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Processo:

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ
5ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI
RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901
Autos nº. 0013700-36.2013.8.16.0044

Apelação / Remessa Necessária n° 0013700-36.2013.8.16.0044
2ª Vara da Fazenda Pública de Apucarana
Município de Apucarana/PRApelante(s):
Valter Aparecido Pegorer, LEONARDO DI COLLI e ALCIDESApelado(s):
DA SILVA E OLIVEIRA
Relator: Desembargador Leonel Cunha

EMENTA

1) DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.
IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA AO INSS. IMPUTAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA.
PRESCRIÇÃO. TESE ASSENTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.

a) O Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente, que a
pretensão de ressarcimento por ato de improbidade administrativa é
imprescritível apenas quanto aos atos dolosos, não abrangendo os culposos
(cf. RE 852475).

b) O artigo 23, inciso I da Lei 8.429/92 estabelece como termo
inicial do prazo prescricional quinquenal, o término do exercício do mandato,
cargo em comissão ou função de confiança.

c) No caso, a pretensão de Municipalidade está prescrita, na
medida que passaram mais de cinco anos entre a exoneração dos
Secretário de Saúde e Diretor da Autarquia Municipal de Saúde e o
ajuizamento da ação.

2) DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUTAÇÃO DE CONDUTA
CULPOSA AO EX-PREFEITO. CULPA NÃO DEMONSTRADA. ENTE
INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. INDEPENDÊNCIA
ORGANIZACIONAL E FINANCEIRA. DESCENTRALIZAÇÃO.

a) Quanto ao ex-Prefeito, o Apelante foi incapaz de demonstrar o
elemento subjetivo imprescindível para condenação nas penas da Lei de
Improbidade Administrativa.

b) O só fato de ser Chefe do Executivo não o torna responsável
por toda e qualquer irregularidade ou desvio da Administração Municipal.

c) No caso, além de não ficar comprovado que o Prefeito tinha
conhecimento do não repasse da verba, não há nada a indicar que
constituía obrigação sua o recolhimento ou fiscalização da transação, tendo
em vista que a Autarquia de Saúde Municipal constitui entidade que goza de
autonomia financeira e administrativa, não se submetendo, portanto, ao
controle direto do Prefeito Municipal.

3) APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Vistos, RELATÓRIO

1) Em 12 de dezembro de 2013, o MUNICÍPIO DE APUCARANA
ajuizou “AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA” (NU 0013700-36.2013.8.16.0044) em face de VALTER
APARECIDO PEGORER, prefeito à época do Município, ALCIDES
OLIVEIRA E SILVA, Secretário de Saúde do Município, e LEONARDO DI
COLLI, à época Diretor da Autarquia Municipal de Saúde, asseverando que:
entre o período de 2001 à 2009, os Requeridos deixaram de recolhera)
INSS dos Servidores Públicos da Autarquia Municipal de Saúde; ob)
Município não detém regime próprio de previdência, estando vinculado ao
regime geral da previdência social; c) “Em decorrência desse não
recolhimento, foi gerado ao município uma dívida ativa no valor de R$
2.129.669,24 (dois milhões cento e vinte e nove reais e seiscentos e
sessenta e nove reais e vinte quatro centavos) sendo R$ 818.119,60
(oitocentos e dezoito mil, cento e dezenove reais e sessenta centavos)
referentes ao principal, R$ 965.604,77 (novecentos e sessenta e cinco mil,
seiscentos e quatro reais e setenta e sete centavos) referentes aos juros
pelo não recolhimento e R$ 354.944,87 (trezentos e cinquenta e quatro mil,
novecentos e quarenta e quatro reais e oitenta e sete centavos) referentes a
encargo legal.”; os ex-Gestores descontaram no contracheque dosd)
Servidores os valores devidos à título de contribuição previdenciária, porém
nunca repassaram ao INSS; e) “verifica-se ter a conduta do ex-prefeito do
Município e dos diretores da Autarquia, implicado em verdadeira afronta ao
princípio da legalidade e da moralidade, haja vista ter estes se omitido de
seu dever legal de repassar as contribuições previdenciárias recolhidas dos
servidores municipais ao INSS, ocasionando, assim, a propositura de
execução fiscal pelo INSS em desfavor do Município, EXECUÇÃO FISCAL
Nº 5001264-36.2011.404.7015, visando a cobrança de tais contribuições,
acrescidas de juros e multa moratórias.”. Pediu a indisponibilidade dos bens
dos Requeridos, e, ao final, a condenação ao ressarcimento integral do dano
e demais penas da LIA.

