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Processo:

Vistos, examinados e discutidos estes Autos de Apelação Cível nº 003163885.2014.8.16.0019 da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ponta Grossa, sendo Apelantes (1) Ministério Público do Estado do Paraná , (2) José Ribamar Kruger, (3)
Pedro Wosgrau Filho, (4) Município de Ponta Grossa/PR e (5) Endeal Engenharia e Construções Ltda., sendo Apelados os mesmos.
Trata-se de cinco Apelações Cíveis interpostas pelo (1) Ministério Público do Estado do Paraná, (2) José Ribamar Kruger, (3) Pedro Wosgrau Filho, (4) Município de Ponta Grossa/PR e (5) Endeal Engenharia e Construções Ltda., contra a r. sentença de seq. 583 proferida nos Autos nº 003163885.2014.8.16.0019 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face de José Ribamar Kruger e Outros, a qual Julgou Parcialmente Procedente o pedido inicial, para condenar solidariamente os Réus Pedro Wosgrau, José Ribamar e Endeal nas sanções: “a) de ressarcimento integral dos danos já arcados pelo erário para continuidade da obra e reexecução dos serviços mal executados, corrigidos monetariamente pela média INPC/IBGE desde a data de cada pagamento e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação a ser apurado em sede de liquidação por sentença; b) de ressarcimento dos valores necessários para a Execução completa da obra conforme licitada e nos limites do Contrato, corrigidos monetariamente pela média INPC/IBGE e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da fixação do valor apurado em sede de liquidação de sentença; c) e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.”
Em suas razões, alega o Ministério Público do Estado do Paraná que a sentença merece reforma em relação a improcedência da ação no que se refere as Rés Nalmir Fontana Feder e Silmara Fancher. Alega que a prova coligida durante a instrução do Inquérito Civil, bem como a prova produzida em Juízo, dá conta de sustentar o reconhecimento dos atos ímprobos praticados pelos apelados. Enfatiza que não acionou todos os sócios da empresa Ré, mas tão somente dois deles, justamente os dois que tiveram participação decisiva na execução do complexo esportivo, seja por ser a pessoa responsável pela Administração da empresa (situação da Silmara) ou por ser a pessoa que efetivamente estava à frente do canteiro de obras (situação de Nalmir).
Refere que a Magistrada entendeu que ao condenar a empresa Endeal, não necessitava condenar os sócios Nalmir e Silmara, pois em razão da independência da pessoa jurídica e de seus sócios, estes só poderiam ser penalizados se restasse demonstrado que eles utilizaram a empresa dolosamente para fins fraudulentos.
Defende que restou demonstrado que Silmara, sócia-Administradora da Endeal, foi a responsável por fazer com que a empresa participasse da licitação, apresentando todos os documentos necessários, inclusive a proposta orçada em mais de sete milhões de reais. Ela também assinou alguns aditivos contratuais e como Administradora da empresa tinha pleno conhecimento de toda a situação envolvendo a obra, que como afirmado na inicial, não se trata de uma obra qualquer no dia a dia de uma empresa. Nalmir, além de sócio, além de ter sido o responsável pela assinatura do Contrato, por ser Engenheiro Civil, figurou como responsável técnico da obra, portanto foi ele que conduziu a atuação da Endeal na execução do Projeto. A prova testemunhal também demonstrou que Nalmir tinha pleno conhecimento das irregularidades e que ele participava de reuniões com o Município e o Paranacidade.
Entende que os referidos sócios, ora Apelados, conduziram de maneira dolosa a empresa Endeal para uma atuação fraudulenta, visando o enriquecimento ilícito da empresa e deles próprios, ofendendo os princípios Administrativos regentes da relação jurídica que tinham com o Município de Ponta Grossa/PR. Utilizar de uma pessoa jurídica para firmar um Contrato, assumindo obrigações, e depois não executar o objeto contratado de maneira devida, utilizando produtos de qualidade inferior, agindo de modo contrário às normas da boa Engenharia, mas recebendo como se estivesse cumprindo adequadamente a sua parte no Contrato, óbvio que configura uma utilização da empresa de modo fraudulento e lesivo ao erário do Município.
Por fim, pede o provimento do recurso, com a reforma da sentença nos moldes pretendidos.
Em suas razões, José Ribamar Kruger alegou que deve ser conhecido, preliminarmente, o Agravo Retido de seq. 254.1. No mérito, suscita que a sentença não contém fundamentação, sendo nula, inclusive por ofensa aos artigos 10 e 491 do Código de Processo Civil.
Expõe que a prova documental e testemunhal que demonstrou que não houve no processo licitatório da obra, infringência ao princípio da legalidade, até porque todo o processo licitatório feito no âmbito do Município de Ponta Grossa/PR, foi ancorado em um processo que tramitou perante o Paranacidade, bem como seguiu as determinações daquela Agência, inclusive quanto aos “modelos” de edital de licitação e demais documentos que o instruíram. Restou provado que houve o acompanhamento daquele Órgão nos mínimos detalhes do procedimento licitatório, uma vez que o PARANÁCIDADE somente autorizava a licitação, após verificar se a descrição completa dos serviços, a especificação técnica e o valor, estavam de acordo com os preços unitários para todo o Estado (antes estabelecidos pelo DECOM e, posteriormente, pelo Paraná Edificações), conforme determinava o art. 4º, Inciso III, da Instrução Normativa nº 02, de 15 de janeiro de 2004. Ficou provado, ainda, documental e testemunhalmente, que a homologação da licitação somente era possível após a verificação pelo PARANACIDADE de toda a regularidade do Processo Licitatório, incluindo, obviamente, os preços indicados na planilha para a execução de cada um dos serviços.
