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Processo:

RELATÓRIO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0059899-44.2019.8.16.0000, em que é suscitante a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná; interessados o Estado do Paraná, Indústria Têxtil Phoenix Ltda., e Itamar Gonçalves da Silva; e amicus curiae a Seção do Paraná da Ordem dos Advogados do Brasil.
1. Trata-se de Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no bojo da Apelação nº 009044-97.2013.8.16.0056 aventando a inconstitucionalidade do artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil. A decisão lavrada pelo Des. Eduardo Sarrão está assim ementada:
“Apelação cível e recurso adesivo. Execução fiscal. Sentença de extinção do feito executivo. Acolhimento da exceção de pré-executividade ante a ocorrência de decadência. Apelação cível (Estado do Paraná). Auto de infração referente à venda sem emissão de notas fiscais do ano de 1998. Discussão administrativa que perdurou até 2013, com o julgamento definitivo pelo conselho de contribuintes. Suspensão de exigibilidade do crédito fiscal. Impossibilidade de o credor propor execução. Decadência afastada. Enfrentamento das demais questões. (ii) ilegitimidade passiva do sócio-gerente. Cabimento. Redirecionamento descabido. Insuficiência do inadimplemento para configurar desvio de finalidade ou má-fé. Sócio denunciado por sonegação fiscal. Final absolvição no processo criminal. Recurso adesivo e reexame necessário. Honorários. Pretensão de condenação em 5% sobre o valor atualizado da execução superior a R$ 26 milhões. Única intervenção no feito por exceção de pré-executividade. Art. 85, § 2.º, do CPC. Impossibilidade de afastamento do texto legal, sem apreciação de sua (in) constitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade de ofício, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, da vedação ao enriquecimento sem causa e do devido processo legal. Suspensão do processo, em relação a este aspecto, até análise pelo Órgão Especial. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Arguição de inconstitucionalidade. Recurso adesivo e reexame necessário suspensos.”
2. Determinou-se as providências regimentais para dar publicidade ao incidente e a notificação do Congresso Nacional para pronunciamento (mov. 11.1).
3. A Mesa do Congresso Nacional prestou informações (mov. 21.1) aduzindo que: a) a suscitação do incidente se encontra em desacordo com o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, pois se construiu a fundamentação sobre a relação jurídica in concreto presente nos autos; b) “mesmo nos casos da utilização da interpretação conforme, não se propaga a inconstitucionalidade da norma em face ao caso in concreto, mas sim inconstitucionalidade em relação a hipóteses in abstrato”; c) não pode o Poder Judiciário, a pretexto de realizar a correta interpretação constitucional, pretender substituir a distribuição das forças políticas parlamentares; d) o Código de Processo Civil, aprimorando discrepâncias e ineficiências do sistema anterior, “determinou expressamente que os honorários são devidos no caso de sucumbência da Fazenda Pública – em todos os casos. Dessa forma, a fim de estabelecer parâmetro para a determinação de um valor, o §3° do art. 85 do CPC evidencia percentuais de acordo com o valor da condenação ou do proveito econômico em causa as quais a Fazenda Pública é parte”; e) as hipóteses de apreciação equitativa dos honorários, conforme previsão do §8º do citado dispositivo, é exclusiva das causas de valor ínfimo ou inexpressivo, não havendo abertura para que o Judiciário faça sua aplicação fora dessas hipóteses; f) “a quantificação do trabalho despendido pelo advogado não deve ser foco para motivar uma possível redução nos honorários advocatícios determinados de forma objetiva e impositiva pelo diploma processual” g) “o número de páginas ou a quantidade de manifestações no processo judicial não pode ser utilizado como parâmetro ao trabalho do patrono, já que a formação da tese jurídica, trabalho de natureza intelectual, não está restrita ao que é apresentado no processo”; h) se não houver desestímulo à litigância sem mérito, há incentivo à atuação da Fazenda Pública em ação judiciais mesmo quando são pequenas as chances de sucesso meritório. Pugnou, ao final, pelo não conhecimento do incidente proposto e, no mérito, pela improcedência da arguição.
