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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível (Juízo de Retratação e Conformidade) nº 0004090-52.2017.8.16.0190, oriundos da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Região Metropolitana de Maringá – Foro Central, em é apelante AOCP – Assessoria Em Organização De Concursos Públicos Ltda. e é apelado Município de Maringá/PR.
1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da sentença proferida no bojo da ação de Mandado de Segurança nº 0004090-52.2017.8.16.0190, na qual o MM. Juiz de Direito Frederico Mendes Junior, denegou a segurança e, por consequência, extinguiu o processo com resolução mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC.
(mov. 68.1).O acórdão recorrido (mov. 53.1), sob relatoria do Juiz de Direito Substituto Osvaldo Nallim Duarte, quanto ao ponto, decidiu a questão nos seguintes termos:“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ REFERENTE AO NÃO PAGAMENTO DE ISS PELO IMPETRANTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO IMPETRANTE. (I) ORGANIZAÇÃO E EXECUÇÃO DE CONCURSOS PÚBLICOS. ALEGAÇÃO DE QUE A ATIVIDADE NÃO SERIA TRIBUTÁVEL PELO ISS. NÃO CABIMENTO. SERVIÇO DA IMPETRANTE QUE SE ENQUADRA NO ITEM 17.04 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. PARTE QUE, ADEMAIS, REALIZAVA A RETENÇÃO DO IMPOSTO EM OUTROS MUNICÍPIOS. LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ISS SOBRE A ATIVIDADE. (II) INCOMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DE MARINGÁ. APELANTE SUSTENTA QUE O ISS SERIA DEVIDO NOS LOCAIS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA DO ISS DEFINIDO PELO ART. 3º, DA LEI COMPLEMENTAR N 116/2003. NÃO APLICAÇÃO DAS EXCEÇÕES O PREVISTAS NOS INCISOS DO ART. 3º. TRIBUTO QUE É DEVIDO NO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR, CONFORME REGRA GERAL DO CAPUT DO DISPOSITIVO. (III) CONSIDERAÇÃO, EM DUPLICIDADE, DE NOTAS FISCAIS CANCELADAS E SUBSTITUÍDAS POR OUTRAS POSTERIORMENTE. MATÉRIA CONTROVERTIDA CUJO EXAME NÃO PODE SER ENFRENTADO NA VIA ESTREITA DO MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”
Opostos embargos de declaração n° 0004090-52.2017.8.16.0190 ED1, em face do v. acórdão, este Colegiado os rejeitou (mov. 26.1). Inconformada, a AOCP – Assessoria Em Organização De Concursos Públicos Ltda. interpôs Recurso Especial, oportunidade na qual sustentou ofensa: a) ao artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil); b) 1º, item 17.04 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03 e 5º do Código de Processo Civil (serviço não se enquadra no item indicado – dissídio sobre o tema); c) artigo 3º da Lei Complementar nº 116/03 (sujeito ativo é o local em que houve prestação do serviço – dissídio sobre o tema); e d) artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil (notas fiscais canceladas - nulidade CDA) (mov. 1.1 – 0004090-52.2017.8.16.0190 Pet 2).Diante do julgamento definitivo dos Temas 354 e 355 do Superior Tribunal de Justiça, o e. 1º Vice-Presidente desta Corte Estadual determinou o retorno dos autos a esta Câmara para eventual exercício de juízo de retratação, ante a verificação de que o acórdão recorrido não estaria em conformidade com as diretrizes estabelecidas nos arts. 1.036 a 1.038 do CPC (mov. 17.1 – autos 0004090-52.2017.8.16.0190 Pet 2).É o relatório.

2. Retornam os autos a este colegiado para cumprimento do dispõe no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, segundo o qual “o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior”.Trata-se, portanto, de aferir se o acórdão do mov. 18.1 contraria - ou não - os acórdãos paradigmas proferido nos julgamentos dos Temas 354 e 355 do Superior Tribunal de Justiça. Conforme se depreende do acórdão, este Colegiado determinou, que:“Em regra, portanto, o sujeito ativo da relação jurídica tributária do ISS é o Município onde se encontra localizado o estabelecimento do prestador de serviços, ou, na falta desse, o local e seu domicílio. Contudo a redação final do mencionado dispositivo prevê hipóteses excepcionais nas quais o imposto será devido no local onde o serviço é efetivamente prestado, estas dispostas nos incisos I a XXV. No caso dos autos, os serviços autuados pelo apelado se enquadram, conforme consta no processo administrativo fiscal, no Item 17.04 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Ocorre que a atividade desempenhada pela impetrante não é prevista no rol de exceções do art. 3º, deforma que deve ser aplicada a regra geral para que se considere como devido o ISS no local do estabelecimento do apelante, o qual, conforme contrato social de mov. 1.2, é o Município de Maringá.” (mov. 53.1 – 0004090-52.2017.8.16.019).
Porém, o atual entendimento suplantado pela Corte Superior no julgamento no Recurso Especial nº 1.060.210/SC (Tema 355), de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, assentou a seguinte tese jurídica - “(a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo .” É o que se extrai da ementa do referido julgado:“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ. (REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)”
Outrossim, ressalta-se que tal orientação não se aplica somente aos casos de leasing, mas a todos os serviços submetidos à incidência do ISS, ressalvadas as exceções previstas em lei: “Da leitura do acórdão do aludido REsp 1.060.210/SC, conclui-se que, na vigência da Lei Complementar 116/2003, o ISSQN é devido ao Município em que prestado o serviço, desde que haja ali um estabelecimento no qual o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante a denominação de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório ou contato. Esse é o entendimento consolidado, em sede de recurso especial representativo de controvérsia repetitiva, no tocante à incidência de ISSQN sobre o serviço de leasing mercantil, o qual, todavia, é extensível aos demais serviços sujeitos à incidência do tributo. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que "o simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para a cobrança do tributo" (STJ, AgRg no AREsp 299.489/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014). Em igual sentido: STJ, EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.298.917/MG, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/04/2015; AgRg no REsp 1.498.822/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/08/2015” (AgInt no AREsp 1718563/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 08/03/2021).”
Desta feita, tendo em vista que o ISS é devido ao Município em que é prestado o serviço, independentemente da denominação de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório ou contato, necessário se faz realizar o exercício do juízo de retratação, para o fim de adotar as orientações já sedimentadas no seio do e. STJ.Assim, levando-se em consideração, que a partir da LC 116, de 2003, o sujeito ativo da relação tributária, é o Município onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, não havendo dúvidas que a prestação de serviços efetivada pelo apelante durante o período de 2011 a 2014 – serviços de organização de concursos públicos - ocorreu em outros Municípios (mov. 1.4 a 1.14 – autos de origem), o Município de Maringá não é o ente competente para tributar e recolher o r. imposto devido em cada operação.Portanto, voto no sentido de exercer Juízo de retratação positivo, aplicando-se a nova orientação do egrégio STJ, decorrente do julgamento do REsp nº 1.060.210/SC, nos termos do artigo 1.300, inciso II, do CPC/15.Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação, para o fim de reformar sentença proferida em sede de primeiro grau e reconhecer a ausência de legitimidade do Município de Maringá para cobrança do ISS sobre os serviços de organização de concursos públicos prestados pela parte autora em outros Municípios, invertendo-se, consequentemente, o ônus sucumbencial.É como voto.