2) O pedido cautelar foi indeferido (mov. 7.1).

3) LEONARDO DI COLLI (mov. 31.1), VALTER APARECIDO
PEGORER (mov. 34.1) e ALCIDES DA SILVA E OLIVEIRA (mov. 36.4)
apresentaram defesas prévias.

4) O MINISTÉRIO PÚBLICO se manifestou pelo recebimento da
inicial (mov. 53.1).

5) A inicial foi recebida (mov. 58.1) e os Requeridos apresentaram
contestações (mov. 65.1, 66.1 e 67.1), que foram impugnadas (mov. 70.1,
70.2 e 70.3).

6) As Partes especificaram as provas pretendidas (mov. 88.1,
89.1, 90.1 e 91.1).

7) O despacho saneador deferiu a produção de prova
testemunhal, documental, além do depoimento pessoal dos Requeridos
(mov. 93.1).

8) Foi realizada Audiência de Instrução e Julgamento (mov. 134),
seguindo-se, então, apresentação de alegações finais (mov. 143.1, 145.1,
146.1 e 147.1).

9) O MINISTÉRIO PÚBLICO opinou pela improcedência do
pedido inicial (mov. 150.1).

10) A sentença julgou improcedente a demanda (mov. 153.1).

11) O MUNICÍPIO DE APUCARANA apelou (mov. 169.1),
aduzindo que: ao negligenciar o pagamento do INSS, o ex-Gestoresa)
afrontaram dispositivos legais e causaram prejuízo ao erário na ordem de R$
2.129.669,24 (dois milhões, cento e vinte e nove mil, seiscentos e sessenta
e nove reais e vinte e quatro centavos); malferiram, também, princípiosb)
norteadores da Administração Pública, em especial a legalidade e a
moralidade administrativa; é evidente a culpa dos Requeridos porquec)
como Prefeito e Secretários, tinham obrigação de pautar sua conduta nos
termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal; d) “A análise do art. 10 da
Lei de Improbidade faz presumir a existência de omissão, dolo ou culpa, que
enseje prejuízo ao erário, através do desvio, apropriação, malbaratamento
ou dilapidação dos bens, o que se encaixa como luvas na hipótese dos
autos, em razão da inércia do requerido, causando prejuízo aos cofres do
Município, fugindo dos princípios constitucionais de legalidade e moralidade
e da eficiência, que devem nortear os atos da administração pública, previsto
; no art. 37, caput, da Carta Maior.” e) “O Município de Apucarana foi onerado
com a imposição de multa e juros pelo não recolhimento, além disso, os
requeridos não deixaram provisão para o recolhimento do valor do principal.
Não há provas por parte dos Requeridos que os valores não recolhidos
tenham ficado em caixa. Não comprovam que os valores foram devidamente
aplicados na própria Autarquia de Saúde do Município – ASM. O ônus da
prova parte do princípio que toda afirmação precisa de sustentação, de
provas para ser levada em consideração. Se tais provas e argumentos não
são oferecidos, essa afirmação não tem valor argumentativo e deve ser
. Pediu provimento para reformar adesconsiderada em um raciocínio lógico.”
sentença, e, pois, condenar os Requeridos ao ressarcimento integral do
dano e sanções do art. 12, incisos II e III da LIA.

12) LEONARDO DO COLLI (mov. 177.1) pediu desprovimento.

13) O MINISTÉRIO PÚBLICO, nesta instância, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso, porém, também, pela parcial alteração da
sentença, em Remessa Necessária, para reconhecer prescrição da
pretensão do Ente Público em relação a LEONARDO DI COLLI e ALCIDES
DA SILVA E OLIVEIRA.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Trata-se de recurso de Apelação interposto pela Municipalidade
pretendendo a responsabilização dos ex-Prefeito, ex-Secretário de Saúde
do Município e ex-Diretor da Autarquia Municipal de Saúde, pelo
recolhimento e não repasse ao INSS da contribuição previdenciária dos
Servidores da Autarquia Municipal, dando ensejo ao ajuizamento da
Execução Fiscal nº 5001264-36.2011.404.7015, que resultou na cobrança
de R$ 2.219.669,24 (dois milhões, duzentos e dezenove mil, seiscentos e
sessenta e nove reais e vinte e quatro centavos), sendo R$ 818.119,60
(oitocentos e dezoito mil, cento e dezenove reais e sessenta centavos)
referente ao valor principal, R$ 965.604,77 (novecentos e sessenta e cinco
mil, seiscentos e quatro reais e setenta e sete centavos) em relação aos
juros e R$ 354.944,87 (trezentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e
quarenta e quatro reais e oitenta e sete centavos) a título de encargo legal.