4. A Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 28.1) opinou pela rejeição da preliminar aventada pelo Congresso Nacional e pela procedência arguição. Defendeu que: a) o novo modelo de equacionamento dos honorários trazido pelo CPC apresenta distorções e possibilita que, nas causas a envolver a Fazenda Pública, haja desproporcionalidade entre os honorários de sucumbência e o trabalho realizado pelo advogado, violando assim os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao enriquecimento ilícito; b) “a celeuma da desproporcionalidade dos honorários sucumbenciais em detrimento da Fazenda Pública vem sendo remediada pela via da interpretação sistemática e teleológica da regra instrumental”; c) a matéria constitucional a ser examinada consiste na ocorrência ou não de violação ao devido processo legal substantivo, que atua como obstáculo à edição de atos legislativos destituídos do necessário coeficiente de proporcionalidade; d) a disposição em exame não se revela necessária frente às alternativas que vêm sendo adotadas pelos tribunais no sentido de ponderar o grau de realização do direito e a remuneração digna ao advogado; e) a arguição merece ser julgada procedente a fim de que haja a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, para excluir do programa normativo imposto nos §§3º e 5º do artigo 85 do CPC, hipótese em que o resultado da metodologia do cálculo dos honorários em desfavor da Fazenda Pública revele-se exorbitante, desproporcional ao trabalho realizado pelo advogado, notadamente nas causa de valor econômico vultoso.
5. O interessado Itamar Gonçalves da Silva veio aos autos para postular a intimação dos demais legitimados à propositura de ação direta de inconstitucionalidade para se manifestarem no feito (mov. 30.1). Requereu, na sequência, o sobrestamento do processo até o julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 71/DF (mov. 32.1).
6. O Estado do Paraná não se opôs ao sobrestamento (mov. 37.1), já a Procuradoria-Geral de Justiça entendeu não ter lugar a suspensão do processo (mov. 42.1).
7. Por meio da decisão de mov. 45.1, o processo restou suspenso, pelo prazo de 1 (um) ano, a fim de aguardar o julgamento definitivo da ADC nº 71/DF pelo Supremo Tribunal Federal.
8. Encerrado o prazo de suspensão sem o julgamento da respectiva ADC pelo STF, a Fazenda Pública Estadual requereu nova suspensão do processo (mov. 89.1). Igual pedido formulado pelo interessado Itamar Gonçalves da Silva (mov. 92.1).
9. Indeferiu-se os pedidos de suspensão (mov. 93.1).
10. Determinou-se, na sequência, a intimação dos interessados para manifestação quanto ao mérito da controvérsia (mov. 102.1).
11. O interessado Itamar Gonçalves da Silva defendeu que a ponderação quanto aos critérios de fixação de honorários advocatícios realizou-se por parte do legislador e deve ser seguida pelos tribunais (mov. 108.1). Juntou, ainda, diversos pareceres e memoriais acerca do tema em debate (mov. 108.2 a 108.16).
12. O Estado do Paraná (mov. 110.1) arguiu, em preliminar: a) a necessidade de suspensão do feito para aguardar o deslinde do tema 1076 junto ao Superior Tribunal de Justiça; b) ausência de temática constitucional a ser aferida, por se tratar de questão afeta exclusivamente à hermenêutica. No mérito, sustentou, em síntese, que: a) o dispositivo em exame deve ser declarado constitucional, sem prejuízo da interpretação sistemática e teleológica que permite o juízo equitativo em determinadas situações; b) “a aplicação do § 8º, do artigo 85 do Código de Processo Civil, quando o valor da causa é alto, guarda respeito ao princípio da isonomia, da proporcionalidade, razoabilidade e princípios hermenêuticos constitucionais: efeito integrador, máxima efetividade, harmonização, concordância prática das normas constitucionais, presunção de constitucionalidade dos atos normativos e interpretação conforme a constituição”; c) não se pode subtrair do magistrado a técnica interpretativa mais adequada para que, em casos específicas, promova a fixação de honorários.
