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Processo:

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença (mov. 47.1) proferida nos autos de mandado de segurança nº 0002185-85.2017.8.16.0004, impetrado por Kabum Comércio Eletrônico S.A, por meio da qual o eminente magistrado da causa denegou a segurança, ao fundamento de que o próprio texto constitucional estabeleceu o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes – além dos responsáveis tributários –, de modo que é desnecessária a edição de lei complementar no caso dos autos.
Inconformada, Kabum Comércio Eletrônico S.A aduz, em síntese, a insuficiência da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) para viabilizar a aplicação da Emenda Constitucional nº 87/2015. Afirma, nessa linha, que o Convênio CONFAZ nº 93/2015 foi editado com a finalidade de disciplinar questões que deveriam ser regulamentadas por lei complementar. Assevera que a existência do Projeto de Lei Complementar nº 325/2016 propõe alterações na Lei Complementar nº 87/96, no intuito de regulamentar as modificações introduzidas por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015. Sustenta que o entendimento do Supremo Tribunal Federal nos casos de RE 580.903, RE 439.796 e ADI 5.866 são favoráveis à sua pretensão. Defende que o Estado do Paraná não pode exigir o Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) antes da edição de lei complementar. Acrescenta que a existência de leis ordinárias estaduais para exigir o DIFAL, levando em consideração somente o texto constitucional, provocará inúmeros conflitos de competência. Salienta, ainda, que o Convênio ICMS nº 93/2015 trata de normas gerais a respeito da sistemática da EC nº 87/2015, regulamentando (i) onde seria devido o novo tributo, (ii) qual seria o seu fato gerador e (iii) quem seria o contribuinte, o que afronta a Constituição Federal (artigo 146, inciso III e artigo 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d”, e “i”), que exige que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária deve ser realizada por meio de lei complementar. Enfatiza que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que presta assessoria jurídica ao CONFAZ, por meio do Parecer PGFN/CAT n° 1226/2015, em resposta à consulta realizada pelo Estado de São Paulo, confirmou a necessidade de edição de lei complementar para a instituição do DIFAL. Cita precedentes e pede a antecipação da tutela recursal. Por fim, pugna pela reforma da sentença e a concessão da segurança (mov. 54.1).
O Estado do Paraná apresentou contrarrazões (mov. 58.1).
O pedido de tutela provisória foi indeferido (mov. 5.1-Ap) e a douta Procuradoria-geral de Justiça opinou pelo não provimento do recurso (mov. 19.1-Ap).
Ao apreciar o recurso, esta Câmara, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo, a fim de manter a r. sentença que denegou a segurança pretendida, diante da ausência, a princípio, de qualquer ilegalidade na cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações destinadas a consumidor final não-contribuinte do imposto, conforme adiante se vê (0002185-85.2017.8.16.0004 Ap - mov. 32.1):
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/15 QUE INSTITUIU ALTERAÇÕES NO ARTIGO 155, §2º, INCISO VII E VIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES QUE DESTINAM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL, CONTRIBUINTE OU NÃO, RESIDENTE NO ESTADO DO PARANÁ – EDIÇÃO DE NOVA LEI COMPLEMENTAR – DESNECESSIDADE – CRITÉRIOS INDISPENSÁVEIS ESTABELECIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Em face do supramencionado acordão, foram interpostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (0009327-38.2020.8.16.0004 ED – mov. 18.1).
Na sequência, Kabum Comércio Eletrônico S.A.
interpôs recurso especial e recurso extraordinário (0008887-37.2023.8.16.0004 Pet e 008886-52.2023.8.16.0004 Pet). Após a apresentação das contrarrazões aos recursos, a Excelentíssima 1ª Vice-Presidente desta Corte, Desembargadora Joeci Machado Camargo, determinou o retorno dos autos a este órgão julgador, em 20 de fevereiro de 2024, em observância ao disposto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, para que o Colegiado, em sendo o caso, exerça juízo de conformidade entre o acórdão recorrido e o Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093/STF).
É o relatório.


Voto.
Retornam os autos para eventual juízo de retratação pelo Colegiado, por força de interposição do recurso extraordinário por Kabum Comércio Eletrônico S.A, diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 (Tema 1.093/STF).
Ao julgar o recurso em questão, com repercussão geral reconhecida, à luz da necessidade de edição de lei complementar regulamentadora da alteração trazida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, na sessão ocorrida em 24/02/2021, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469/DF e o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (Tema 1093), este em sede de repercussão geral, e, para tanto, modulou os efeitos das decisões.
As lavraturas dos respectivos acórdãos, com o seu inteiro teor, foram publicadas no DJE nº 99[1] em 25/05/2021. Pertinente e oportuno transcrever, aqui, as respectivas ementas dos julgados:
ADI 5469/DF:Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (ADI 5469, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
RE 1.287.019/DF:Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso (RE 1287019, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 - DIVULG 24-05-2021 - PUBLIC 25-05-2021 – grifos acrescidos).
Infere-se, naquilo que aqui interessa, que a Suprema Corte fixou tese para o Tema nº 1.093, no sentido de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais (destaquei).
No caso em análise, vê-se dos autos que, em 26 de maio de 2017, Kabum Comércio Eletrônico S.A.
impetrou mandado de segurança, a fim de que fosse reconhecido o seu direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatários finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Paraná, por entender que a cobrança dependia da edição lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15 e uma nova lei estadual paranaense em conformidade com essa lei complementar (mov. 1.1, dos autos de origem).
Os elementos constantes da ação mandamental (petição inicial e os documentos que a instruem) demonstram que a impetrante é sociedade anônima fechada, com sede em Limeira/SP (mov. 1.2), e está sujeita a exação pelo diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas suas operações interestaduais (Paraná) com consumidor final não contribuinte (mov. 1.4 e 1.5).
Logo, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal deve ser observado.
Registre-se, mais, que a ação mandamental foi impetrada antes da data do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469/DF e do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, ocorrido em 24 de fevereiro de 2021.
Da leitura do inteiro teor dos julgados supracitados, extrai-se que o entendimento estabelecido pelo Plenário da Suprema Corte em sede de modulação não alcançou as “ações judiciais em curso” (ações ajuizadas até o dia 24 de fevereiro de 2022).
Desse modo, conclui-se que as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos leading cases em questão devem ser obrigatoriamente observadas no caso em apreço, em atenção ao disposto nos artigos 927, incisos I e III, do Código de Processo Civil e 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1998:
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;II - os enunciados de súmula vinculante;III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (grifos acrescidos).
Por tais razões, levando em conta o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), cuja aplicação é imediata e obrigatória ao presente caso, tem-se que não há como reconhecer as teses defendidas pelo Estado do Paraná.
Destarte, impõe-se reformar a sentença e conceder a segurança à impetrante.

Por essas razões, levando em conta o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469/DF e do Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, cuja aplicação é imediata e obrigatória ao presente caso, o meu voto é pelo exercício do juízo de retratação, para reformar o v. acórdão (0002185-85.2017.8.16.0004 Ap - mov. 32.1) e dar provimento do recurso, a fim de conceder a segurança em favor da impetrante, nos termos da fundamentação.