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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0044764-89.2019.8.16.0000, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, 9ª Vara Cível, em que é agravante GUILHERME EVARISTO MACHADO CONFECÇÕES ME, e agravada MULTIPLAN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A.
1- Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GUILHERME EVARISTO MACHADO CONFECÇÕES ME, em face da decisão interlocutória de Mov. 12.1, proferida[1] nos autos de Ação Revisional de Aluguel em Shopping Center, sob nº 0020348-54.2019.8.16.0001, que indeferiu a liminar pleiteada pela parte Autora, nos seguintes termos:
“(...). Depreende-se dos autos que as partes firmaram ‘Contrato atípico de locação’ de loja de uso comercial junto ao PARKSHOPPINGBARIGUI (seq. 1.3), em 03.03.2009, no qual se ajustou aluguel mínimo reajustável no valor de R$ 13.659,45, nos primeiros 24 (vinte e quatro) meses – 03.03.2009 a 03.03.2011; R$ 15.025,50 nos 24 (vinte e quatro) meses seguintes – 04.03.2011 a 04.03.2013 e R$ 16.527,80 nos últimos 12 (doze) meses – 05.03.2013 a 05.03.2014.Ajustaram ainda um ‘aluguel percentual’ de 7% (sete por cento) do faturamento bruto (item 6.2), sendo que, conforme Cláusula terceira do contrato, o aluguel corresponderia ao MAIOR dentre os valores correspondentes ao ‘aluguel mínimo reajustável’ e o ‘aluguel percentual’.Em 15.06.2015, as partes assinaram aditivo de renovação contratual, acordando as partes que, ‘o aluguel mínimo reajustável durante o período renovado será aquele atualmente em vigor, a ser reajustado tal como previsto no contrato original e ora renovado (...) este será reajustado considerando a variação do
IGP/DI-FGV
havido
de
outubro
de
2014
a
setembro
de
2015,
ocorrendo
o
próximo
reajuste
em outubro
de
2015
e
assim
sucessivamente
a
cada
12
(doze)
meses,
ou
de
acordo
com
a
menor periodicidade legalmente permitida’ (item 3.2).Conforme informado pela própria parte autora, o aluguel mensal praticado até a assinatura do referido aditivo era de R$ 24.148,67 (vinte e quatro mil, cento e quarenta e oito reais e sessenta e sete centavos), o qual, nos termos do item 3.2, seria reajustado a cada período pela variação do IGP-DI.Denota-se às seqs. 1.5 que, logo após a celebração do referido aditivo, a locadora passou a conceder descontos no aluguel mínimo mensal, conforme explica a autora:‘Já no primeiro mês de vigência da locação renovada, ou seja, em janeiro de 2016, a ré concedeu a autora o desconto de 30% do aluguel mínimo mensal durante o período de 01/01/2016 e 30/04/2016, fazendo com que o aluguel vigorasse na importância de R$ 16.904,06, o qual foi prorrogado para vigorar entre 01/05/2016 e 31/05/2016, na forma do aditivo assinado em 01/05/2016.Em seguida, na data de 01/06/2016, foi concedido o desconto de 50% do valor do aluguel pelo período de 01/06/2016 a 30/11/2016, de modo que o aluguel passou a vigorar pelo valor de R$ 12.074,33.Em 01/11/2016, através de mais um aditivo, restou estabelecida a isenção do aluguel mínimo reajustável, passando a ser cobrado tão somente o aluguel percentual, correspondente a 7% do faturamento bruto do locatário, para vigorar no período de 01/11/2016 a 30/04/2017. (...).Na data de 01/05/2017, sobreveio novo aditivo contratual, mantendo a condição relativa a isenção do aluguel mínimo e vigorando tão somente o percentual no período entre 01/05/2017 e 31/10/2017.Em 01/06/2018, foi retomada a forma de cobrança do aluguel mínimo, concedendo-se, porém, um desconto de 40% para vigorar no período de 01/06/2018 a 03/11/2018, passando o aluguel mínimo a ser devido no valor de R$ 15.900,52. Contudo, ainda na vigência do aditivo acima citado, em 01/08/2018, novamente o aluguel mínimo deixou de vigorar, retomando-se o pagamento tão somente do aluguel percentual, isto para o período de 01/08/2018 a 30/11/2018. Neste período, a autora pagou em média R$ 9.500,00 a título de aluguel, conforme boletos.Por fim, em 01/12/2018, foi mantida a supracitada condição, cuja vigência foi estipulada para 01/12/2018 a 31/05/2019. Neste período, o valor médio da locação foi de R$ 20.686,93, considerando-se que o período abrangeu os meses de maior venda no ramo da autora, que são de dezembro e maio’.Verifica-se, aparentemente, que, após ofertar descontos por alguns períodos contratuais, a ré voltou a cobrar os valores anteriormente