13. A Seção do Paraná da Ordem dos Advogados do Brasil postulou seu ingresso no processo como amicus curiae (mov. 112.1). Acerca do mérito da celeuma, rememorou parecer exarado pela Comissão de Defesa dos Honorários Advocatícios e defendeu que, com as recentes decisões proferidas pelo Superior Tribunal Justiça, não mais subsiste qualquer controvérsia acerca da norma em exame.
14. O interessado Itamar Gonçalves da Silva informou a definição do tema 1076 pelo Superior Tribunal de Justiça e pediu sua aplicação ao presente caso (mov. 114.1).
15. O Ministério Público pugnou pela rejeição dos pedidos formulados pelo interessado e pelo indeferimento do pedido de ingresso da OAB-PR como amicus curiae (mov. 124.1).
16. Admitiu-se a OAB-PR como amicus curiae (mov. 128.1).
17. Por fim, a Procuradoria-Geral de Justiça reiterou o parecer anterior pela procedência da arguição (mov. 136.1).


VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
18. A controvérsia cinge-se ao exame da constitucionalidade do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, dispositivo que trata dos parâmetros de fixação de honorários advocatícios nas causas em que a Fazenda Pública é parte. Eis o teor o teor da norma aguerrida:
Código de Processo Civil“Art. 85. (...)§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”
19. Em primeiro lugar, para a perfeita compreensão da celeuma é importante traçar o contexto do caso concreto em que restou instaurado este incidente. Na origem, propôs o Estado do Paraná execução fiscal contra Indústria Têxtil Phoenix Ltda. no valor de R$ 14.403.767,93 (quatorze milhões, quatrocentos e três mil setecentos e sessenta e sete reais e noventa e três centavos). A ação restou extinta pelo juízo de origem, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela executada e reconheceu a decadência do direito da Fazenda Pública. Deixou a magistrada de fixar honorários advocatícios invocando a regra prevista no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Em sede de embargos de declaração, fixou-se então honorários advocatícios em favor do embargante no valor de 3% (três por cento) sobre o valor atualizado da causa.
20. Em apelação, a 3ª Câmara Cível entendeu que “a aplicação fria da norma contida no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, pode levar a situações desarrazoados e desproporcionais” e que, no caso particular dos autos, o trabalho realizado pelo advogado, que se limitou a apresentar uma petição de exceção de pré-executividade, não justificaria um valor tão elevado a título de honorários advocatícios, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal em sua dimensão substantiva. Sublinhou, nesse rumo, a necessidade de que se declare incidentalmente a inconstitucionalidade da norma em questão a fim de afastar sua aplicação quando possa gerar resultados desarrazoados.
Da questão preliminar
21. Em segundo lugar, no tocante à questão preliminar aventada pela Mesa do Congresso Nacional e pelo Estado do Paraná, tenho que o incidente merece ser conhecido. É possível extrair da decisão do órgão fracionário o cotejo da norma, abstratamente considerada, e o texto constitucional a fim de que seja excluída de seu programa normativo, pela técnica da declaração de nulidade sem redução de texto, situações que ensejem violação ao princípio da proporcionalidade, corolário do devido processo legal. É verdade que para chegar ao ponto controverso precisou o órgão fracionário valer-se do caso concreto para sinalizar a dita aplicação inconstitucional do dispositivo em questão. Entretanto, o exame da situação concreta realizou-se com o escopo de balizar a jurisdição constitucional no sentido de excluir, não só no caso concreto em cena, todas as situações em que o resultado prático da norma esteja em descompasso com o due process of law.
22. Deveras, eventual proposta do órgão fracionário de afastar, a pretexto de interpretar, norma prevista no Código de Processo Civil poderia ensejar afronta à cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) e à súmula vinculante nº 10 do Pretório Excelso.
Rejeito, a preliminar em epígrafe.
Da suspensão do julgamento
23. O eminente Desembargador Luciano Carrasco Falavinha Souza propôs a suspensão do julgamento deste incidente para aguardar decisão do Supremo Tribunal Federal levada à apreciação no bojo do leading case RE nº 1412069. Discute-se no citado caso a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil.
