Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ
8ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI
RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0071224-08.2018.8.16.0014, DA 6ª VARA CÍVEL
DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO
METROPOLITANA DE LONDRINA

APELANTE 01:NEUZA MARIA RIBEIRO BOCCHI
APELANTE 02:UNIMED DE LONDRINA COOPERATIVA DE
TRABALHO MÉDICO
APELADAS:AS MESMAS
RELATOR:DES. GILBERTO FERREIRA
RELATOR SUBST.: JUIZ DE DIREITO SUBST. EM 2º GRAU
ALEXANDRE BARBOSA FABIANI

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
DANOS MORAIS – UNIMED – FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER DE MAMA –
REMÉDIO AINDA NÃO INCLUÍDO NO ROL DA ANS, MAS JÁ
REGISTRADO JUNTO À ANVISA – ILICITUDE NA NEGATIVA –
ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – MELHOR
AVALIAÇÃO DO TRATAMENTO APLICÁVEL, CONFORME
MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE – CONFIRMAÇÃO DA
LIMINAR QUE DETERMINOU O FORNECIMENTO DO
MEDICAMENTO IBRANCE (PALBOCICLIB) – MANUTENÇÃO DA
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS EM GRAU RECURSAL, PARA A RÉ.
RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA NÃO
PROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA RÉ NÃO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0071224-08.2018.8.16.0014, em trâmite
perante a 6ª Vara Cível de Londrina, originária dos autos da ação de obrigação de fazer c/c danos morais,
em que figuram como apelante 01 NEUZA MARIA RIBEIRO BOCHHI, apelante 02 UNIMED DE
LONDRINA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e apeladas AS MESMAS.
I - RELATÓRIO:
Trata-se de recurso de apelação interposto em face da r. sentença do mov. 54.1, a qual julgou procedente
o pedido inicial, para o fim de confirmar a liminar; condenar a ré para que proceda a cobertura do
tratamento quimioterápico, nos termos da inicial; e ao pagamento de indenização por danos morais no
valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção pelos índices oficiais da contadoria da data da
sentença até o efetivo pagamento, além de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Por fim,
condenou a ré ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais foram
fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformada, a autora apresentou o recurso do mov. 59.1, em cujas razões pretende a majoração do valor
do dano moral de R$ 10.000,00 para R$ 50.000,00, ante o argumento de que o valor arbitrado não repara
o dano causado de quem sempre esteve em dia com o pagamento do plano de saúde, além de não atender
aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade diante da negativa de medicamento para tratamento
de câncer.
Contrarrazões ao mov. 66.1, pelo descabimento da indenização do dano moral e de sua majoração.
Também inconformada com a sentença, a Unimed sustentou em suas razões de mov. 61.1 que: com oa)
julgamento antecipado da lide não foi permitido à operadora realizar perícia e ouvir médico especialista
sobre o medicamento IBRANCE (palbociclibe), de uso domiciliar e não constante no rol da ANS, de
forma a demonstrar que havia tratamento alternativo e que ele era eletivo e não de emergência/urgência;
a medicação não é de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, conforme diretrizes dab)
ANS – DUT 64, do Anexo II da RN 428/2017; o artigo 10, §4º da Lei nº 9656/98 fiz que cabe à ANSc)
estabelecer a amplitude das coberturas, conforme as normas por ela editadas; submete à avaliação dad)
Corte a constitucionalidade ou não do artigo 4º, I, II e III em associação ao inciso II do artigo 10 da Lei nº
9961/2000, bem como a constitucionalidade ou não do referido §4º do artigo 10 da Lei nº 9656/98; e)
deve ser invocada a Súmula Vinculante nº 10 do STF( ); o tratamento foi aplicado de forma paliativa,[1] f)
sem visar cura, o que descaracteriza qualquer urgência ou emergência e, conforme requerem os
Enunciados 51 e 62 da II Jornada de Direito da Saúde do CNJ, não há relatório médico indicando o risco,
; o rol da ANS não são meramente exemplificativos, mas foram erigidos a condição de riscos comg)
cobertura, dentro da liberdade de contratação e conforme os artigos 757, 765 e 768 do Código Civil; noh)
REsp 1.733.013 se discute se o rol da ANS é exemplificativo ou limitativo; não está negando ai)
cobertura, até porque na DUT 64 há medicamento disponíveis para tratamento; a autora teve ciência dasj)
limitações contratuais e de que não há cobertura; não há prática de ato ilícito a justificar indenizaçãok)
por dano moral, porque a negativa teve como fundamento o contrato celebrado, além de não haver prova
de lesão a direito da personalidade.