pactuados, sem os descontos anteriormente concedidos (seqs. 1.26/1.31).Importante destacar, inicialmente, que, a teor do art. 54 da Lei 8245/91, ‘nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos’. Apenas em casos excepcionais, portanto, é possível ao judiciário intervir no acordado – pois prevalece nesse tipo de contrato, em regra, o princípio do pacta sunt servanda.No caso vertente, o valor do aluguel é aquele ajustado no aditivo contratual de seq. 1.5, sendo os descontos concedidos pelo locador, em tese, por mera liberalidade, conforme constava expressamente nas notificações encaminhadas à locatária: ‘A condição transitória ora pactuada não constitui novação, não significa renúncia das LOCADORAS a quaisquer créditos ou direitos, nem poderá ser invocada como precedente pela LOCATÁRIA, e é válida tão somente no período acima mencionado’.Ademais, o parecer técnico de seq. 1.6 limitou-se a afirmar que o valor cobrado é ‘extremamente elevado para a atual conjuntura econômica’, bem como que ‘a avaliação de um expert é determinante para que se estabeleça o justo valor de locação’, deixando, contudo, de demonstrar que o valor cobrado se encontra em desacordo com o de mercado ou que o valor oferecido é mais adequado.Portanto, deve prevalecer, ao menos neste momento, o valor contratualmente pactuado entre as partes, independentemente dos descontos anteriormente concedidos pelo locador, sendo de todo recomendável, por ora, que se aguarde a triangularização processual e o exercício do contraditório pela parte ré.Ante o exposto, ausentes os requisitos legais, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência formulado pela parte autora. (...).” (Grifos no original).
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Irresignada, a Autora interpõe o presente Agravo de Instrumento (Mov. 1.1-TJ), sustentando, em síntese, que os descontos praticados pela Locadora, desde o início da relação jurídica celebrada entre as partes, são atos que transcendem a esfera da liberalidade contratual e possuem força para fixar os parâmetros negociais e financeiros, certo que esses valores flutuaram em negociações no curso do contrato a ponto de se tornarem indispensáveis ao negócio das partes, como forma de viabilidade de relação locatícia especial do espaço no shopping center, que se consumaram através do tempo. Nesse sentido, aduz que os descontos ajustados inicialmente demostram de maneira inequívoca que os valores cheios são demasiadamente abusivos em relação ao mercado, autorizando a intervenção estatal para devolver o equilíbrio contratual.
Salienta quanto a necessidade da realização de parecer técnico a fim de averiguar, de modo comparativo, o preço correto do aluguel, certo que a medida será alvo de debate no momento da apreciação do mérito da demanda, não sendo, todavia, determinante para fins de concessão da liminar a conclusão do trabalho neste momento, devendo, para tanto, ser apreciada a necessidade da manutenção do aluguel condizente ao mercado, inclusive se considerar o caráter flexível da medida, a qual poderá ser modificada em qualquer momento.
Reforça que a aplicação dos novos valores poderá culminar na insolvência da sociedade empresária, pois desproporcional e abusivo, cujos efeitos nocivos devem ser afastados pelo Poder Judiciário, inclusive em atenção aos princípios da preservação da empresa e dos postos de trabalho.
Assim, pugna pela concessão da tutela, a fim de que seja fixada, em caráter provisório, o aluguel correspondente a 7% (sete por cento) do seu faturamento bruto, conforme a norma contratual vigente, até a conclusão da presente demanda e, de forma alternativa, a fixação do aluguel provisório em 80% (oitenta por cento) do valor do aluguel que vinha sendo contratualmente praticado, eis que preenchidos os requisitos da medida, mormente a probabilidade do direito com a possibilidade de flexibilização do pacta sunt servanda e a necessidade de realização de perícia para atingir o valor correto da locação. Noutro aspecto, assevera que o perigo de dano reside no efetivo prejuízo que terá que arcar, com o risco de atingir o estado de insolvência.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso.
Em juízo de reconsideração, a decisão impugnada foi mantida (Mov. 28.1).
A pretensão de urgência recursal foi deferida, conforme decisão de Mov. 5.1-TJ, de minha relatoria.