24. Embora o RE nº 14142069 tenha sido admitido no STF, inexiste ainda decisão daquela Corte determinando a suspensão das ações em curso (artigo 1079, inciso II, do CPC). Não ignoro que a resposta definitiva sobre a questão há de provir do Pretório Excelso, contudo, ausente nesse momento qualquer empecilho para o julgamento da questão por este Órgão Especial, sem prejuízo da tese a ser posteriormente fixada pelo STF, que poderá ou não suplantar o entendimento deste Colegiado.
Rejeita-se a questão em epígrafe.
Do mérito
25. Em terceiro lugar, o ponto nodal desta arguição está em definir se o § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, ao estabelecer as faixas e limites da fixação de honorários advocatícios nas causas a envolver a Fazenda Pública, violou a Carta Magna ao não fornecer alternativas adequadas ao juiz para as causas de valor vultoso em que o trabalho do causídico não justifique a aplicação mecânica do referido dispositivo e – nessa medida – ferir de morte o princípio do devido processo legal substantivo.
26. Convém destacar que o tema está sub judice no Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 71, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no desiderato de ver declarada a constitucionalidade dos dispositivos do Código de Processo Civil que tratam de honorários advocatícios. Alega a OAB que diversos tribunais têm afastado a aplicação dos dois primeiros dispositivos, sobretudo em causas de condenação elevada, tal como ocorreu na causa ensejadora deste incidente.
27. Suspendeu-se o presente incidente para aguardar o deslinde da respectiva ADC no Supremo Tribunal Federal, contudo, escoado o prazo sem decisão daquela Corte, é de rigor o julgamento do caso neste Colegiado, sem prejuízo de posterior modificação do entendimento pelo próprio guardião máximo da Constituição.
28. Ainda, está em exame no STF o RE nº 1.412.069, a tratar do Tema 1255 (Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes). A votação quanto à existência de repercussão geral no tema do recurso culminou em empate (cinco votos pela existência de repercussão, e cinco votos pela inexistência). Ainda que isso não nos permita prever o resultado do julgamento meritório, é certo que cinco Ministros da Corte Suprema entenderam que a discussão sequer possui envergadura constitucional, por envolver análise da moldura fática do caso. Não há, até o momento, qualquer sinalização segura por parte do STF a desvelar sua compreensão sobre a celeuma.
29. Em quarto lugar, indispensável referir que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça se debruçou, recentemente, sobre o dispositivo legal em exame no julgamento do Tema Repetitivo 1076, firmando as seguintes teses:
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (julgamento em 16-3-2022).
30. Quer dizer, entendeu a Corte da Cidadania inexistir terreno interpretativo no sistema processual para que a aplicação das faixas de honorários advocatícios delineadas no artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil, dê lugar ao balizamento por equidade, nas causas de valor elevado, envolvendo a Fazenda Pública. Nas palavras do Ministro Og Fernandes no REsp nº 1.850.512-SP, “não se afigura adequado ignorar a redação do referido dispositivo legal a fim de criar o próprio juízo de razoabilidade, especialmente em hipótese não prevista em lei.”
31. Ainda que se possa afirmar – como fez o Ministério Público – que o julgamento do tema repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça tenha adotado fundamento de índole infraconstitucional, a atenta leitura do precedente nos revela que o princípio da proporcionalidade, aqui invocado para posicionar a discussão no plano constitucional, restou debatido naquela Corte. Aliás, a proposta de voto da Ministra Nancy Andrighi, vencida na ocasião, destacou a “necessidade de se conferir interpretação conforme ao art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, a fim de que, à luz do texto constitucional, não seja obstada a utilização do método interpretativo teleológico-finalístico, ainda que em caráter excepcional, no arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, quando houver evidente dissociação entre o trabalho desempenhado pelo advogado e o valor precificado a partir dos critérios legais.” Destaquei.
