domicílio Tributário Eletrônico, para fins e comunicação
eletrônica, no âmbito da SEFA, nos processos administrativos tributário e não tributários e autorizou a
comunicação eletrônica para dar ciência de atos administrativos, bem como para notificações e
intimações. Outrossim, que a ciência eletrônica foi recebida pelo administrador da empresa, devidamente
credenciado no sistema.
Observa que, do disposto no inciso V do art. 15 da Lei Complementar 107/2005,
não se pode concluir, que as intimações das decisões nos processos administrativos fiscais devem
necessariamente ser dirigidas aos advogados que representam as autuadas. Tratando-se, em verdade, de
uma regra que garante ao contribuinte fazer-se assistir por advogado em tais processos.
Frisa que em nenhum momento houve pedido expresso da ora apelada para que as
notificações e/ou intimações no âmbito do PAF fossem feitas exclusivamente na pessoa dos advogados
constituídos, sendo a notificação/intimação do administrador da empresa válida, consoante facultado pela
legislação acima mencionada.
Alternativamente, postula pela readequação da fixação dos honorários, vez que o
valor atualizado do crédito tributário ultrapassa três milhões de reais.
Defende que os créditos em discussão não foram fulminados pela decadência,
ainda, que houve aproveitamento indevido de créditos anteriores à prestação de serviço que não sofreu
tributação, ou seja, a apelada indevidamente creditou-se de valores de operações que antecederam saídas
isentas, em desconformidade com o art. 155, § 2º, II, “b” da CF/88.
Ratifica assim a procedência da autuação fiscal questionada, “que se
instrumentalizou em perfeita subsunção entre os fatos constatados e os dispositivos legalmente
e postula pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença recorrida.capitulados”
Contrarrazões ao movimento 48.1.
Subiram os autos a este Tribunal e vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO e VOTO:
Conheço do recurso de Apelação Cível, porquanto presentes seus requisitos
intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade (legitimidade, interesse, cabimento, inexistência de fatos
impeditivos ou extintivos, desnecessidade do preparo, tempestividade e regularidade formal).
Cinge-se a controvérsia ao reconhecimento de nulidade no processo administrativo
tributário em virtude da intimação exclusiva, e via eletrônica, do sócio da empresa, quando outorgados
poderes à procuradores para atuarem na esfera administrativa.
De se destacar que os fatos em debate ocorreram nos anos de 2012/2013, período
que, segundo a empresa autora, ainda inviável a intimação pela via eletrônica.
A sentença recorrida reconheceu a nulidade do processo administrativo tributário e,
via de consequência, da certidão de dívida ativa nº 03063518-3, sob o seguinte fundamento:
A parte embargante alega, inicialmente, a existência de nulidade no processo
administrativo/auto de infração nº 6580143-4 em razão da ausência de intimação do
advogado por si constituído naquele procedimento acerca da decisão em primeira
instância.
Da análise da cópia do processo administrativo apresentado à seq. 1.4/1.7, verifica-se que,
após ter sido lavrado termo de retificação da descrição da infração averiguada, o que
decorreu da reclamação apresentada pelo sujeito passivo, prolatou-se a decisão de
primeira instância, afastando-se as alegações do contribuinte e determinando sua
intimação para recolher/parcelar o tributo devido ou apresentar recurso ao conselho de
contribuintes (fl. 9, seq. 1.7).
Da mencionada decisão, apenas o sócio da empresa embargante foi cientificado, como
demonstra a certidão eletrônica nº 277-13.
Nesse sentido, muito embora a intimação eletrônica tenha, de fato, se tornado possível
após a edição da Lei 17.079/2012, que criou a informatização dos processos
administrativos no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda, é certo que a ausência de
intimação do advogado regularmente constituído pelo sujeito passivo configura a nulidade
do procedimento.
Isso porque, tal ausência impossibilitou o sujeito passivo de apresentar o recurso cabível
ao conselho de contribuintes, o que evidentemente afronta os princípios da ampla defesa e
do contraditório, que igualmente devem ser garantidos na seara administrativa.
Veja-se que, conforme dispõe o art. 15, inc. V, da Lei Complementar Estadual 107/05, é
direito do contribuinte fazer-se assistir por advogado, razão pela qual, uma vez constituído
procurador no procedimento administrativo, as intimações das decisões devem lhe ser
direcionadas, a fim de possibilitar o exercício da função para a qual foi contratado.
Evidente que se o sujeito passivo optou em constituir advogado no processo administrativo,
possui a legítima expectativa que o profissional patrocine a defesa de seus interesses de
todas as formas possíveis, o que certamente só se torna possível na medida em que o
advogado é intimado da movimentação do processo e das decisões nele proferidas.