Enfatiza que não houve ilegalidade no processo licitatório: Primeiro, porque seguiu a determinação do agente financiador, cuja atuação é legal, conforme já decidiu esse Tribunal.
Aduz que a sentença recorrida referiu ao Laudo juntado na Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas, movida pela empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda contra o Município (Autos 0006478-92.2013.8.16.0019), porém, ignorou que não há qualquer conclusão de que houve algum pagamento por serviço não prestado ou superfaturado, ao revés, lá se concluiu que ainda havia saldo a ser pago pelo Município a empresa Endeal.
Considera que não agiu com dolo ou má-fé.
Por fim, pede o provimento do recurso, com a reforma da sentença nos moldes pretendidos.
Alegou o Apelante Pedro Wosgrau Filho que o Prefeito Municipal, tendo delegado poderes a uma equipe Secretarial, não pode vir sofrer as penas de uma licitação em que se deixou de adicionar um requisito sobremaneira específico. Não se trata de fraude à licitação, de superfaturamento e, muito menos, de falta de publicidade dada ao certame, mas de custos unitários que muito ao largo passam da atuação do alcaide. Com muito mais dificuldade se pode imaginar o incumbido da Chefia da Administração Pública Municipal ferindo tal regra de forma dolosa, imbuído de má-fé e desonestidade, como quer fazer crer o Ministério Público, no que foi equivocadamente atendido pelo Juízo monocrático. Portanto, não sendo possível responsabilizar o Prefeito por vício tão detalhado do Processo Licitatório – ausência de orçamento detalhado em Planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários –, falece um dos fundamentos da sentença Recorrida.
Pondera que se a quantia angariada para a construção de determinado Projeto Público é insuficiente para a sua conclusão, não advirá disso prejuízo ao erário. Eventual erro no orçamento, de forma que se tenha empenhado, inicialmente, menos verba do que a necessária, de modo algum causa dano ao patrimônio público.
Defende a inexistência de enriquecimento ilícito e de dolo.
Por fim, pede o provimento do recurso.
O Município de Ponta Grossa/PR alegou, em razões, que reitera as Razões de Apelação efetivadas pelo Ministério Público do Estado do Paraná no mov.605.1, as quais, conduzem para que a sentença prolatada pela magistrada “a quo” seja modificada.
A Endeal Engenharia e Construções Ltda., alegou que o Ministério Público não tomou o cuidado de verificar quais valores haviam de fato sido pagos à empresa Endeal, se pautando simplesmente no valor total da obra, do Aditivo, bem como, do valor tomado como empréstimo pelo Município. Pelas alegações do Ministério Público, a conclusão que se chega é de que a obra seria inutilizada, o que, não corresponde à realidade, já que os serviços que efetivamente foram pagos foram aproveitados pela Municipalidade, tendo o Município que arcar com os serviços faltantes, e que só não foram finalizados pela empresa Endeal, por conta da decisão política da Municipalidade.
Coloca que ao longo da instrução probatória não se demonstrou o efetivo “desperdício de dinheiro público” ou “prejuízo ao erário”, ônus que competia ao Autor da demanda.
Argumenta que houve cerceamento de defesa, sendo nula a sentença, ainda, por falta de fundamentação.
Lembra a inexistência de danos ao erário, sendo que somente recebeu pelos serviços prestados, e que foram aprovados pela fiscalização, inexistindo violação ao art. 10 e 11 da Lei 8.429/92.
Argumenta que não houve qualquer fundamentação e dosimetria quanto à aplicação da penalidade de improbidade na sentença recorrida.
Pede, ao fim, o provimento do recurso.
Houve a apresentação de contrarrazões.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento dos Apelos do Ministério Público do Estado do Paraná e do Município de Ponta Grossa/PR, com o desprovimento dos demais recursos.
O feito permaneceu sobrestado em atenção ao Tema Repetitivo 1042 do Superior Tribunal de Justiça.
Em seguida, foram as partes intimadas para que se manifestassem sobre a incidência ao caso das normas da Lei 14.230/21 e do entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema Repetitivo 1199.
Em derradeira manifestação, a douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento dos Apelos do Ministério Público e do Município de Ponta Grossa/PR, com o conhecimento e desprovimento dos demais recursos.
É o relatório.

Voto.
Cuida-se cinco Apelações Cíveis, interpostas por (1) Ministério Público do Estado do Paraná, (2) José Ribamar Kruger, (3) Pedro Wosgrau Filho, (4) Município de Ponta Grossa/PR e (5) Endeal Engenharia e Construções Ltda., contra a r. sentença proferida nos Autos nº 003163885.2014.8.16.0019 de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face de José Ribamar Kruger e Outros, a qual Julgou Parcialmente Procedente o pedido inicial, nos termos já referidos no Relatório.