Sobreveio resposta ao recurso no Mov. 12.1-TJ.
É o breve relatório.

VOTO.

2- No Novo Código de Processo Civil, alterando a sistemática do Agravo de Instrumento, para que determinada decisão seja passível de interposição de agravo, deve estar necessariamente inserida no quadro de hipóteses legais elencadas no rol taxativo disposto no artigo 1.015 do Código de Processo Civil/2015, dentre eles:
“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:I - tutelas provisórias; (...).”
Na espécie, a presente controvérsia gravita em torno da decisão de 1º Grau que indeferiu o pedido liminar em favor da Agravante, a qual, destarte, enquadra-se na hipótese de tutelas provisórias do inciso I do artigo acima citado, a possibilitar o seu exame.
O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos, pelo que dele conheço.
3-
Reside a presente controvérsia na análise da pretensão da Agravante que propugna pela manuteção, em sede provisória, do valor do aluguel em consonância com os descontos realizados desde o início da relação contratual até a conclusão final da presente demanda, oportunidade na qual será dirimida a fixação dos locatívos conforme a casuística e o trabalho pericial.
Para o deferimento da liminar postulada, não basta a fumaça do bom direito, é necessário que sobre os fundamentos pelos quais a parte pretende a tutela não se sobreponha qualquer dúvida razoável acerca da matéria.
Sendo assim, para haver a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, deve a parte interessada demonstrar a probabilidade do seu direito (fumus boni iuris) em conjunto com a demonstração do perigo de dano que a demora do processo possa representar (periculum in mora).
Com efeito, em atenção à relação jurídica celebrada entre as partes, o contrato de locação em shopping center goza de caraterísticas próprias, com especificidades e clausulação técnica diferenciada que se situam para além de uma locação ordinária, cuja essência se denota na parceria, troca e integração da expertise fornecida pelo empreendedor que explora o espaço do centro comercial para fornecer um serviço organizado e multidisciplinar para os clientes em geral e, de outro lado, o lojista que apresenta o seu produto para o fim de atrair a clientela a esse espaço e assim ampliar o consumo e incrementar o volume de vendas no complexo comercial a varejo. Há uma verdadeira sinergia de ambos os atores, cada qual é favorecido com a atuação individual, não existindo um protagonismo de forças, mesmo porque é usual a estipulação de aluguel mínimo, mas o locador (shopping) que detém a hegemonia sobre a totalidade das lojas, também participa com ganhos sobre o faturamento do locatário e, por isso, os interesses comuns transcendem à mera utilização paga do espaço pelo lojista, mesmo porque é notório que o concentrado locador também realiza fiscalização de vendas em cada loja para aferir seu ganho ao final de cada mês, sintoma que aqui sobreleva na medida em que no ajuste locatício comum, as partes no mais das vezes sequer se conhecem na vida moderna atual, em que as locações como regra são efetivadas por intermédio de imobiliárias e, não raro, o dono do imóvel jamais chega a conhecer seu inquilino.
No caso aqui versado, há grande concorrência entre “shoppings” de diversas bandeiras e cada qual busca locar seus espaços para lojas e marcas que mais vendem, como forma de aumentar o seu faturamento, o seu parâmetro utilizado para estabelecimento mensal do ganho percebido como “aluguer”, na medida em que é usual o contrato conter cláusulas móveis, uma fixando o “aluguel mínimo” que é baseado no espaço físico em metros quadrados que ocupa e um segundo valor de aluguel flutuante, um aluguel com percentual sobre as vendas igualmente chamado de “aluguel de desempenho”, que incide rigorosamente sobre o faturamento bruto do estabelecimento ali instalado de vendas ao varejo, direto ao consumidor. Em resumo, o lucro é sempre recebido, mas o risco é sempre do lojista, que se vender pouco, pagará o valor mínimo, e se vender acima desse mínimo, deixará de pagar esse teto inferior e deverá pagar sobre as vendas altas, um plus percentual.
Essas observações são necessárias à vista do impacto destruidor da crise pandêmica sobre a atividade econômica em geral, desde o setor público até o privado, da máquina industrial ao comércio de pequena, larga e grande escala, e sobretudo sobre o segmento de prestação de serviços, com sérias repercussões no binômio emprego x salário, que implicam e desencadeiam um cenário de pânico com a doença viral, mas de desespero para todos os agentes econômicos, talvez não sentidos por um só, o seleto grupo federativo bancário, que não perde, mas deixa de ganhar com o mercado financeiro em derrocada. Nesse viés, há necessidade de mínima intervenção da prestação jurisdicional para assegurar algum equilíbrio e não empurrar talvez centenas ou milhares de micro e pequenas empresas à quebra, à falência, com fechamento das portas, para aquelas que sequer possam manejar um pleito de recuperação juudicial.