Ressalte-se, além disso, que a própria Lei 17.079/2012 indica a necessidade de intimação
do advogado constituído pelo sujeito passivo ao dispor no §1º, do art. 6º, que a
comunicação entre a SEFA e o terceiro, a quem o interessado tenha outorgado poderes
para representa-lo, realizar-se-á na forma prevista nesta Lei.
É dizer que se o sujeito passivo outorgou poderes à terceiro para representa-lo no
processo, é ele quem deverá ser intimado do tramite processual e não apenas o próprio
contribuinte cadastrado no DT-e (Domicílio Tributário Eletrônico).
Como observado na sentença, a Lei 17079/2012, que dispõe sobre a informatização
dos processos administrativos no âmbito da Secretaria de Estado da Fazenda, assim estabeleceu em seu
art. 6º, § 1º:
“Art. 6º. Fica instituído o DT-e - Domicílio Tributário Eletrônico, para fins de
comunicação eletrônica, no âmbito da SEFA, nos processos administrativos tributários e
não tributários.
§ 1º. A comunicação entre a SEFA e o terceiro, a quem o interessado tenha outorgado
, realizar-se-á na forma prevista nesta Lei.”poderes para representá-lo – destacou-se.
Veja-se, contudo, que o artigo 8º do citado diploma legal dispunha:
Art. 8º. A utilização da comunicação eletrônica pelo sujeito passivo e pelas demais pessoas
, ehabilitadas nos processos administrativos dar-se-á após seu credenciamento na SEFA
realizar-se-á na forma prevista em resolução.
Deste modo, de se observar que a intimação da decisão da primeira instância
administrativa, segundo permissivo legal, foi feita de modo eletrônico na pessoa do representante legal da
empresa apelada, Elinton João Batistela (identificação nº 277-20130328-01), na data de 28/03/2013
(quando a Lei nº 17.079/2012, havia entrado em vigor em 23/01/2012), o que pressupõe o prévio
credenciamento junto à SEFA.
Não há que se falar, portanto, em nulidade no processo administrativo, tendo em
vista que se infere dos autos a realização de intimação na pessoa que se encontrava habilitada no sistema
para tal fim.
Frise-se, ademais, que não se pode aceitar a tese de que não teria havido prévia
comunicação a respeito da alteração da forma da publicidade dos atos, vez que a ninguém é dado alegar o
desconhecimento da lei, mormente na situação dos autos, em que o agravante aderiu ao domicílio
tributário eletrônico para comunicação dos atos no âmbito da SEFA.
Acerca do aqui exposto, o posicionamento desta Corte em caso similar:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO
DE LIMINAR NEGADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 7º, INCISO III, DA
LEI Nº 12.016/2009. RELEVÂNCIA DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA.
INFORMATIZAÇÃO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS NO ÂMBITO DA
(LEI ESTADUAL NºSECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO PARANÁ
17.079/2012). DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO (DT-E) INSTITUÍDO PARA
FINS DE COMUNICAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS, ENCAMINHAMENTO DE
NOTIFICAÇÕES E INTIMAÇÕES, PUBLICAÇÃO DE EDITAIS E EXPEDIÇÃO DE
AVISOS. COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA EFETUADA NA PESSOA DO
. DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO, ACONTRIBUINTE CADASTRADO
PRINCÍPIO, OBSERVADO. RECURSO DESPROVIDO.”
(TJPR - 2ª C.Cível - AI - 1382137-1 - Cascavel - Rel.: Lauro Laertes de Oliveira -
Unânime - J. 02.02.2016) – destacou-se.
Por fim, a falta da intimação do advogado não acarretaria a nulidade do processo
administrativo, uma vez que, inexistente previsão legal que imponha a intimação do defensor, não se fala
em nulidade em razão da sua ausência. Isso porque, cabe à Administração seguir apenas as formalidades
previstas em lei.
Acerca do aqui exposto:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEI N.
9.784/99. INTIMAÇÃO PESSOAL DO ADVOGADO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. INCIDÊNCIA DALEGAL.
SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO POR EDITAL. REGULARIDADE. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 7/STJ.
1. Correto o entendimento fixado na Corte de origem, primeiro porque (a) não enseja
nulidade processual a ausência de intimação pessoal do advogado, ante a simples ausência
de previsão legal para tal exigência; segundo porque (b) a Corte, em atendimento legal,
promoveu a intimação no endereço apresentado em defesa pela ora recorrente por duas
vezes e só depois de frustradas as tentativas de intimação pessoal lançou mão da intimação
por edital, como previsto no art. 26, § 4º da Lei n. 9.784/99.