A Ação de origem foi proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná com a finalidade de impor aos Réus as penas previstas na Lei 8.429/1992, em razão da suposta prática de Atos de Improbidade Administrativa.
Segundo o relato contido na petição inicial, os Réus teriam concorrido para a causar danos ao erário e ofender princípios da Administração no curso da contratação, realizada entre o Município de Ponta Grossa/PR e a empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda, relativa a execução da obra relativa a Arena Multiuso de Ponta Grossa, a qual ocorreu mediante realização de quinze aditivos e majoração do valor da construção em R$ 1.403.783,48. Apontou-se, sobretudo, que as obras foram prorrogadas por mais de quatro anos e que não foram concluídas.
O Ministério Público do Estado do Paraná instaurou o Inquérito Civil Público nº 0113.13.000048-3, com a finalidade de “verificar a ocorrência e tomar as providências legais cabíveis com relação a eventuais irregularidades no planejamento, licitação, contratação e execução da obra Pública Municipal – Arena Multiuso de Ponta Grossa, localizada na Av. dos Vereadores, nesta cidade, orçada em aproximadamente 10 milhões de reais, a qual tem banheiros transparentes; quadras esportivas fora das dimensões oficiais; área de escape insuficiente; infiltrações de água; atraso na execução; salas sem ventilação; ausência de Projeto de drenagem, dentre outros problemas”.
A construção dessa Arena foi financiada pelo Município de Ponta Grossa, que tomou empréstimo junto à Agência de Fomento do Paraná no valor de R$ 6.840.000,00.
Segundo o documento de seq. 507, o “Paranacidade detinha o compromisso de atuar como agente de colaboração e interveniente da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Urbano (SEDU) no Convênio subscrito entre o Município, o Estado do Paraná e a Fomento Paraná para o financiamento do projeto do Complexo Esportivo, instrumento predecessor do Contrato Administrativo que ensejou a execução da obra”.
Cabe anotar que o Paranacidade é um Serviço Social Autônomo criado pela Lei Estadual 15.211/2006.
Alegou-se que a licitação inseriu como preço máximo de contrato o valor de R$ 7.528.568,50, embora não tenha sido realizado orçamento dos itens componentes da obra.
A concorrência foi vencida pela ré Endeal Engenharia e Construções Ltda., sendo celebrado o Contrato de R$ 7.299.912,29, com prazo de 400 dias desde a assinatura, em 1º de julho de 2008.
Houve a realização de 15 aditivos, com elevação do preço em R$ 1.403.783,48, e a prorrogação do prazo da obra por mais quatro anos, não tendo sido concluída.
Embasou a petição inicial o Laudo Pericial realizado na Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 0006478- 92.2013.8.16.0019, movida pela Endeal Engenharia e Construções Ltda., em face do Município de Ponta Grossa/PR, o qual, segundo os termos da petição inicial, demonstrou que: “que restaram serviços inacabados; que haverá necessidade de dispêndio de mais recursos financeiros para que a obra possa ser utilizada adequadamente; que existem serviços em desacordo com os bons critérios e técnicas de execução ou com as especificações materiais postas em projetos; que serão necessários investimentos em curto e médio prazo para sua readequação e funcionalidade; por fim, que houve utilização de mão-de-obra de baixa qualidade o que culminou na impossibilidade da aceitação dos serviços realizados”.
Os Réus Pedro Wosgrau e José Ribamar, na qualidade de Prefeito e Secretário, respectivamente, foram acusados de deixar de tomarem as necessárias providências no sentido de exigir a correção dos problemas encontrados nas obras e de sancionar administrativamente a empresa Endeal, permitido a continuidade das obras sem perspectiva de conclusão adequada, como apurado por Comissão de Processo Administrativo criada pelo Município de Ponta Grossa/PR.
Apontou que somente a nova gestão do Município, depois do encerramento do mandado do réu Pedro Wosgrau, foram tomadas medidas para rescindir a avença, afastando-se a empresa Endeal das obras, nos termos da Ação nº 0010915-45.2014.8.16.0019.
Ao Réu José Ribamar Kruger foi imputada a irregularidade contida no 15º Aditivo Contratual, eis que, nos termos da petição inicial “não tem nenhum Protocolo indicado, não tem Parecer Jurídico sobre a sua legalidade e nem mesmo foi consultado o PARANACIDADE sobre a sua realização, conforme determinava o contrato e ao contrário do que fora feito nos processos dos Aditivos anteriores”.
Indica o Ministério Público que os referidos agentes públicos, José Ribamar Kruger e Pedro Wosgrau teriam agido no sentido de favorecer a empresa Endeal na execução do Contrato, deixando de tomar medidas necessárias para que as obras fossem devidamente concluídas na forma prevista.
Esse favorecimento, ao que se alega, decorreria do fato de que a referida empresa teria sido doadora da campanha Eleitoral de Pedro Wosgrau. Além disso, a empresa Endeal teria feito um empréstimo de R$ 359.368,00, em favor de José Ribamar.