É dizer, desta troca de esforços mútuos é que reside o caráter singular do tipo de contrato em debate, no qual gravita uma relação mais associativa de colaboração do que uma simples locação, cujo resultado é uma forma de cobrança do aluguel de forma percentual sobre o faturamento do lojista, como meio de outorgar às partes tanto o sucesso como eventual prejuízo em decorrência da efetividade da condução do negócio, ao revés de praticar o locativo fixo, que é estabelecido apenas como referência, e que inevitavelmente será sentido muito menos por uma delas e mais pela outra que é de certo modo dependente daquela.
No particular, conforme se depreende dos autos na origem, a relação locatícia pactuada entre as partes compreendeu inúmeras e sucessivas alterações contratuais, nas quais foram concedidas, de forma regular, descontos e benesses, a seguir contextualizadas: o contrato inaugural, com início em 03/03/2009 (Mov. 1.3); a renovação em 15/06/2015 (Mov. 1.4); o termo de desconto de 30% entre as datas de 01/01/2016 a 30/04/2016 (Mov. 1.5); o termo de desconto de 50% entre as datas de 01/06/2016 a 30/11/2016 (Mov. 1.5); o termo de desconto de 30% entre as datas de 01/05/2016 a 31/05/2016; o termo de isenção do pagamento de aluguel mínimo reajustável entre as datas de 01/11/2016 a 30/04/2017; o termo de isenção do pagamento do aluguel mínimo reajustável entre as datas de 01/05/2017 a 31/10/2017; o termo de desconto de 40% entre as data de 01/06/2018 a 03/11/2018; a isenção do aluguel mínimo reajustável durante as datas de 01/08/2018 a 30/11/2018 e a isenção do pagamento do aluguel mínimo reajustável entre as datas de 01/12/2018 a 31/05/2019 (todos juntados no Mov. 1.5).
Ora, fica claro que durante a vigência do contrato foi instaurado de comum acordo um padrão de comportamento regular e equilibrado acerca da cobrança do valor do aluguel mesmo com variação, cujo procedimento teve início desde a sua formação e estava vigente até o último termo de isenção, de modo a preservar a atividade econômica no local com corte e ajuste de contas pelo Lojista em nome da aludida parceria mas, a partir de então, a Locadora passou a cobrar o aluguel conforme estipulado no contrato, atingindo uma quantia de R$ 28.935,68 (vinte e oito mil, novecentos e trinta e cinco reais e sessenta e oito centavos) mensais, valor exacerbado que inviabiliza o próprio negócio.
Esse fator é de conhecimento do shopping parceiro, tanto que renegociou inúmeras vezes o valor mensal do locativo e, ao que tudo indica, repentinamente passou a exigir os valores plenos estipulados que nunca foram efetivamente cobrados em atitude que, a priori, desafia o princípio que veda o comportamento contraditório – venire contra factum propium.
Nesses termos, nota-se da pretensão recursal, especificamente em atenção ao momento de cognição sumária, que a parte Agravante pretende a manutenção daquilo que vinha sendo cobrado pela Locadora, cujo montante, até então, sempre observou as práticas de mercado, diga-se de passagem, desde o início da vigência contratual, com prevalência da boa fé objetiva – a atrair a teoria do fato consumado[2] pelo tempo prolongado –, certo que qualquer alteração é suficiente para desequilibrar a relação contratual, inclusive ao se considerar que a Locadora (shopping certer) goza de maiores condições para impor a sua vontade perante o Lojista. Todavia, como dito anteriormente, a presente relação jurídica sempre foi nutrida pela simbiose participativa de esforços no interesse comum, e o equilíbrio é essencial para a manutenção da relação, nomeadamente agora com a existência do efeito avassalador que atinge a todos e causa medo, dificultando a abertura e a retomada de vendas para a clientela que arrisca a vida ao sair de casa, e que embora liberado o comércio local, a retirada do isolamento e distanciamento social representa uma aventura que ainda pode levar um elevado volume da população à morte, pela agressividade do vírus chinês..