2. Os dispositivos invocados nas razões de recurso especial não têm a virtude de modificar
a conclusão do acórdão recorrido.
3. As razões do recurso especial devem exprimir, com transparência e objetividade, os
motivos pelos quais a recorrente visa reformar o decisum.
4. Constatada a contradição e a conseqüente dissociação entre as razões do recurso
especial e do acórdão recorrido, o conhecimento do recurso especial, neste aspecto,
encontra óbice na Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
5. Tendo a instância ordinária considerado que promovida a intimação pessoal do
recorrente, porém frustrada, o que justificou, posteriormente, a tentativa de intimação por
edital, rever tal conclusão demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível
nesta Corte ante o óbice da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 366.132/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 05/12/2013, DJe 16/12/2013) – sem grifo no original
De se destacar que dos documentos acostados com a inicial, pode-se verificar que
as intimações sempre foram encaminhadas à empresa, mesmo após a constituição de procurador e de
apresentação de reclamação por ele assinada. Confira-se:
F. 03 PAF (mov. 1.4):
· F. 09 PAF (mov. 1.4):

· F. 91 PAF (Mov. 1.6):

Veja-se que em todas as intimações consta a mesma assinatura, mesmo após
.apresentação de defesa administrativa (reclamação), apresentada por advogado devidamente constituído
Do Processo Administrativo Fiscal tem-se que a reclamação foi apresentada em 20/01/2012 (ff. 44/69 –
movs. 1.5/1.6) e, dos trechos acima destacados, resta indene de dúvida que a intimação quanto ao Termo
de Retificação e a reabertura de prazo ocorreu na data de 27/08/2012 junto à empresa.
Frise-se, ademais, que a intimação via eletrônica apenas ocorreu após o decurso do
prazo da intimação efetuada em 03/09/20012, sem apresentação de nova reclamação.
Sobre o tema, o Decreto 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo
fiscal, assim estabelece quanto às intimações:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição
ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou,
no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou
b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
§ 1º Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o
sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação
poderá ser feita por edital publicado:
I - no endereço da administração tributária na internet;
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local.
§ 2° Considera-se feita a intimação:
I - na data da ciência do intimado ou da declaração de quem fizer a intimação, se pessoal;
II - no caso do inciso II do caput deste artigo, na data do recebimento ou, se omitida,
quinze dias após a data da expedição da intimação; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
III - se por meio eletrônico: (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008 –
mantida pela Lei nº 12.844, de 2013)
a) quinze dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio
tributário do sujeito passivo; (Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008 –
mantida pela Lei nº 12.844, de 2013)
b) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço eletrônico a ele atribuído
pela administração tributária, se ocorrida antes do prazo previsto na alínea “a”; ou
(Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008 – mantida pela Lei nº 12.844, de
2013)
c) na data registrada no meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo;
(Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008 – mantida pela Lei nº 12.844, de 2013)
IV - 15 (quinze) dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado.
§ 3º Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a
. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)ordem de preferência
§ 4o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo: (Redação
dada pela Lei nº 11.196, de 2005)
I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração tributária; e
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que
. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)autorizado pelo sujeito passivo
§ 5o O endereço eletrônico de que trata este artigo somente será implementado com
expresso consentimento do sujeito passivo, e a administração tributária informar-lhe-á as
normas e condições de sua utilização e manutenção.
Do documento juntado à f. 103 (mov. 1.7), resta demonstrado que tanto o
contabilista, Sr. Leonardo Kurowsky, o qual assinou , quanto o sócio datodas as demais intimações
empresa, Sr. Elinton João Battistella, possuíam código de acesso para comunicação via internet ativos,
com os códigos de acesso “046270” e “GFKOPQSM”, respectivamente, conforme se confirma abaixo:
Deste modo, de ser reformada a sentença para afastar a nulidade reconhecida no
processo administrativo nº 6580143-4 e, via de consequência, a validade do título executivo nº
03063518-3.
No mais, no concernente à decadência alegada pela empresa apelada em sua inicial,
referida matéria não foi analisada pelo magistrado , uma vez que se reconheceu na sentença aa quo
nulidade do procedimento administrativo e houve a extinção do título executivo. Restando afastada
referida tese, cabe agora sua análise, nos moldes do que estabelece o art. 1.013 §§ 2º e 3º do CPC.
Até porque, em contrarrazões defendeu a apelada que de se reconhecer a
decadência vez que: “Nos meses de janeiro de 2006 a agosto de 2008, objeto da fiscalização, houve
pagamento antecipado de ICMS. Teria havido, mesmo considerando a glosa do crédito de ICMS, um
recolhimento de imposto a menor, o que atrai franqueia a incidência do art. 150, § 4º do CTN.