32. Resumidamente, a posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no tema 1076 está alicerçada nos seguintes fundamentos:
“a) não cabe ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e da razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza pelo Congresso Nacional; b) a diretriz traçada pelo CPC na fixação de honorários é a de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual a ser aplicado; c) a simplicidade da demanda ou o pouco trabalho exigido do causídico vencedor são fatores usados para balancear a fixação do percentual dentro dos limites legalmente estabelecidos; d) o próprio legislador anteviu situações de distorção e criou faixas escalonadas de honorários com percentuais que variam de 1% a 20%, a depender do valor da condenação ou do proveito econômico da demanda; e) deve a Fazenda Pública litigar com responsabilidade e evitar o ajuizamento de demandas sem maior escrutínio, diminuindo assim o risco de que suas ações sejam extintas por motivos previsíveis (prescrição, ilegitimidade passiva ou cancelamento de dívida ativa); f) o valor dos eventuais honorários sucumbenciais é um dos fatores a serem sopesados no momento da propositura da ação.”
33. É seguro afirmar que o Superior Tribunal Justiça esteve atento ao equacionamento da proporcionalidade, da razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa na fixação de honorários advocatícios nas causas de valor elevado, alcançando a conclusão de que, colocadas todos os fatores na balança, inexiste distorção alguma na aplicação do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil.
34. Em quinto lugar, observa-se que a disciplina dos honorários advocatícios trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 conta com maciço apoio da doutrina, em louvor à preocupação do legislador de diminuir a insegurança jurídica e a discricionariedade trazida pelo Código de 1973 e evitar a fixação de honorários advocatícios irrisórios.
35. Nelson Nery Júnior ensina:
“A regra que vigora para a fixação dos honorários sucumbenciais quando vencida a Fazenda Pública é a da tabela expressa e objetiva do §3º do CPC 85, independentemente do vulto da causa, se expressivo ou não. A exceção a essa regra será prevista no CPC 85, §8º, quando a lei autoriza a fixação da verba honorária por equidade, mas desde que a causa seja de valor inestimável ou irrisório, o que não é o caso das causas de valor vultuoso. Tratando-se de norma de exceção, o critério da equidade não pode ser aplicado por analogia ou extensão, como é curial (Maximiliano, Hermenêutica, ns. 270 a 276, pp. 205/2011). O juiz somente pode deixar de aplica a lei (tabela do §3º do CPC), se entendê-la inconstitucional, valendo-se do sistema do controle concreto de inconstitucionalidade das leis. Do contrário, tem de aplicá-la inexoravelmente. Não cabe ao juiz exercer o controle político e social da lei, mas apenas o de constitucionalidade. A conveniência ou não da manutenção da lei no sistema, por conta de sua justiça e pertinência, é matéria de competência do Poder Legislativo. Não cabe ao Poder Judiciário deixar de aplicar ou modificar a lei, a pretexto de interpretá-la, maxima venia concessa.” (Código de Processo Civil Comentado. 21. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2023. p. 333/334).
36. A seu turno, Araken de Assis preconiza:
“Da análise dos elementos de incidência do art. 85, § 8.º, verifica-se o cabimento do juízo de equidade em duas situações: (a) inestimável ou irrisório o proveito econômico ou (b) muito baixo o valor da causa. Fora daí, portanto, aplicar-se-á o art. 85, § 2.º, ou, no caso da Fazenda Pública, as regras particulares (art. 85, § 3.º). Esses elementos de incidência revelam, ademais, o propósito latente da regra. Não se presta o juízo de equidade para reduzir os honorários, como acontece no caso da desapropriação (infra, 733), mas para aumentá-los, toda vez que a base de cálculo implique em verba pequena e incompatível com o exercício da profissão.” (Processo Civil Brasileiro, volume II, parte geral, institutos fundamentais: Tomo 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 433).
37. Dignas de notas são as palavras de Teresa Arruda Alvim, Maria Lucia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello:
“O NCPC, aclarando definitivamente o tema, determina que a fixação de honorários sucumbenciais por equidade, isto é, sem se levar em conta os parâmetros objetivos do valor da causa, ou do proveito econômico da causa, nos limites mínimo e máximo de 10 a 20%. Apenas poderá ocorrer em caso de ser inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou for muito baixo o valor da causa.” (Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. Coordenação Teresa Arruda Alvim [et al.]. 2 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 190). Destaquei.