Assim, a probabilidade do direito emerge quando analisada a Lei de Locação (Lei n° 8.245/1991) conjugada com os princípios que orientam a lei civil e processual, que se originam acima de tudo nas cláusulas pétreas da Constituição Federal e que consagram a dignidade humana, a livre iniciativa e o livre exercício empresarial, os princípios antes alinhados exigíveis de todo cidadão na condução negocial e cobram do Julgador ministrar de forma sistemática o arcabouço legal, permitindo e determinando limites aos litigantes para o exercício ainda excepcional e temporário resultante das leis de vigência extraordinária promulgadas, com balizas aos contratantes de revisão dos valores, de modo a adequar a manutenção do desejado equilíbrio nesse momento de exceção de cumprimento dos contratos frente caso fortuito e força maior, conforme os seguintes artigos:
“Art. 18. É lícito às partes fixar, de comum acordo, novo valor para o aluguel, bem como inserir ou modificar cláusula de reajuste.Art. 19. Não havendo acordo, o locador ou locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado.”
O artigo 19 da Lei de Locação acima transcrito, a propósito, acolheu a conhecida teoria da imprevisão, a qual possibilita às partes inseridas em polos contratuais pugnarem pela revisão e manutenção do equilíbrio econômico do negócio jurídico entabulado, que se aplica ao caso ora em debate, na medida em que após diversos descontos e benesses ofertadas em favor da Autora ao decorrer de cerca de 10 (dez) anos da relação contratual, a Ré – ao menos pelo que se observa nesta fase de cognição sumária –, abusivamente e insensível o Locador aumentou, de forma abrupta e repentina, o valor do aluguel, desestabilizando o eixo funcional do negócio e evidenciando mudança superveniente nas circunstâncias iniciais pactuadas.
O e. Superior Tribunal de Justiça, aliás, já decidiu sobre a aplicabilidade da teoria da imprevisão em contratos de locação, conforme se constata das decisões de relatoria dos Ministros PAULO DE TARSO SANSEVERINO e SIDNEI BENETI, respectivamente:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL (CPC/73). AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO CONTRATUAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. REVISÃO CONTRATUAL. CABIMENTO. (...). 2. ‘Os comandos dos arts. 18 e 19 da Lei n.º 8.245/1991 autorizam que tanto o locador quanto o locatário, passados 3 (três) anos da vigência do contrato de locação ou de acordo por eles anteriormente celebrado a respeito do valor do aluguel, promovam ação objetivando a revisão judicial da referida verba, com o propósito de ajustá-la ao preço de mercado, servindo, assim, como instrumento jurídico para a manutenção do equilíbrio contratual e o afastamento de eventual situação de enriquecimento sem causa dos contratantes.’ (REsp 1566231/PE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 07/03/2016). 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva). (...). 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (STJ: AgInt no REsp n° 1.543.466/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, J. em 27/06/2017, DJe 03/08/2017). (Destaquei).

------------------------------------------------------------------------------------------------------“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ART. 19 DA LEI N° 8.254/91. ADEQUAÇÃO AO VALOR DE MERCADO. ACORDO VERBAL. TRIÊNIO RESPEITADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. 1.- ‘O art. 19 da Lei 8.245/91, ao regular a revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado, consagrou a adoção da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Locatício, oferecendo às partes contratantes um instrumento jurídico para a manutenção do equilíbrio econômico do contrato’ (AgRg no REsp 1.206.723/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 11.10.2012). (...). 4.- O recurso não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 5.- Agravo Regimental improvido.” (STJ: AgRg no AREsp n° 184.299/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, J. 27/11/2012, DJe 11/12/2012). (Grifei).

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Seguindo este panorama, soma-se que a relação contratual sob análise sempre foi pautada, desde a longínqua época da sua formação, repita-se, com concessão de inúmeros descontos e isenções, cujo contexto permite assegurar que a mudança repentina da cobrança causará muito mais prejuízo ao Lojista do que a sua não conclusão atingirá a empresa de shopping center, inclusive quando se considerar que a formação do contrato praticamente é fronteiriça a natureza de adesão, daí transparecendo o perigo da demora que poderá causar irrecuperáveis prejuízos à Agravante, inclusive com o fechamento da loja, caso se permita fique o shopping Locador com a possibilidade de fixar ao seu bel talante o valor do locativo de um momento para o outro.