Diante do exposto, considerando a retificação do auto de lançamento, conclui-se
que os créditos tributários anteriores à setembro de 2007 não podem ser exigidos pelo fisco, vez que
estão alcançados pelo instituto da decadência, devendo os mesmos serem declarados inexistentes.
Sucessivamente, acaso considerada válida a ciência em 21/12/2011, mister ser reconhecida a decadência
dos créditos tributários anteriores a dezembro de 2006.”
No caso, o processo administrativo reconheceu que houve creditamento indevido
pela empresa autora, conforme indicado pelo Estado do Paraná:
Ocorre que no caso foi constatado que houve aproveitamento indevido de créditos
anteriores à prestação de serviço que não sofreu tributação, ou seja, a Autora
indevidamente creditou-se de valores de operações que antecederam saídas isentas, em
desconformidade com o art. 155, § 2º, II, “b” da CF/88.
Conforme consta no Parecer de fls. 94/100 do PAF a prestação de serviço de transporte
intermunicipal de cargas era objeto de isenção do ICMS, conforme Anexo I, item 76-A do
RICMS aprovado pelo Decreto 5141/20001 (vigente até 31/12/2007) e Anexo I, item 102 do
RICMS, aprovado pelo Decreto n. 1980/2007 (vigente a partir de 01/01/2008):
“706-A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANPORTE INTERMUNICIPAL DE CARGAS
que tenha início e término no território paranaense e cujo tomado do serviço seja
contribuinte do imposto inscrito no CAD/ICMS deste Estado (Convênio ICMS 04/04).
102 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANPORTE INTERMUNICIPAL DE CARGAS que
tenha início e término no território paranaense e cujo tomado do serviço seja contribuinte
do imposto inscrito no CAD/ICMS deste Estado (Convênio ICMS 04/04). “
E no PAF foi verificado pela GIA-ICMS do período de janeiro de 2006 a setembro de 2008
(campos 31 “Valor Contábil” e 41 “Valor Base de Cálculo”), que quase a totalidade das
prestações intermunicipais não sofreu tributação em face de isenção.
Logo, o crédito relativo às operações anteriores deveriam ser anulados, nos termos do art.
155, § 2º inc. II, alínea “b” da Constituição Federal:
“§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte (Redação dada pela Emenda
Constitucional n. 3, de 1993)
(…)
II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
(…)
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.”
De fato, nas operações de saída de mercadorias em operações não tributadas, a regra é a
anulação dos créditos de ICMS relativos às operações anteriores.
O princípio da não-cumulatividade, aplicável ao ICMS, que incide em cada operação de
circulação da mercadoria, tem como objetivo evitar que imposto incida em cascata,
acumulando-se a cada operação. No caso em exame, como as saídas são isentas, não há
que se falar em nãocumulatividade, porque não há imposto a se acumular na operação
final. Por esse motivo, quando a operação final for não tributada, a própria Constituição
prevê a anulação do crédito do imposto relativo às operações anteriores.
Vigora em nosso Ordenamento a regra da dupla incidência ou da dupla oneração, ou seja,
o direito ao crédito, decorrente da nãocumulatividade, somente decorre diretamente da
Constituição quando houver entrada onerada e saída onerada. Assim, se a entrada é
desonerada, não há direito a crédito; se a saída é desonerada os créditos relativos às
operações anteriores devem ser cancelados, salvo disposição de lei em sentido contrário
que preveja a manutenção do crédito.
Portanto, na hipótese ora em exame, o creditamento efetuado violou a própria
Constituição Federal, que conforme acima exposto, expressamente, veda a utilização de
créditos nos moldes realizados pela autora.
A própria empresa autora, em sua inicial, indica que houve recolhimento de tributo,
mesmo que considerado a menor.
Sendo assim, de se aplicar ao caso o artigo 150, § 4º do CTN, nos moldes da
jurisprudência do STJ:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS.
LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. CREDITAMENTO INDEVIDO. PAGAMENTO
PARCIAL. DECADÊNCIA.
TERMO INICIAL. FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN.
1. O prazo decadencial para o lançamento suplementar de tributo sujeito a homologação
recolhido a menor em face de creditamento indevido é de cinco anos contados do fato
gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Precedentes: AgRg nos
EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe
07/11/2011; AgRg no REsp 1.238.000/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 29/06/2012.
2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no REsp 1318020/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 27/08/2013)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE
DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA
DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN.
MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
(RESP 973.733/SC).CONTROVÉRSIA
1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência
pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso
decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de
tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de
creditamento indevido.
2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do
art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art.
173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da
exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de
dolo, fraude ou simulação.
3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial
para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador,
conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006).
4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica
apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do
contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação,
despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento
integral do tributo.
5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito
utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado
período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela
Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar
qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da
.aplicação do art. 150, § 4º, do CTN
6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve
pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa
forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011) – destacou-se
Com efeito, o auto de infração indica débitos de ICMS referentes ao período de
janeiro de 2006 a setembro de 2008. Logo, efetuado o pagamento a menor, o prazo decadencial é de 5
anos a contar do fato gerador.
Uma vez que a notificação do contribuinte ocorreu apenas em dezembro de 2011, o
crédito referente aos meses de janeiro a novembro de 2006 deve ter reconhecida a decadência.
Acerca do aqui exposto:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO
FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS - CREDITAMENTO INDEVIDO
- PAGAMENTO A MENOR DO IMPOSTO - TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA É O
FATO GERADOR - ART. 150, §4º, DO CTN - PRECEDENTES DO STJ - MEDIDA
PREPARATÓRIA AO LANÇAMENTO QUE NÃO INTERROMPE O PRAZO
DECADENCIAL - DECADÊNCIA RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO EXERCÍCIO DE
1995 E AOS MESES DE JANEIRO E FEVEREIRO DE 1996 - NOTIFICAÇÃO DO
CONTRIBUINTE APENAS EM MARÇO DE 2001 - PRESCRIÇÃO - FEITO AJUIZADO
ANTES DO ADVENTO DA LC Nº 118/2005, DE MODO QUE SOMENTE A CITAÇÃO
TERIA O CONDÃO DE INTERROMPER A PRESCRIÇÃO (ART. 174 DO CTN, EM SUA
REDAÇÃO ORIGINAL) - CITAÇÃO DA EMPRESA EM 2002 - INTERRUPÇÃO DO
PRAZO PRESCRICIONAL QUE PRODUZ EFEITOS AOS CO-DEVEDORES (ART.125,
III, CTN) - INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO - POSTERIOR CITAÇÃO POR
EDITAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE AFASTADA - PRÁTICA DE ATOS
NECESSÁRIOS À CITAÇÃO DOS SÓCIOS - NULIDADE DA CDA - ALEGAÇÃO DE
QUE AS NOTAS FISCAIS NÃO FORAM APRESENTADAS PORQUE A EMPRESA JÁ
HAVIA ENCERRADO SUAS ATIVIDADES - NECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE CABÍVEL QUANDO SE TRATAR DE MATÉRIA SUSCETÍVEL DE
CONHECIMENTO, DE OFÍCIO, PELO JUIZ E QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO
PROBATÓRIA (SÚMULA 393 DO STJ) - ALEGAÇÕES QUE NÃO ENSEJAM A
EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO DEVERÃO SER ANALISADAS PELO JUÍZO A QUO -
PROSSEGUIMENTO DO FEITO COM RELAÇÃO AOS CRÉDITOS DE MARÇO DE 1996
A MARÇO DE 1997.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”
(TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1215560-9 - Ribeirão do Pinhal - Rel.: Josély Dittrich Ribas -
Unânime - J. 02.09.2014)
Dessa forma, impõe-se o parcial provimento do recurso para afastar a nulidade do
Processo Administrativo Fiscal nº 6580143-4 e da Dívida Ativa nº 3063518-3. Reconhecendo-se,
entretanto, a decadência referente ao período anterior a dezembro de 2006.
Por fim, deve ser redistribuída a sucumbência, arcando a empresa autora/apelada
com 70% das custas e honorários advocatícios, os quais mantenho em 10% sobre o proveito econômico
obtido, cabendo ao Estado do Paraná, ora apelante, arcar com os 30% restantes.
Ante o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para afastar a nulidade
do Processo Administrativo Fiscal nº 6580143-4 e da Dívida Ativa nº 3063518-3. Reconhecendo-se,
entretanto, a decadência referente ao período anterior a dezembro de 2006.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE
PARTE E PROVIDO EM PARTE o recurso de ESTADO DO PARANÁ.
O julgamento foi presidido pelo (a) Desembargador Jorge De Oliveira Vargas, sem
voto, e dele participaram Desembargador Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski (relator), Juiz Subst. 2ºgrau
Irajá Pigatto Ribeiro e Desembargador Marcos Sérgio Galliano Daros.
Curitiba, 03 de setembro de 2019.
Desembargador Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski
Relator

[1]Sentença prolatada em 20/02/2008.