A peça inicial delimita a conduta atribuída a José Ribamar nos seguintes termos: “o Requerido José Ribamar Krüger, era Secretário Municipal de Planejamento durante a licitação, contratação e execução da obra (ocupou o cargo entre os anos de 2005 e 2012). Conforme se verifica à fl. 231, foi o próprio responsável pela solicitação da licitação. Ainda, conforme se verifica à fl. 239, assinou a homologação do procedimento bem como diversos outros atos ordinários no curso desta obra. Ora, obviamente as irregularidades da obra e o descaso da empresa, ocorreram com plena ciência de José Ribamar, eis que tinha por obrigação acompanhar o desenvolvimento da obra em função dos deveres inerentes ao cargo que ocupava (Secretário Municipal de Planejamento).”
Além da óbvia imputação em face da Endeal, como decorrência da situação já delineada, o Ministério Público voltou a ação também contra as sócias Silmara Fancher e Nalmir Fontana Feder, pois, segundo se afirma na peça inicial “a empresa executou a obra em manifesta desconformidade com o contratado, com qualidade muito abaixo do esperado, e assim agiu por decisão deliberada dos Requeridos Silmara e Nalmir.”
Segundo o Ministério Público, “Foi Silmara quem assinou todos os documentos necessários para que a empresa fosse habilitada no Procedimento Licitatório, não sendo crível que todos os acontecimentos feitos pela empresa na execução da obra fossem desconhecidos pela Requerida. Uma obra orçada em oito milhões de reais não é uma obra que pode ser relegada na administração de uma construtora, razão pela qual, devido à envergadura da obra, bem como ao fato de Silmara ter assinado, inclusive, alguns Aditivos Contratuais, como o 9º (fls. 264 do ICP) e o 14º (fls. 270), não há como ela alegar que desconhecia os fatos”. Além disso, “Quanto ao sócio Nalmir, verificou-se durante a instrução do Inquérito Civil, que ele exerceu papel ativo na execução da obra em Ponta Grossa, inclusive, ele foi um dos responsáveis Técnicos, conforme declaração de responsabilidade técnica constante às fls. 178 do ICP. Importante ressaltar que, embora tenha constado no Contrato firmado entre a Endeal e o Município que a empresa estava representada por Silmara, quem assinou o Contrato de Execução da obra foi Nalmir, bastando verificar a assinatura constante no Contrato Social da Endeal (fls. 151 do ICP). Nalmir, ainda, assinou quase que a totalidade dos aditivos contratuais, vide docs. de fls. 254/269 do Inquérito, bem como foi ele quem assinou o Contrato de Mútuo entre a Endeal e o Requerido José Ribamar.”
A partir das evidências colhidas no curso da instrução processual, o Juízo “a quo” considerou que houve a prática dos Atos de Improbidade Administrativa imputados aos Réus, a exceção de Silmara Fancher e Nalmir Fontana Feder.
Cabe, então, a partir desse relato preambular, a apreciação das insurgências recursais.
DO AGRAVO RETIDO DE SEQ. 254.1. DE JOSÉ RIBAMAR KRUGER.
O recurso comporta conhecimento, considerando que interposto anteriormente a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, e reiterado nas razões de Apelação de José Ribamar Kruger.
O Agravo Retido se volta contra a decisão de seq. 185, complementada pela decisão de seq. 228.1, que indeferiu o pedido de produção de Prova Pericial.
Como já mencionado, a petição inicial fez alusão a Prova Pericial realizada na Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 0006778-92.2013.8.16.0019, movida pela empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda em face do Município de Ponta Grossa/PR, na qual o Perito teria concluído que “restaram serviços inacabados; que haverá necessidade de dispêndio de mais recursos financeiros para que a obra possa ser utilizada adequadamente; que existem serviços em desacordo com os bons critérios e técnicas de execução ou com as especificações materiais postas em projetos; que serão necessários investimentos em curto e médio prazo para sua readequação e funcionalidade; por fim, que houve utilização de mão-de-obra de baixa qualidade o que culminou na impossibilidade da aceitação dos serviços realizados”.
Na contestação apresentada pelo Agravante (seq. 150), ele conclui que “Quanto ao valor pago pela obra, há ainda, o Laudo referido pelo Ministério Público, juntado na Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas, movida pela Endeal Engenharia e Construções Ltda (empresa que venceu a licitação) contra o Município (Autos 0006478- 92.2013.8.16.0019), no qual não há qualquer conclusão de que houve algum pagamento por serviço não prestado, ou superfaturado, ao revés, lá se concluiu que ainda há saldo a ser pago pelo Município a empresa”.
Cabe, ainda, transcrever trecho da contestação relativo a apreciação da Perícia:
“Aliás, naquela ação o perito conclui que já havia sido executado de forma regular o total de R$ 6.587.918,31, considerando-se o valor do serviço em 2008. Em laudo complementar juntado naquela ação, não referido pelo Ministério Público em sua petição inicial, ou em sua manifestação acerca das defesas preliminarmente apresentadas, o perito chegou a conclusão de que computado o reequilíbrio contratual, o valor dos serviços executados pela empresa Endeal importaria em R$ 7.692.165,79 (laudo complementar, fls. 85, juntado no mov. 50.4). Ressalte-se que neste laudo o perito, para chegar ao valor ainda devido pelo Município, expressamente descontou o valor que o Município, na sua avaliação, iria despender para arrumar os serviços tidos, pelo perito, por inadequados. Em outras palavras, mesmo arrumando-se o que o perito entendeu por não conforme (e que ainda está sendo objeto de discussão judicial), o Município ainda estaria devendo para a empresa Endeal o valor de R$ 826.020,79 (fls. 86), leia-se o que afirmou o perito: (...)”