Nesse sentido, segue o precedente do e. Superior Tribunal de Justiça, de lavra (relatora para o acórdão) da Ministra NANCY ANDRIGHI, no qual apresenta o entendimento que a locação em shopping pode ser relativizada quando apresentada abusividade:
“DIREITO CIVIL. SHOPPING CENTER. INSTALAÇÃO DE LOJA. PROPAGANDA DO EMPREENDIMENTO QUE INDICAVA A PRESENÇA DE TRÊS LOJAS-ÂNCORAS. DESCUMPRIMENTO DESSE COMPROMISSO. PEDIDO DE RESCISÃO DO CONTRATO. 1. Conquanto a relação entre lojistas e administradores de Shopping Center não seja regulada pelo CDC, é possível ao Poder Judiciário reconhecer a abusividade em cláusula inserida no contrato de adesão que regula a locação de espaço no estabelecimento, especialmente na hipótese de cláusula que isente a administradora de responsabilidade pela indenização de danos causados ao lojista. (...). 3. Recurso especial conhecido e improvido.” (STJ: REsp n° 1.259.210/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, J. 26/06/2012, DJe 07/08/2012). (Destaquei).
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O contrato é, por excelência, uma parceria, pois o shopping vincula o seu valor locatício variável às vendas da loja locatária e pratica a fiscalização do faturamento para se assegurar que as vendas informadas confiram com as efevitadamente realizadas.
Sendo assim, suscita e emerge em favor da Agravante a sua intenção na manutenção nos mesmos patamares e termos até então concedidos, a fim de entregar às partes a segurança necessária para manter ativo o negócio, certo que é prudente ressaltar, de outro lado, que a medida não é suficiente a ensejar prejuízo para a parte Agravada, ainda mais ao se considerar a extensa abrangência de atuação no segmento de shopping centers, cuja mitigação do príncipio do livre convencimento e da autonomia privada se mostra adequada neste momento.
A questão da pretensão de revisão do contrato deve ser sopesada sob o prisma da realidade na qual a casuística está envolvida, notadamente as nuances típicas do mercado e o momento micro e macro ecônomico em que a discussão está inserida, certo que no caso se verificou uma oscilação desproporcional e abrupta nunca praticada no curso diferido das obrigações, cuja alteração perpetrada pela Locadora pode ser considerada um fato superveninente e extravagante à relação comercial em vigência, de modo a permitir a quebra do padrão rígido do princípio da pacta sunt servanda, devendo-se aplicar, paralelamente, o princípio cooperativo entre os contratantes e da paridade de riscos, para fim de melhor acomodação, neste momento, dos direitos e deveres de cada parte neste contrato atípico de locação.
Assim, é de se ver que a análise da questão posta em debate nesta instância recursal se restringe à verificação da presença, ou não, dos requisitos autorizadores para a concessão da liminar frente ao acervo probatório apresentado, lembrando-se que não exige a lei convencimento definitivo.
Todavia, a fixação do aluguel provisório deverá respeitar o disposto no artigo 68, inciso II, alínea b, da Lei n° 8.245/1991, que assim dispõe:
“Art. 68. Na ação revisional de aluguel, que terá o rito sumário, observar-se-á o seguinte:I - além dos requisitos exigidos pelos arts. 276 e 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial deverá incidar o valor do aluguel cuja fixação é pretendida;II - ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: (...);b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente; (...).” (Grifei).
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Sobre tal aplicação tem entendido esta Corte de Justiça mesmo em períodos de normalidade social e institucional, a corroborar com os acórdãos de relatoria do eminente Desembargador RUY MUGGIATI (11ª Câmara Cível) e do experiente Juiz Substituto em 2° Grau ALEXANDRE GOMES GONÇALVES (12ª Câmara Cível), nessa ordem:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO E REVISIONAL DO VALOR DO ALUGUEL. FIXAÇÃO DE ALUGUEL PROVISÓRIO EM 80% (OITENTA POR CENTO) DO VALOR PACTUADO - PECULIARIDADES DO CASO - LOCAÇÃO DE SHOPPING - OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ARTIGO 68, II, ALINEA ‘B’ DA LEI DE LOCAÇÕES - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA MODIFICAÇÃO DA DECISÃO - VALOR QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJPR - 11ª C.Cível - AI - 1733147-4 - Curitiba - Rel.: Desembargador Ruy Muggiati - Unânime - J. 21.02.2018). (Destaquei).