38. Renato Beneduzi, por sua vez, escreve:
“A fixação com base em apreciação equitativa só é permitida nos casos previstos nesse parágrafo oitavo [do artigo 85 do CPC], que não incluem a percepção de que os critérios estabelecidos em lei conduziriam a um valor “exagerado” a título de honorários” (Comentários ao Código de Processo Civil: (artigos 70 ao 187). 3 ed. São Paulo, Thomson Reuters, 2021).
39. Como visto, o objetivo do novo regramento é justamente fixar os honorários advocatícios sucumbenciais de forma justa, diante da importância e dignidade da profissão do advogado. A razão de ser da fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa, então, não é reduzir o valor dos honorários, mas sim majorá-los quando a sua base de cálculo for inestimável ou irrisória.
40. Tem-se, assim, que a previsão legislativa exposta no artigo 85, § 3º do Código de Processo Civil, frise-se, analisado em âmbito abstrato em face da Constituição, característica peculiar do processo objetivo do controle de constitucionalidade, não andou na contramão dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois efetivamente elegeu critérios coerentes para disciplinar a fixação de honorários advocatícios.
41. Em sexto lugar, a par da discussão sobre o princípio da proporcionalidade, cabe-nos trazer ao debate o princípio da isonomia. É que o abandono episódico da regra do escalonamento de honorários prevista no §3º do artigo 85 desestabiliza substancialmente a distribuição do ônus sucumbencial. Determina o artigo 827 do Código de Processo Civil que, ao despachar a petição inicial de execuções de títulos extrajudiciais (aqui incluídas as certidões da dívida ativa da fazenda pública), deve o juiz fixar, de plano, “os honorários advocatícios de dez por cento, a serem pagos pelo executado.”
42. A isonomia aqui é tratar desigualmente o Estado do particular em relação ao pagamento de sucumbência, diante das peculiaridades de constituição e estrutura, além das diferenças de regime jurídico a que se submete o ente público. “A igualdade na visão de Aristóteles consistia apenas em tratar, com igualdade, os iguais e desigualmente os desiguais.” (RT, 651/52).
43. Vale dizer, aquele que é demandado pela Fazenda Pública em execução extrajudicial carrega o ônus de pagar honorários de dez por cento ao ente público, os quais são abatidos da metade em caso de pagamento integral em três dias (CPC, artigo 827, §1º). Ainda, os honorários devidos pelo executado podem ser elevados a até vinte por cento quando rejeitados os embargos à execução (CPC, artigo 827, §2º).
44. De outro lado, quando o executado logra barrar execução infecunda de valor elevado - seja porque o crédito está prescrito, seja porque lhe faltam outras condições de exigibilidade ­– a Fazenda Pública, caso afastado o escalonamento previsto no artigo 85, sujeitar-se-ia a arcar com honorários significativamente inferiores aos devidos pelo executado. Tem-se que, sob a ótica isonômica, o equilíbrio da distribuição dos ônus sucumbenciais ficaria sobremaneira distorcido em favor da Fazenda Pública, que pagaria honorários advocatícios ainda menores do que aqueles proporcionalmente aquilatados pelo legislador.
45. Em sétimo lugar, o princípio da proporcionalidade, corolário do devido processo legal, não tem o alcance pretendido pelo órgão fracionário. Apenas a partir de um exercício interpretativo infraconstitucional, ou seja, fora do âmbito do processo objetivo do controle de constitucionalidade se poderia chegar à conclusão de que existe uma inadequação entre meios e fins no diploma vergastado, cujo teor – repita-se – descortina a preocupação do legislador em tracejar critérios para recompensar o advogado vencedor da causa e evitar a discricionariedade do julgador.