Requereu, assim, a nulidade da sentença ou a improcedência do pedido inicial.
A autora deixou de se manifestar em relação ao recurso interposto pela ré (mov. 67.0).
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO E VOTO:
Preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, atendendo ao disposto no artigo
1.009 e seguintes do CPC, conheço do recurso de apelação.
Antes da análise do mérito recursal, necessário pronunciamento sobre o pleito de reconhecimento de
constitucionalidade ou não do artigo 4º, I, II e III e artigo 10, II da Lei nº 9661/2000 e o §4º do artigo 10
da Lei nº 9656/98, formulado pela ré.
De início, importante destacar que todas as leis, quando entram em vigor, presumem-se constitucionais.
Trata-se do Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Leis.
Por essa razão, até que haja manifestação formal pelo órgão competente, sobre a inconstitucionalidade
dos dispositivos legais supracitados, presumem-se constitucionais.
Em relação à lei dos planos de saúde, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1931 já questionou a
Lei nº 9.656/98, mas somente o §2º do artigo 10 e o artigo 35-E foram declarados inconstitucionais( ).[2]
Portanto, a pretensão em questão está superada porque o §4º do artigo 10 da Lei nº 9656/98 já se sujeitou
ao controle concentrado de constitucionalidade e foi declarado constitucional.
Em relação aos dispositivos da lei que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº
9661/2000), não se tem notícias de que tenham sido objeto de ação direta de inconstitucionalidade, mas
como já foi dito, presumem-se constitucionais.
E a arguição da sua inconstitucionalidade se justificaria somente se fosse afastada sua incidência, o que
não ocorre na espécie. Afinal, não se está a negar a incidência nem da Lei nº 9656/98 nem da Lei nº
9661/2000, mas apenas a considerar que elas devem ser balizadas a partir da ótica consumerista. Nessa
seara, nem sequer há violação à cláusula de reserva de plenário (Súmula nº 10 do STF).
Não se está também a questionar a atuação da ANS prevista nas normas mencionadas, pois de fato cabe a
ela elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins da
lei dos planos de saúde.
Entretanto, como reiteradamente é dito nesta Corte, o rol de procedimento da ANS é atualizado de dois
em dois anos e, o rol vigente entrou em vigor em 02/01/2018, ou seja, já está com quase dois anos de
defasagem e no momento deve ser reeditado.
O medicamento em questão teve o seu registro solicitado pela ANVISA em 01/09/2016 e, em 2018, teve
o seu ensaio clínico aprovado e foi registrado em 05/02/2018( ), o que significa que em um dado[3]
momento, integrará o rol da ANS.
Ademais, até que haja um posicionamento diferenciado por parte do Superior Tribunal de Justiça, este
Tribunal ainda adota o entendimento de que o rol do ANS é exemplificativo, justamente, porque ao longo
de dois anos vai se desatualizando.
Bem informou a apelante que no REsp 1.733.013 está sendo discutido esse assunto, mas que não impede
de que o posicionamento adotado por esta Corte continue sendo adotado, a despeito do acompanhamento
do julgamento do referido recurso especial.
Feitas essas considerações, consta dos autos que a autora, Neuza Maria Ribeiro Bocchi, ajuizou a presente
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais em face da Unimed Londrina, visando a
obtenção do medicamento Ibrance 125mg (Palbociclib), para tratamento de câncer que se originou na
mama, a partir do contrato de plano de saúde entabulado entre as partes.
Contudo, sob o argumento de que o medicamento não se encontra no rol da ANS, o plano de saúde negou
a cobertura, conforme documentos dos movs. 1.6 e 1.7.
O pedido de tutela antecipada foi deferido pelos termos da decisão do mov. 7.1 e, diante da sentença de
procedência dos pedidos iniciais, a ré e a autora interpuseram o presente recurso, cujas razões passo a
analisar.
Inicialmente, cumpre registrar que a saúde é uma garantia constitucional, sendo direito de todos os
cidadãos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da CF, ficando resguardados os direitos fundamentais
da vida, integridade física e dignidade da pessoa humana.