É exato dizer, então, que o Agravante não apenas concordou com o teor da Prova Pericial realizada nos Autos de Ação Cautelar referido, como também deixou de arguir impedimento para o uso do Laudo Pericial no julgamento da causa, a título de prova emprestada.
Na petição de especificação de provas (seq. 180.1), o Agravante pediu a realização de Perícia para “demonstrar a inexistência do alegado prejuízo”, situação que, segundo os termos da contestação apresentada, estaria demonstrada pelo Laudo Pericial realizado na Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas.
Se o Agravante tivesse questões a apresentar em face ao conteúdo da Perícia realizada na Ação Cautelar mencionada, considerando que não participou daquela relação processual, deveria ter manifestado a objeção em contestação, na qual, ao contrário, apresentou concordância com o teor daquela prova e buscou usá-la em sua defesa.
Soa inadmissível, então, acolher a alegação de cerceamento de defesa suscitada no Agravo Retido, em razão do indeferimento da Prova Pericial.
Diante disso, voto no sentido do conhecimento e desprovimento do Agravo Retido.
DOS APELOS DE JOSÉ RIBAMAR KRUGER (seq. 634.1), DE PEDRO WOSGRAU (SEQ. 701.1) E DE ENDEAL ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA (SEQ. 705.1).
Observados os pressupostos de admissibilidade, os recursos merecem conhecimento.
Das preliminares suscitadas no Apelo de José Ribamar Kruger:
Da preliminar de nulidade da sentença por violação dos artigos 10 e 489, § 1º, IV, do Código de Processo Civil.
Segundo o Apelante José Ribamar Kruger, em sua defesa, alegou que a própria auditoria do Ministério Público demonstrou a regularidade dos aditivos realizados ao Contrato, sobre o que houve omissão da sentença.
Orienta a Jurisprudência que: “A regra do art. 489, § 1º, IV, do novo CPC, que, combinada com o disposto no art. 1.022, parágrafo único, II, do mesmo Código, reputa omissa e nula (por falta de fundamentação) a decisão judicial que deixa de ‘enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador’, pressupõe a existência de argumentos postos no recurso que seriam fortes o bastante para infirmar a conclusão do julgador e que não tenham sido por ele examinados.” (EDcl no AgRg no CC 156.185/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 07/05/2018)
Impõe-se lembrar, ainda, que: “Mesmo após o advento no novo Código de Processo Civil, prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que ‘o Julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte’ (AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017).” (AgRg nos EDcl no REsp 1706455/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 25/04/2018).
Na sentença, o Juízo “a quo” consignou que o Apelante
“deixou de atender os pedidos de penalização formulados pela fiscalização da obra, permitindo a sua continuidade sem perspectiva de conclusão adequada, o que claramente demonstra sua aquiescência com a má gestão do dinheiro público despendido no empreendimento, sendo sua conduta considera omissão culposa, enquadrada no artigo 10, Incisos X e XII e 11, Inciso II, todos da Lei de Improbidade Administrativa”.
Não foi o Apelante José Ribamar Kruger, então, condenado por supostas irregularidades em aditivos contratuais realizados, logo, sendo desnecessário exigir do Juízo “a quo” a manifestação sobre a matéria.
Impõe-se, então, a rejeição da preliminar.
Da preliminar de nulidade da sentença por violação do artigo 491 do Código de Processo Civil.
Segundo o Apelante José Ribamar Kruger, “A sentença também é nula, na medida em que mesmo após instada por meio de embargos, a prolatora deixou de fixar parâmetros a serem utilizados no processo de liquidação, para apuração de eventual ressarcimento por parte do Apelante”.
A sentença consignou que os danos causados ao erário devem ser definidos em liquidação de sentença, “tendo em vista que a perícia emprestada e acostada nos Autos não apontou qual valor referente a totalidade de prejuízo ao erário”.
Houve, então, delimitação da extensão da obrigação, sendo correspondente aos valores a serem despendidos pelo Município para concluir a obra em questão, como resulta inequívoco da sentença.
Portanto, deve ser rejeitar a preliminar.
Da preliminar de ofensa ao artigo 10 do Código de Processo Civil.
Entende o Apelante José Ribamar Kruger que a petição inicial lhe imputou dolo direto pelas condutas ímprobas, ao passo em que foi condenado por culpa no que tange ao artigo 10 da Lei 8.429/1992, situação que ofenderia o artigo 10 do Código de Processo Civil.
A petição inicial descreve de forma pertinente os fatos que amparam a pretensão inicial, os quais foram de amplo conhecimento do Apelante.
Como é certo, a parte deve se defender dos fatos e não da qualificação jurídica da conduta.
A partir dos fatos descritos na petição inicial, o Apelante José Ribamar Kruger teve a oportunidade de se manifestar sobre as condutas que lhe foram atribuídas, inexistindo qualquer ofensa ao artigo 10 do Código de Processo Civil.
Das preliminares suscitadas no Apelo de Endeal Engenharia e Construções Ltda:
Da preliminar de cerceamento de defesa.
Alega a Apelante Endeal a nulidade absoluta do processo em razão da ausência de delimitação pelo Ministério Público, do tipo e da conduta praticada pela empresa.