A sentença julgou improcedente o pedido inicial por entender que
a “aplicação de multa, a inscrição em dívida ativa por ausência do
recolhimento previdenciário e a propositura da execução fiscal com os
acréscimos legais, por si só, não configuram o ato de improbidade, quando,
como no caso dos autos, ausente a má-fé ou culpa grave dos gestores
requeridos.” (mov. 153.1).

O Apelante assevera que a culpa dos Requeridos é evidente, na
medida que tinham obrigação de agir de acordo com os princípios regentes
da Administração Pública e sabiam das obrigações que o Município deveria
cumprir.

Aduz que houve sim prejuízo ao erário Municipal, tendo em vista
que foi onerado com a imposição de multa e juros pelo não recolhimento,
bem como que os Requeridos não comprovaram sua alegação de que os
valores não repassados foram devidamente aplicados na própria Autarquia,
não se desincumbindo, então, do seu ônus da prova.

Pede, assim, reforma da decisão para condenar os requeridos
nas sanções dos tipos do artigo 10 ou 11 da LIA.

a) Da prescrição.

Como se sabe, a condenação por improbidade administrativa
exige a demonstração do elemento subjetivo dos acusados, conforme já
pacificado no Enunciado nº 10 das Quarta e Quinta Câmaras Cíveis deste
Tribunal de Justiça. Confira-se:

“Faz-se necessária a decomprovação do elemento subjetivo
conduta do agente para que se repute seu ato como de improbidade
administrativa (dolo, nos casos dos arts. 11 e 9º e, ao menos, culpa nos
)”casos do art. 10 da Lei nº 8.429/92 (destaquei).

Isso porque o objetivo da Lei nº 8.429/92 não é punir o inábil, mas
apenas o Administrador desonesto, desleal, imoral e antiético, que utiliza a
máquina administrativa em proveito próprio, e para o qual os meios usuais
de controle administrativos não se mostrem suficientes.

No caso, o Apelante pede a condenação dos Apelados nos tipos
dos artigos 10 ou 11 da Lei nº 8.429/92, porém afirma que os Apelados
agiram com culpa, nada dizendo a respeito da presença de dolo.

Isso se afigura relevante, na medida que o Supremo Tribunal
Federal decidiu, recentemente, em sede de repercussão geral, que a
pretensão de ressarcimento por ato de improbidade administrativa é
imprescritível apenas quanto aos atos dolosos, não abrangendo os
culposos:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E
ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é
instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no
entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a
prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art.
37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição
para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que
gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A
Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal
comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário,
tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, asimprescritíveis
ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso
6. Parcial provimento dotipificado na Lei de Improbidade Administrativa.
recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de
ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a
preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por
improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de
ressarcimento.” (RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em
08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 22-03-2019
PUBLIC 25-03-2019, destaquei).

No âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, o instituto da
prescrição é regido pelo artigo 23, que dispõe:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de
”cargo em comissão ou de função de confiança; (destaquei).

No caso, ALCIDES OLIVEIRA E SILVA e LEONARDO DI COLLI
ocuparam, respectivamente, os cargos de Secretário de Saúde do Município
e de Diretor da Autarquia Municipal de Saúde, e foram exonerados em 31
de janeiro de 2008, conforme movimentos 31.3 e 36.7.

A contagem do prazo prescricional iniciou, portanto, em 31 de
janeiro de 2008 (com o encerramento do vínculo) e findou em 31 de janeiro
de 2013.

Dessa forma, assiste razão ao Órgão Ministerial, nesta instância,
ao afirmar que a pretensão da Municipalidade está prescrita quanto a ambos
Requeridos, tendo em vista que a Ação Civil Pública foi ajuizada apenas em
12 de dezembro de 2013.

A pretensão, todavia, não está prescrita quanto a VALTER
APARECIDO PEGORER, que exerceu o mandato de Chefe do Poder
Executivo até o final de 2008.
Desse modo, a sentença merece reformada, em sede de
remessa necessária, para reconhecer a prescrição de pretensão da
Municipalidade, porque embasou a conduta ímproba no elemento subjetivo
culposo.

b) Da ausência de ato de improbidade administrativa imputado a
VALTER APARECIDO PREGORER.