---------------------------------------------------------------------------------------“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RENOVATÓRIA. LOCAÇÃO DE IMÓVEL COMERCIAL EM SHOPPING CENTER. ALUGUEL PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE VALOR CERTO, RESPEITADO O LIMITE DE 80% DO PEDIDO, SE COMPATÍVEL COM O VALOR LOCATIVO REAL. IRRELEVÂNCIA DE ESTIPULAÇÃO NO CONTRATO DE ALUGUEL NA FORMA DE PERCENTUAL DE VENDAS LÍQUIDAS. SIMPLES MÉTODO DE CÁLCULO, SUJEITO A CONTROLE JUDICIAL, SE CONDUCENTE A VALOR INCOMPATÍVEL COM A LOCAÇÃO, MORMENTE EM CARÁTER PROVISÓRIO. ADMISSIBILIDADE DE LAUDO UNILATERAL SE BASEADO EM ELEMENTOS CONCRETOS (LOCAÇÕES VIGENTES DE ESPAÇOS SEMELHANTES NO MESMO EMPREENDIMENTO). QUANTUM QUE SE MOSTRA RAZOÁVEL AO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJPR - 12ª C.Cível - 0003136-57.2018.8.16.0000 - Foz do Iguaçu - Rel.: Juiz Alexandre Gomes Gonçalves - J. 18.04.2018). (Grifei).

Não destoa desse tratamento o Enunciado nº 176 da III Jornada de Direito Civil, que concluiu: “em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual”, o que vai ao encontro, da mesma forma, ao anelo da conservação dos contratos, como dito acima. A nova Lei da Liberdade Econômica - Lei nº 13.874, de 2019 pode servir de importante norte, de modo que o comportamento das partes durante a execução do contrato possa servir de parâmetro que justifique a adoção de medidas transitórias e que perdurem si et in quantum persistirem aquelas situações de anormalidade mercadológica.
O artigo 113 do Código Civil brasileiro, já com a sua redação alterada pelo indigitado diploma normativo, determina que a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que “for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio” e “corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento da celebração”.
Ademais, outro fator que reforça o pleito recursal se tem pela necessidade de cautela imperiosa e sensível recomendada pelo atual momento social, na medida em que a atividade comercial, principalmente em shopping centers, foi recentemente suspensa e hoje, embora já retomada, ainda está submetida às restrições e temor popular ao atual panorama vivenciado no país, em que a sociedade enfrenta a pandemia do “coronavírus” (COVID-19) com colapso do setor público de atendimento hospitalar e necessidade de investimentos maciços do governo e até doações internacionais para atender a população de risco ou normal de todas as classes, fato que, por si só, prejudica a obtenção de renda pelos lojistas.
Os direitos meramente patrimoniais não podem se sobrepor ao direito à vida, à saúde e à moradia e do funcionamento da empresa como geradora de empregos e salários e sua responsabilidade social, estes umbilicalmente interligados com a dignidade da pessoa humana, especialmente neste momento de reclusão social decorrente da pandemia do COVID-19. Além disso, são nítidos o interesse público, o da coletividade e o da saúde pública no isolamento social das pessoas, devendo, igualmente, prevalecer sobre o interesse privado patrimonial.
Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: o flagelo de épocas de contaminação global como a vivida deve imperar “o princípio da supremacia do interesse público” ou como alerta JOSÉ AFONSO DA SILVA quando afirma que a dignidade da pessoa humana é o “valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor”. Esses são na verdade o corolário do respeito à desejada harmonia social e da solidariedade que tem na prestação jurisdicional a última ratio, de busca da pacificação social.
Desta forma, o direito há de fornecer uma decisão diretamente ligada às suas finalidades, pois, como adverte RICÁSENS SICHES, “O Direito é segurança; mas segurança no quê? Segurança naquilo que é considerado justo e que a sociedade de uma época importa-se fundamentalmente em garanti-lo por considerar ineludível a seus fins. (...). O que o Direito deve proporcionar é precisamente a segurança do Justo (...)”.
Os artigos 1º, 3º, I, 5º, 196 e 226, da Constituição Federal, o Decreto Judiciário nº 17 do Tribunal de Justiça do Paraná, e a norma RJET – Regime Jurídico Emergencial e Transitório, já aprovada pelo Senado Federal e encaminhada para votação em caráter urgente na Câmara dos Deputados, em Brasília, e cujo teor contem regras específicas de proteção e prevenção dos cidadãos em tempo de crise viral, e também a Recomendação Conjunta nº 01/2020, da Rede Nacional de Conselhos de Direitos Humanos do Brasil, autorizam e recomendam a adoção de medidas de preservação da dignidade como princípio máximo, e o inciso I, do artigo 3º, da Constituição Federal de 1988, reconhece a solidariedade social como objetivo fundamental, no sentido de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, buscando a ordem maior a proteção do ser humano e sua saúde para conviver em uma família estruturada, competindo ao Poder Judiciário moderar a lei e os direitos de modo a garantir aos jurisdicionados a regularidade na execução do combate à moléstia citada e que já estão sendo praticadas nos Estados Unidos da América do Norte e na França como precaução e com verificação de resultados positivos.