46. Sabe-se existir inúmeros precedentes a identificar a proporcionalidade e a razoabilidade como critérios que necessariamente devem ser observados pela Administração Pública no exercício de suas funções. Não obstante, referido princípio não pode ser usado como um escudo ilimitado para repelir opções legítimas feitas pelo legislador. O Código de Processo Civil de 2015 pormenorizou faixas escalonadas de honorários advocatícios com base no valor econômico indissociável da demanda. É certo que poderiam ter sido feitas outras opções legislativas, talvez até melhores e mais justas, entretanto, tal como arquitetado, o sistema trazido pela Código de Processo Civil não está em desarmonia abstrata direta com a Carta da República. Veja-se que a aludida regra ao mesmo tempo colocou parâmetros para que os honorários ficassem menores nas causas em que a Fazenda Pública é parte e por outro lado tentou evitar a fixação dos honorários advocatícios em valor irrisório. Aliás, o que sempre feito por muitos juízes.
47. Conforme explica o jurista Lênio Streck: “Os princípios não autorizam a criação de novas normas jurídicas, ou seja, não necessariamente “criam direito novo”, mas são, eles mesmos, já a normatividade do Direito.” (Revista de Informação Legislativa. N. 194. Brasília: abr./jun. 2012).
48. Discorrendo especificamente sobre o princípio da proporcionalidade, o mesmo autor obtempera:
“a proporcionalidade (e penso ser desnecessário falar da razoabilidade) não pode ser alçada à plenipotenciariedade principiológica, como se fosse uma metarregra para resolver problemas não resolvidos pelos “demais princípios” conformadores do sistema jurídico. (...) O sentido da proporcionalidade se manifestará de dois modos: ou a lei contraria a Constituição, porque o Estado se excedeu, ocasião em que se estará diante da proibição de excesso (Übermassverbot); ou a lei poderá ser inconstitucional, por que o Estado protegeu de forma insuficiente determinado direito, hipóteses que se poderá invocar a Untermassverbot. Não há um locus privilegiado para a aplicação da “devida/necessária proporcionalidade.” (Verdade e Consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 536).
49. Na mesma esteira, trago as bem lançadas considerações do Ministro Luis Felipe Salomão no AgInt no AREsp 1460901/SP:
“Ademais, se por um lado existe norma jurídica expressa a regular a matéria (art. 85, 2º, do CPC/2015), por outro, não vislumbro, na hipótese, verdadeira colisão entre direitos fundamentais que possibilite a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. De fato, embora não se descure da importância que deve ser conferida aos princípios jurídicos, o seu manejo exige parcimônia, sob pena de degenerar-se em verdadeira “principiolatria”, isto é, na proliferação de princípios em detrimento de parâmetros de segurança e de certeza jurídicas, que poderia em última instância constituir uma verdadeira discricionariedade judicial.(...)A interpretação, portanto, deve evitar ao máximo a incerteza normativa e a discricionariedade, máxime tendo em vista que “se por trás de toda regra, de todo princípio, de todo instituto ou de toda relação jurídica há sempre uma substância que os legitima e informa, qualquer estrutura pode ser relativizada em nome de uma interpretação que afirme apreender e realizar essa substância” (REIS, Thiago. Dogmática e incerteza normativa: crítica ao substancialismo jurídico do direito civil – constitucional. Revista de Direito Civil Contemporâneo. vol. 11. ano 4. p. 213-238. São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 2017). A segurança jurídica, nesse contexto, não se obtém olvidando-se da existência de normas jurídicas expressas e recorrendo-se a todo instante aos princípios nos processos de justificação das decisões judiciais, aumentando, como consequência, a complexidade dos processos jurídico-decisórios e diluindo a fronteira entre casos fáceis e casos verdadeiramente difíceis que, estes sim, demandam a articulação ampla de diversos aspectos do sistema jurídico.” (AgInt no AREsp nº 1.460.901/SP - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJe de 10-12-2019). Destaquei.
