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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n° 0022664-69.2017.8.16.0014, provenientes, em sua origem, da 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina, em que figuram como apelantes Vanguard Home Empreendimentos Imobiliários Ltda., Plaenge Londrina Construções, Plaenge Empreendimentos Limitada, Plaenge Imóveis Ltda. e Vanguard Home Curitiba Empreendimentos Imobiliarios Ltda. e apelado o Estado do Paraná.

VOTOPrefacialmente, insta salientar que o v. acórdão impugnado manteve a sentença exarada em primeiro grau, mantendo a
alíquota de 29% (vinte e nove por cento) sobre as faturas de energia elétrica da apelante.Em decisão prolatada, em 22.11.2021, com trânsito em julgado, em 30.06.2022, o Plenário do STF, com o julgamento do RE 714.139/SC, em repercussão geral, definiu o Tema 745 e estipulou a seguinte tese:“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.
Houve a modulação dos efeitos da decisão articulada e, por maioria de votos, restou delineado:
“Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.”
A decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal atribuiu a interpretação referente ao princípio da seletividade, em função do critério da essencialidade do ICMS, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação.Consoante se extrai do recurso paradigma, consignou-se que a alíquota geral deve produzir seus efeitos a contar do exercício financeiro de 2024, ressalvados os casos das ações judiciais promovidas até a data de início daquele julgamento e, portanto, anteriormente a 05.02.2021.Por conseguinte, ainda que se constatasse o critério da seletividade pela lei estadual e se evidenciasse a inconstitucionalidade da alíquota superior a geral referente ao ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações, observar-se-ia a modulação dos efeitos proferida pelo STF.Sopesando que, in casu, a ação declaratória foi promovida, em 07.04.2017, logo, circunstância anterior ao termo indicado com o julgamento do Tema 745/STF, conclui-se que a hipótese em análise se enquadra na ressalva.Oportuno precedente:
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. RETORNO DOS AUTOS PARA O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ARTIGOS 371, II E 372, TODOS DO
RITJ/PR. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONTRARIA A TESE FIRMADA PELO STF NO RE Nº 714.139/SC (TEMA 745): “ADOTADA PELO LEGISLADOR ESTADUAL A TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM RELAÇÃO AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS), DISCREPAM DO FIGURINO CONSTITUCIONAL ALÍQUOTAS SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL, CONSIDERADA A ESSENCIALIDADE DOS BENS E SERVIÇOS.”AÇÃO AJUIZADA EM 09/08/2019. ENQUADRAMENTO NA RESSALVA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS IMPOSTA PELA SUPREMA CORTE. AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA DE 29%, PARA POSSIBILITAR O RECOLHIMENTO DO ICMS PELA ALÍQUOTA GERAL DE 18%.POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, OBSERVADO O PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. RESTITUIÇÃO CORRIGIDA MONETARIAMENTE E ACRESCIDA DE JUROS DE MORA PELOS MESMOS CRITÉRIOS UTILIZADOS PELA FAZENDA PÚBLICA NA COBRANÇA DO TRIBUTO PAGO EM ATRASO. TEMA 905, DO STJ.INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO.JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.” (TJPR - 2ª C.Cível - 0051764-98.2019.8.16.0014 - Londrina -
Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO -
J. 29.08.2022).
De outro vértice, reconhecido o excesso na cobrança tributária, pertinente a repetição de indébito alusivo à diferença da alíquota geral (18%) para a efetivamente aplicada (29%), na forma do art. 165 do CTN, respeitado o lustro prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da ação.Sobre o importe devido, incidem juros moratórios e correção monetária nos moldes inculpidos no tema 905/STJ:“3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.” (REsp n. 1.495.146/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 2/3/2018.)
Outrossim, mister a inversão dos ônus sucumbenciais, a serem arcados integralmente pelo Estado do Paraná.Destarte, no exercício do juízo de retratação positivo, voto pela reforma do acórdão, para estabelecer a aplicação da alíquota geral ao ICMS incidente sobre a energia elétrica, em conformidade com a tese fixada no tema 745/STF, com a repetição de indébito e a inversão dos ônus sucumbenciais.