Ao contrário do que afirma a Apelante Endeal, a conduta imputada a ela está amplamente delineada na petição inicial, no sentido de ter sido favorecida durante a execução do contrato, com o aumento indevido do valor das obras e por não ter concluído a execução da avença em suposto conluio com agentes públicos.
Da preliminar de cerceamento de defesa por falta de manifestação do Juízo “a quo” a respeito da petição de seq. 547.
Na petição de seq. 547 a Apelante Endeal pediu esclarecimentos relativos ao Ofício de seq. 507 juntado pelo PARANACIDADE.
As informações colacionadas pela PARANACIDADE no ofício de seq. 507 são de conhecimento público, de modo que a Apelante poderia, por diligência própria, pleitear junto àquele Serviço Social Autônomo manifestação sobre eventuais dúvidas relacionadas com o Ofício de seq. 507.
Se a parte podia, por diligência própria, requisitar as informações, é evidente a inexistência do alegado cerceamento de defesa.
Não procede a preliminar, portanto.
DO MÉRITO.
No curso da lide entrou em vigor a Lei 14.230/21, alterando diversos dispositivos da Lei nº 8.429/1992.
As partes foram devidamente instadas para que apresentassem manifestação em vista os termos da nova lei, a qual, certamente, deve ser aplicada ao caso, com atenção integral ao entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1199:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.
Segundo constou da sentença: “os Réus José Ribamar e Pedro Wosgrau Ribamar, afrontaram o princípio da legalidade tendo em vista que deixaram de proceder de forma escorreita com o Procedimento Administrativo que tratou da licitação, ao não constarem a Planilha com o orçamento dos itens componentes da obra, conforme dispõe o artigo 7º da Lei 8.666/93, em seu § 2º, o seguinte (...)”.
A partir daí, considerou o Juízo “a quo” que os Apelantes José Ribamar Kruger e Pedro Wosgrau incorreram na conduta tipificada no artigo 11 caput e I
da Lei 8.429/1992.
As condutas imputadas aos Apelantes, nesses termos, tornaram-se atípicas com a Lei 14.230/21, uma vez que revogadas as regras contidas no artigo 11 caput e I da Lei 8.429/1992.
Apenas por argumentação, não se verifica o descumprimento do artigo 7º, § 2º, da Lei 8.666/1993.
Dispõe essa regra o seguinte:
“Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: § 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;”
O documento de seq. 507.1, cujo teor talvez o Ministério Público não tenha obtido acesso antes da propositura da Ação, evidencia que o Município de Ponta Grossa/PR encaminhou ao PARANACIDADE a documentação pertinente que atende aos termos da Legislação, sendo oportuno transcrever:
“I – Como o PARANACIDADE chegou à conclusão de que a obra que seria realizada no Município de Ponta Grossa poderia ter como valor máximo o quantum de R$ 7.528.568,50 (sete milhões quinhentos e vinte e oito mil e sessenta e oito reais e cinquenta centavos).Neste quesito importa informar que os projetos analisados pelo PARANACIDADE são oriundos dos municípios postulantes do financiamento ofertado pelo Sistema de Financiamento de Ações nos Municípios do Estado do Paraná – SFM, coordenado pelo Estado do Paraná, através da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Urbano e concedido pela Agência de Fomento do Paraá.Desta feita, conforme fotocópia da Ficha de Avaliação e Análise do Projeto (doc. Em anexo), a documentação técnica foi apresentada pela Prefeitura Municipal de Ponta Grossa no valor de 7.528.568,50 (sete milhões quinhentos e vinte e oito mil e sessenta e oito reais e cinquenta centavos), perfazendo um curso total de R$ 1.347,27 m2.Destarte que o Eng. Civil, Analista de Desenvolvimento Municipal do PARANACIDADE, após receber o projeto apresentado e proposto pela municipalidade executa a verificação dos valores, dos itens e quantitativos aventados, bem como inspeciona a viabilidade do empreendimento”.
Ficou comprovada, então, a observância o artigo 7º, § 2º, da Lei 8.666/1992, tendo sido realizado o orçamento detalhado pelo PARANACIDADE, no âmbito de sua atuação antes da formalização da licitação e contratação, nos termos do ofício referido.
Especificamente quanto ao Apelante Pedro Wosgrau Filho, consignou a sentença a ocorrência de conduta culposa, nos seguintes termos:
“Em relação ao réu Pedro Wosgrau Filho, Prefeito do Município entre 2005 e 2012, é necessário destacar que o mesmo tinha ciência da ocorrência de irregularidades na execução da obra p porquanto cientificado das mesmas mediante ofícios encaminhados pela Paranacidade, acostado autos no mov. 1.35, solicitando providências. Ainda o réu foi notificado extrajudicialmente acerca irregularidades na execução da obra conforme documento de mov. 1.35, pag. 13, sem que tenha toma qualquer atitude para evitar prejuízo ao erário público, sendo sua conduta considerada omissão culposa, enquadrada no artigo 10, incisos X e XII e 11, inciso II, todos da Lei de Improbidade Administrativa.”
Soa inadmissível cogitar, entretanto, de impor ao Apelante Pedro Wosgrau a prática de Ato de Improbidade Administrativa em modalidade culposa, a qual se tornou atípica pela Lei 14.230/21.