50. Por conseguinte, ainda que se admitisse que o legislador andou mal ao não autorizar o juízo equitativo nas causas de elevado valor econômico, não se afigura válido pretender “ajustar” a legislação por meio do controle de constitucionalidade. Entendo que a sede adequada para se propiciar o aperfeiçoamento da legislação processual acerca dos honorários advocatícios não é outra senão o próprio Congresso Nacional, abrigo natural do debate democrático da Federação.
51. No ponto, convém registrar que se editou a Lei nº 14.365, em 2-6-2022 incluindo, dentre outros dispositivos, o § 6º-A ao artigo 85 do Código de Processo Civil, o qual veda expressamente a apreciação equitativa fora das hipóteses taxativamente previstas no § 8º. A alteração legislativa, malgrado alheia ao presente incidente, reforça a compreensão – agora trazida pela via da “interpretação autêntica” - de que não há campo decisório para inibir a aplicação do escalonamento previsto no § 3º do referido dispositivo do Código de Processo Civil.
52. Desse modo, o confronto em âmbito abstrato entre a norma em exame e o conteúdo da Lei Maior não descortina existir incompatibilidade vertical analisada em sede do processo objetivo do controle de constitucionalidade, do que resulta a improcedência desta arguição incidental.
53. Em oitavo lugar, a respeito da invocada "inconstitucionalidade circunstancial" aventada pelo eminente Desembargador Jorge de Oliveira Vargas durante os debates, com a devida vênia, descabe sua aplicação no caso concreto.
54. Segundo a doutrina de Miguel Horvath Júnior, na inconstitucionalidade circunstancial, “busca-se, diante de uma lei formalmente constitucional, identificar que, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade, que poderíamos chamar de axiológica.” (Revista de Direito Previdenciário | vol. 5/2014 | p. 79 - 85 | Jul - Ago / 2014).
55. Ainda no tema, o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se recentemente na ADI nº 6.359/DF, no bojo da qual foram questionados dispositivos da legislação eleitoral, referentes ao registro de candidaturas, calendário de eleições, prazos de filiação e desincompatibilização entre outros. Alegou o autor, Partido Progressista, que “ante os potenciais impactos nas Eleições de 2020 decorrentes da continuidade do cenário de calamidade ocasionado pela pandemia da COVID-19, que poderá inviabilizar a observância e cumprimento dos prazos de filiação partidária, domicílio eleitoral e de desincompatibilização”. Sustentou que as normas seriam “ainda constitucionais” e que caminhavam para inconstitucionalidade, requerendo a declaração de inconstitucionalidade circunstancial dos dispositivos a fim de possibilitar a devolução dos prazos eleitorais.
56. O pleito autoral não restou acolhido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal que, no que concerne à inconstitucionalidade circunstancial, assim registrou:
“A ausência de referências jurisprudenciais a apoiar a tese da inconstitucionalidade circunstancial subjacente à pretensão, é sugestiva de que, embora criativa, não se coaduna, considerada a instabilidade normativa inerente ao conceito, com uma ordem jurídica conformada a um Estado democrático de direito marcado pelo império da lei, pela Supremacia da Constituição e pela reverência à segurança jurídica e à objetividade do direito positivo. Potencialmente conducente a horizonte político qualitativamente indiferenciável de um estado em que a vigência do direito inconveniente pode ser afastada e restabelecida ao sabor dos ventos, admitir a invocação de circunstâncias excepcionais para afastar temporariamente a aplicação do direito vigente configura procedimento incompatível com o conteúdo material do Estado constitucional.” (ADI nº 6359 MC-Ref - Relª. Minª. Rosa Weber - Tribunal Pleno - Julgado em 14-5-2020 - Processo Eletrônico - DJe-268 - Divulg 9-11-2020 - Public 10-11-2020).
57. A inconstitucionalidade circunstancial se encontra relacionada a um episódio temporário de incompatibilidade entre uma situação jurídica e a Constituição. No caso em exame, a pretensão de declaração de inconstitucionalidade envolveria um juízo definitivo no sentido de impedir a aplicação da lei em causas de elevado valor e autorizar o juiz a fixar por equidade. Por essa razão, inaplicável ao pleito judicial destes autos.