Destarte, ante a comprovação do direito urgente a ser protegido pela Agravante, o deferimento apenas parcial da medida de urgência é de rigor, ampliando-se o espectro de tal análise emergente para admitir a ocorrência da Pandemia Covid-19 como justificado perigo, inexistindo visível ilegalidade ou teratologia do comando exarado em Primeiro Grau que deve ser prestigiado nesta fase em seu conteúdo e fundamentação, excetuando-se o seu cumprimento temporariamente postergado, se ainda não ocorreu.
Não se olvida da reabertura dos shoppings centers nesta capital desde o dia 25/05/2020 - (https://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2020/05/25/shoppings-reabrem-em-curitiba-com-regras-de-funcionamento-e-clientes-fazem-filas-para-entrada.ghtml). Contudo, evidente que a retomada do fluxo dos grandes centros comerciais se dará de maneira gradativa, tendo em vista, especialmente, a necessidade de adaptação das lojas e dependências do empreendimento com as normas editadas pelas autoridades de saúde, aliado ao fato de que a população se encontra atemorizada e receosa pelo preocupante aumento constante no número de pessoas contaminadas pelo “COVID-19”. E, por isso, mostra-se prudente ao caso modular os efeitos da presente decisão por, pelo menos, 90 (noventa) dias em prol do Lojista, até a recuperação de movimento no shopping, a ser demonstrado pela Locadora e Agravada perante o Juízo originário, como se vê para ilustrar no conteúdo em manchete do periódico abaixo, que traduz a realidade da retomada do movimento comercial à espera dos consumidores, dificuldade que pode ter algum prolongamento no tempo.Destarte, ante a comprovação do direito a ser protegido pela Agravante, o deferimento da liminar almejada na origem é de rigor, a fim de conceder a tutela para fixar o aluguel correspondente a 7% (sete por cento) do seu faturamento bruto, na forma requerida inicialmente na presente Ação de Revisão de Contrato como medida liminar, a fim de vigorar somente ao aluguel percentual mínimo, respeitado, entretando, o disposto no artigo 68, inciso II, alínea b, da Lei n° 8.245/1991, ou seja, desde que o correspondente a 7% (sete por cento) do faturamento bruto da Agravante alcance o percentual de 80% do aluguel vigente (R$ 28.935,68), conforme fixado no contrato, de modo a observar o princípio da parceria entre as partes, cujo mérito será a oportunidade para a definição do valor a ser adotado. Ainda, modulam-se os efeitos da presente decisão da seguinte forma: efeito ex nunc desde a liminar e prospectivo por 90 (noventa) dias a partir do julgamento deste recurso, prorrogáveis a critério do Juiz em atenção ao desenvolvimento da contaminação viral na população e até a recuperação de movimento no shopping, a ser demonstrado pela Locadora/Agravada perante o Juízo originário.
4- Por tais fundamentos, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, a fim de conceder a tutela específica de urgência para fixar o aluguel correspondente a 7% (sete por cento) do faturamento bruto da Agravante até o julgamento da lide, respeitado, contudo, o disposto no artigo 68, inciso II, alínea b, da Lei n° 8.245/1991, ou seja, desde que o correspondente a 7% (sete por cento) do faturamento bruto da Agravante alcance o percentual de 80% do aluguel vigente (R$ 28.935,68), cujo valor deverá ser depositado em Juízo, com a apresentação dos respectivos relatórios e balancetes do faturamento obtido em cada exercício mensal, fixando, para esta decisão, efeito ex nunc desde a liminar e prospectivo por, pelo menos, 90 (noventa) dias a partir do julgamento em benefício do Lojista, prorrogáveis a critério do Juiz em atenção ao desenvolvimento da contaminação viral na população e até a recuperação ou normalização do movimento de consumidores no shopping em voga, a ser demonstrado pela Locadora e Agravada perante o Juízo originário, permitindo novo reexame das condições para eventual prorrogação ou imediata revogação dessa benesse, sujeitando-se as partes ao regime legal vigente quanto à permanência ou não do valor locativo, diferenças, débitos e créditos, que deverão ser objeto de análise exauriente no Juízo de origem.
5- Nessas condições, apresento voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, reformando-se a decisão impugnada, nos termos do acima decidido.