Não se revela presente, ainda, a caracterização de danos ao erário que viabilize a condenação dos Apelantes nas penas do artigo 10 da Lei 8.429/1992, nos termos da Lei 14.230/21.
A perícia realizada na Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas nº 0006778-92.2013.8.16.0019 evidenciou, efetivamente, a existência de diversas irregularidades nas obras realizadas.
Como referido na sentença: “A testemunha Juliana Wetzel Montoya, arquiteta responsável pela elaboração dos projetos da Arena Multiuso, questionada acerca das falhas quanto as medidas oficiais da quadra e sobre a insuficiência da área de escape, afirmou (mov. 408.7) que ‘(...) o nosso projeto foi feito na dimensão que foi pedida e aprovada por eles (...)’ e que os demais problemas relatados na obra não são de responsabilidade do projeto, porquanto são defeitos relacionados a fase executória da obra.”
Segundo Paulo Cesar de Melo Silva (seq. 353.8): a obra “(...) teve problema, inclusive foram feitos diversos relatórios e emitidos par a Prefeitura (...)”.
A testemunha Marcio Henrique Martins de Rezende (seq. 353.4) declarou que existiram defeitos na obra como “(...) o telhado que estava totalmente comprometido, o piso da quadra desportiva estava comprometido em decorrência das goteiras, havia muita água vertendo pelas paredes no lado em que há um corte no terreno, e fora os defeitos nos disjuntores e na parte de iluminação da quadra, que quando ligavam todas as lâmpadas, fazia um barulho muito forte (...)”.
Entretanto, como se pode notar dos documentos de seq. 207 e 187, grande parte das obras da Arena foram realizadas, embora não tenham sido concluídas.
Como observado pelo Perito: “A obra, apesar de inacabada, constitui-se em edificação cujos projetos executivos foram observados especialmente em relação às suas dimensões, e estruturas físicas. Apresenta a maioria de seus subsistemas construtivos concluídos, com ressalvas para aspectos que os comprometem quanto à sua qualidade e funcionalidade em curto e médio prazo; restando, ainda outros por serem finalizados. Discorre-se em seguida sobre os diversos grandes itens da obra adotando a mesma sequência das planilhas contratuais de serviços.”
De acordo com a Prova Pericial, embora a obra permaneça inacabada, com necessidade de realização de serviços adicionais, a Empresa Endeal realizou obras correspondentes aos valores que lhe foram pagos, contando, inclusive, com a possibilidade de cobrar ressarcimento de despesas ainda não pagas pelo Município.
Vale transcrever as conclusões da Perícia:
“a) Pode o senhor perito quantificar o valor do total dos serviços executados pelo autor, de acordo com o contrato de empreitada 466/2008 e seus anexos? Resposta: De acordo com as Planilhas nº 01, 02, 03 e 04 do Laudo Complementar devidamente revisadas o valor total dos serviços executados pelo autor no contrato de empreitada 466/2008 importa no valor de R$ 6.587.918,31(seis milhões quinhentos e oitenta e sete mil novecentos e dezoito reais e trinta e um centavos) referido à data do contrato, não considerado o valor do Reequilíbrio Contratual pago à Requerente (em 27/12/2011; 28/03/2012 e 11/04/2012). Se for considerado o valor do Reequilíbrio Contratual o valor total dos serviços executados pelo autor no contrato de empreitada 466/2008 importará em R$ 7.692.165,79 (sete milhões seiscentos e noventa e dois reais cento e sessenta e cinco reais e setenta e nove centavos). De acordo com o Laudo Complementar, o Município, Requerido nos autos, deve ressarcir ainda à Requerente, o valor de R$ 102.200,00 (cento e dois mil e duzentos reais), referente às despesa suportadas pela mesma na contratação de segurança patrimonial a entre os meses de 08/2.012 e 09/2.013(valor referido à 09/2013 – data base do Laudo Pericial de Vistoria).b) Pode o senhor perito informar qual o valor efetivamente devido pelo Município à empresa autora em razão do contrato 466/2008? Resposta: O valor total dos serviços efetivamente devido pelo Município à autora em razão do contrato 466/2008, determinados na forma explicitada no quesito “a” acima, importa em R$ 723.820,79(setecentos e vinte e três mil oitocentos e vinte reais e setenta e nove centavos) referido à data do contrato (Repete-se o contido no Laudo de Vistoria: Não estão previstas em edital e tampouco em contrato formas de reajustes ou de atualizações financeiras, de maneira que constituem-se em matéria de direito e em razão disso não estão consideradas no presente trabalho). O Município deve ressarcir ainda à Requerente, o valor de R$ 102.200,00 (cento e dois mil e duzentos reais) referidos à data do Laudo Pericial, em razão de despesas suportadas com segurança patrimonial na obra.c) Pode o senhor perito informar se o valor de R$601.709,27, informado ao final da planilha de serviços nº01 apresentada junto com o laudo é o valor apurado pela perícia como devido pelo Município à autora por serviços realizados de acordo com as especificações e ainda não pagos à empresa? Resposta: O valor de R$ 601.709,27(seiscentos e um mil setecentos e nove reais e vinte e sete centavos), informado na planilha nº 01 no Movimento 34. do processo, foi o valor apurado apenas para os trabalhos que estavam inicialmente previstos no contrato administrativo 466/2008. Além desse valor existiam ainda outros valores declinados ao final das Planilhas nº 02, nº03 e nº04 do Laudo Pericial, que contemplam os serviços extracontratuais, necessários à obra. Deve-se, porém, observar que os valores das referidas planilhas sofreram alterações em razão de novos documentos trazidos aos autos pela Requerida que levaram o Perito a reconsiderar alguns serviços. O valor total apurado pela pericia devido pelo Município à Autora é aquele que comporta a soma das Planilhas nº01, nº 02, nº 03 e nº 04 do Laudo – Revisadas, ou seja em R$ 723.820,79(setecentos e vinte e três mil oitocentos e vinte reais e setenta e nove centavos) referidos à data do contrato. Além desse valor o Município, deve ressarcir ainda à Requerente, o valor de R$ 102.200,00 (cento e dois mil e duzentos reais) referidos à data do Laudo Pericial, em razão de despesas suportadas com segurança patrimonial na obra.”