Ademais, conforme se extrai dos arts. 197 e 199 da Constituição Federal, a assistência à saúde não é
monopólio do Estado, podendo tal serviço ser prestado por particulares, desde que observadas as regras e
políticas traçadas pelo ordenamento jurídico.
Nesse contexto é que se inserem os planos de saúde, nos quais a empresa estipula um prêmio a ser pago
mensamente pelo cliente, o qual, de contrapartida, recebe em troca assistência médica e atendimento
ambulatorial e hospitalar.
E como já dito, não obstante sejam os contratos de plano de saúde regidos pela Lei nº 9.686/95, e se
sujeitarem às resoluções da ANS, devem ser balizados pelo Código de Defesa do Consumidor, por força
dos artigos 2º e 3º, §2º do CDC (Lei nº 8.078/90) e Súmula 608 do STJ.
Portanto, é entendimento consolidado neste Tribunal que o plano de saúde tem liberdade para escolher
quais são as doenças acobertadas pelo contrato, não podendo, contudo, delimitar o tipo de
tratamento/fármaco utilizado, o que compete somente ao médico.
Como se vê dos autos, a negativa da apelante foi fundamentada no fato de o medicamento prescrito à
apelada não estar registrado na ANS.
Todavia, como já mencionado, nesse ponto a cláusula contratual restritiva se mostra abusiva à luz do
CDC e, portanto, deve ser considerada nula de pleno direito, já que não cabe ao plano de saúde decidir
qual o melhor tratamento ao paciente, devendo lhe ser assegurado o direito à vida e a saúde, em atenção à
função social do contrato.
Disso se conclui que a cobertura ao tratamento da apelada deve ocorrer de acordo com a prescrição
médica, sendo a recusa indevida, como bem apontou a sentença. Nesse sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
. NEGATIVA DE COBERTURA PARA MEDICAMENTO
SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTEQUIMIOTERÁPICO.
PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. 1. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015. APLICABILIDADE. 2. NEGATIVA DE COBERTURA DO
TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO ORAL COM MEDICAMENTO
ALEGAÇÃO DE QUE O MEDICAMENTO NÃODENOMINADO REVLIMID.
ESTÁ PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA OBRIGATÓRIA DE
ARTIGO 12, I, C, DA LEI 9.656/98. ANTINEOPLÁSICOS INTERPRETAÇÃO
MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
DE GARANTIR O DIREITO À VIDA E À SAÚDE, PELO TRATAMENTO
MÉDICO PRESCRITO POR PROFISSIONAL HABILITADO. RESTRIÇÃO DE
DIREITOS QUE DEVE SER EXPRESSAMENTE PREVISTA NO CONTRATO.
JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL E DO STJ.NEGATIVA ABUSIVA.
ALEGAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM LIBERAÇÃO PELA ANVISA. NÃO
ACOLHIMENTO. MEDICAMENTO REGISTRADO NO SITE DO ÓRGÃO.
SENTENÇA MANTIDA. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO, NOS TERMOS DO
ARTIGO 85, § 11, DO CPC/15. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO
E IMPROVIDO.” (TJPR - 8ª C.Cível - 0008039-72.2017.8.16.0194 - Curitiba - Rel.:
Luis Sérgio Swiech - J. 14.02.2019) – destaquei
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO
DE SAÚDE. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO.
PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO DEVIDAMENTE
DEMONSTRADOS. DOCUMENTAÇÃO CAPAZ DE COMPROVAR A
NECESSIDADE DA MEDICAÇÃO DE PRINCÍPIO ATIVO PALBOCICLIB. RN
428/2017 DA ANS. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
AOS CONTRATOS DE PLANO DE SAÚDE. SÚMULA 608 DO STJ.
PREVALÊNCIA DA INDICAÇÃO DO MÉDICO ASSISTENTE.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ E NESTA CORTE. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 10ª C.Cível - 0029630-22.2019.8.16.0000
- Cornélio Procópio - Rel.: Juiz Carlos Henrique Licheski Klein - J. 23.09.2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA PAGAMENTO DE TRATAMENTO
ONCOLÓGICO/QUIMIOTERAPIA C/C DANOS MORAIS. DECISÃO
INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU A TUTELA DE URGÊNCIA EM FAVOR
DA AUTORA/AGRAVADA. 1. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS
PRESENTES. NEGATIVA DE COBERTURA DO MEDICAMENTO
DENOMINADO IBRANCE (PALBOCICLIB). FÁRMACO PRESCRITO POR
MÉDICO ESPECIALISTA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE COBERTURA
CONTRATUAL. OBJETIVO DO CONTRATO DE GARANTIR O DIREITO À
VIDA E À SAÚDE, PELO TRATAMENTO MÉDICO PRESCRITO POR
PROFISSIONAL HABILITADO. NEGATIVA ABUSIVA. PRECEDENTES.