É incontroverso que não houve repasse de verbas ao INSS,
ensejando o ajuizamento da Execução Fiscal nº
5001264-36.2011.404.7015, para a cobrança de R$ 2.219.669,24 (dois
milhões, duzentos e dezenove mil, seiscentos e sessenta e nove reais e
vinte e quatro centavos), sendo R$ 818.119,60 (oitocentos e dezoito mil,
cento e dezenove reais e sessenta centavos) referente ao valor principal, R$
965.604,77 (novecentos e sessenta e cinco mil, seiscentos e quatro reais e
setenta e sete centavos) em relação aos juros e R$ 354.944,87 (trezentos e
cinquenta e quatro mil, novecentos e quarenta e quatro reais e oitenta e sete
centavos) a título de encargo legal.

Na inicial o MUNICÍPIO pediu a condenação dos Requeridos ao
pagamento do valor integral, o que, em absoluto, não se poderia admitir,
porque, como bem observado na sentença, o valor principal adimplido à
Autarquia é verba que originariamente não permaneceria no erário
Municipal, de modo que o seu pagamento não poderia ser considerado
“dano ao erário”.

O só fato de ter sido executado judicialmente não conduz à
conclusão que sofreu prejuízo patrimonial, tendo em vista que não há
provas que o valor que deveria ser repassado à Autarquia previdenciária
não foi aplicado nas ações da Autarquia de Saúde.

Dito de outro modo, não se tem indícios ou sequer notícia de que
o valor que não foi repassado ao INSS foi desviado dos Cofres da Autarquia
Municipal ou que foi utilizado para atingir finalidade espúria, que não o
interesse público.

E, ao contrário do que afirma o Apelante, constitui ônus de quem
acusa provar que houve efetivo dano ao erário, bem como que os Agentes
Públicos agiram com dolo, ou ao menos culpa, no sentido de causar
prejuízos à Municipalidade.

Cumpria à Municipalidade não só quantificar, mas também
demonstrar o efetivo decesso patrimonial, não bastando a indicação do valor
total que lhe foi cobrado na Execução Fiscal.

Afora isso, especificamente quanto ao ex-Prefeito, a
Municipalidade, mais uma vez, foi incapaz de demonstrar o elemento
subjetivo imprescindível para a condenação, nos termos da Lei de
Improbidade Administrativa. Confira-se:

“Com relação ainda à culpa dos requeridos, esta é evidentemente
nacaracterizada, pois o primeiro requerido era o prefeito do município
época dos fatos, e os demais, secretários, tendo toda a responsabilidade
quanto às obrigações que o município deve cumprir, e desta forma, nos
termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal” (destaquei).

Porém, o só fato de ser Chefe do Executivo não o torna
responsável, ainda mais nos termos da LIA, por toda e qualquer
irregularidade ou desvio da Administração Municipal.

No caso, além de não ficar comprovado que o Prefeito tinha
conhecimento do não repasse da verba, não há nada a indicar que
constituía obrigação sua o recolhimento ou fiscalização da transação.

Diz-se isso porque a Autarquia de Saúde Municipal constitui
entidade que goza de autonomia financeira e administrativa, não se
submetendo ao controle direto do Prefeito Municipal.

Assim, correta a sentença ao concluir que

“Não se colhe dos autos que os requeridos tenham agido com
vontade de causar qualquer prejuízo ao erário, ou que tenham, por conduta
culposa, provocado resultado danoso ao erário. Aliás, sequer ficou
demonstrado prejuízo sofrido pela Autarquia Municipal de Saúde ou pelo
Município de Apucarana. Afinal, como se disse, os valores que não foram
recolhidos ao INSS ficaram no caixa do ente público e foram utilizados na
área da saúde, que, como cediço, é a área de atuação da Autarquia
Municipal de Saúde de Apucarana.” (mov. 153.1).

A improcedência, então, merece mantida, neste ponto.

ANTE O EXPOSTO, voto por que seja:

a) negado provimento ao Apelo; e,

b) parcialmente reformada a sentença, em Remessa
Necessária, a fim de reconhecer a prescrição de pretensão da
Municipalidade em face de ALCIDES OLIVEIRA E SILVA e LEONARDO DI
COLLI.

Dê-se ciência ao MINISTÉRIO PÚBLICO, nesta instância, do
presente acórdão.

DECISÃO

ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Cível do TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, por de votos, em unanimidade
ao recurso de Apelação Cível, e, por denegar provimento unanimidade
votos, em parcialmente a sentença em Remessa Necessária.reformar

O julgamento foi presidido pelo (a) Desembargador Leonel Cunha
(relator), com voto, e dele participaram Desembargador Luiz Mateus De
Lima e Desembargador Renato Braga Bettega.

20 de agosto de 2019
Desembargador LEONEL CUNHA
Relator