Em Contrato de Engenharia de grande vulto como o que está em discussão é normal que existam irregularidades em sua execução.
No sentido de contornar diversas impropriedades técnicas a Administração formalizou diversos aditivos contratuais, os quais não demonstram contar com ilegalidades.
A testemunha Orlando Jorge, engenheiro civil que atuou como Fiscal da obra pública, afirmou que foram realizadas diversas reuniões com o Prefeito e o Secretário, em decorrência dos problemas encontrados, o que evidencia que os réus não agiram de forma omissa. Bem ao contrário, buscaram, por meio de diversas reuniões e Aditivos Contratuais, resolver os problemas, no que, entretanto, não obtiveram êxito.
Todos os Aditivos Contratuais, seja daqueles que estenderam o prazo para a conclusão da obra, seja em relação aos quais houve acréscimo do preço da obra, estavam regulares, como concluiu o próprio Ministério Público no Relatório de Auditoria que instruiu a petição inicial (seq. 1.19).
Embora a petição inicial tenha feito alusão a um 15º Aditivo contratual, por conta do qual foram atribuídas irregularidades ao Apelante, não houve comprovação de que tal documento foi formalizado, deixando clara a Prova Pericial que somente 14 aditivos foram realizados, estando os instrumentos colacionados nas seqs. 207.45 e seguintes.
Inexistindo a suposta violação do artigo 7º, § 2º, da Lei 8.666/1992, e não demonstrados os alegados danos ao erário, causados por conduta praticada pelos Apelantes, soa inadmissível a manutenção da sentença que os condenou nas penas previstas no artigo 12, Incisos II e III, da Lei 8.429/1992, em razão da prática de condutas tipificadas nos artigos 10 e 11 do mesmo diploma.
Diante disso, voto no sentido de conhecer dos Apelos e dar-lhes provimento, integralmente no que tange ao Apelo de Pedro Wosgrau Filho, e parcialmente (tendo em vista a rejeição das preliminares) em relação aos Apelos de Endeal Engenharia e Construções Ltda e José Ribamar Kruguer, alterando a sentença para Julgar Improcedente o pedido inicial em relação a eles.
DOS APELOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ E DO MUNICÍPIO DE PONTA GROSSA.
Observados os pressupostos de admissibilidade, os recursos comportam conhecimento.
Cumpre reprisar que na ação se imputa aos réus a prática de atos de improbidade que causaram danos ao erário e ofenderam princípios da administração no curso da contratação, realizada entre o Município de Ponta Grossa/PR e a empresa Endeal Engenharia e Construções Ltda, relativa a execução da obra relativa a Arena Multiuso de Ponta Grossa.
Manifestam os Apelantes irresignação contra a sentença no ponto em que Julgou Improcedente a Ação em relação às sócias da empresa ré Endeal Engenharia Ltda, as rés Nalmir Fontana Feder e Silmara Fancher.
Defendem que restou demonstrado que Silmara, sócia-administradora da Endeal, foi a responsável por fazer com que a empresa participasse da licitação, apresentando todos os documentos necessários, inclusive a proposta orçada em mais de sete milhões de reais. Ela também assinou alguns Aditivos Contratuais e como Administradora da empresa tinha pleno conhecimento de toda a situação envolvendo a obra, que como afirmado na inicial, não se trata de uma obra qualquer no dia a dia de uma empresa. Nalmir, além de sócio, além de ter sido o responsável pela assinatura do Contrato, por ser Engenheiro Civil, figurou como responsável Técnico da obra, portanto foi ele que conduziu a atuação da Endeal na execução do Projeto. A prova testemunhal também demonstrou que Nalmir tinha pleno conhecimento das irregularidades e que ele participava de reuniões com o Município e o Paranacidade.
A Improcedência da Ação em relação aos Réus José Ribamar Kruger, Pedro Wosgrau e Endeal Engenharia, sobretudo por ausência de comprovação de danos ao erário, importa naturalmente, por fundamento distinto, na Improcedência da Ação quanto Rés Nalmir Fontana Feder e Silmara Fancher, cuja responsabilidade emergia apenas subsidiariamente a responsabilidade da empresa Endeal Engenharia.
Portanto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento aos Apelos do Ministério Público do Estado do Paraná e do Município de Ponta Grossa/PR.