ALEGAÇÃO DE QUE O PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA MEDIDA
LIMINAR É EXÍGUO. IMPROCEDÊNCIA. MEDICAMENTO REGISTRADO NA
ANVISA. GRAVIDADE DO QUADRO CLÍNICO DA AUTORA. PRAZO
RAZOÁVEL. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E
NÃO PROVIDO. (TJPR - 8ª C.Cível - 0007308-08.2019.8.16.0000 - Curitiba - Rel.:
Desembargador Luis Sérgio Swiech - J. 25.07.2019)
Na espécie, descabe a pretendida realização de prova pericial, para pronunciamento de um médico
especialista, pois é sabido que existem à disposição no mercado inúmeros medicamentos para tratamentos
de câncer de mama, mas somente o médico que acompanha a paciente é capaz de definir qual o melhor a
ser aplicada para o caso em concreto, a despeito da DUT 64 relacionar outros medicamentes para a
mesma espécie de neoplasia.
Prova pericial, portanto, para tal finalidade, seria inócua.
Também, não há como dizer que a ministração do medicamento para tratamento de câncer não requer
urgência/emergência, mas deve ser eletiva, pois se trata de uma doença fatal, principalmente, quando as
células cancerígenas deixam o órgão originário e migram para outros órgãos, como no caso da apelada.
Desta maneira, há na espécie urgência/emergência quanto ao início do uso do medicamento, a justificar o
seu fornecimento pelo plano de saúde.
E no tocante ao dano moral, pretende a autora a sua majoração, ao passo em que a ré pretende a sua
exclusão.
E no que tange à indenização por dano moral, quando da recusa de fornecimento de medicamento pelo
plano de saúde, pondero que cada caso deve ser analisado de forma pormenorizada, a considerar a
existência ou não de dano , o tipo da medicação prescrito para a patologia, a forma dein re ipsa
ministração, bem como se houve descumprimento contratual ou recusa fundamentada em outra
justificativa.
Na espécie, trata-se de medicamento de câncer que se alastrou das mamas para os ossos, pelo qual a
autora teve que esperar um pouco mais de um mês para começar a ingerir a medicação, pois a negativa
pelo plano se deu em 17/09/2018 enquanto a tutela de urgência foi concedida em 17/10/2018.
Evidente, que no transcorrer desse período a autora foi acometida de angústia, preocupação e estresse, já
que teve o seu tratamento atrasado em pelo menos um mês.
A condenação ao pagamento de indenização por dano moral, portanto, deve ser mantida, mas no valor
fixado pela sentença, sem necessidade de majoração, eis que a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
atende de forma satisfatória ao caráter reparador e pedagógico-punitivo da verba.
Em virtude do não provimento do recurso interposto pela ré, com fundamento no artigo 85, §11 do
Código de Processo Civil, majoro os honorários de 10% para 15% sobre o valor atualizado da
condenação.
Em relação à autora, deixo de majorar os honorários, porquanto não fixados em seu desfavor.
Por tais fundamentos, voto no sentido de que esta CorteNEGUE PROVIMENTO AO RECURSO DE
APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA E NEGUE PROVIMENTO AO RECURSO DE
APELAÇÃO INTERPOSTO PELA RÉ, COM A CONSEQUENTE MAJORAÇÃO DOS
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
III - DISPOSITIVO:
Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 8ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E
NÃO-PROVIDO o recurso de UNIMED DE LONDRINA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO,
por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E NÃO-PROVIDO o
recurso de NEUZA MARIA RIBEIRO BOCCHI.
O julgamento foi presidido pelo (a) Desembargador Mário Helton Jorge, sem voto, e dele participaram
Juiz Subst. 2ºgrau Alexandre Barbosa Fabiani (relator), Desembargador Marco Antonio Antoniassi e
Desembargador Hélio Henrique Lopes Fernandes Lima.
04 de maio de 2020
Alexandre Barbosa Fabiani
Relator
[1]“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
[2]http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=369047
[3] https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351324949201619/