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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Juízo de Retratação nos Embargos de Declaração Cível n. 0014794-39.2019.8.16.0131 em que é embargante o Estado do Paraná, é embargado o Ministério Público do Estado do Paraná e é interessada Claudete Vasconcelos Bochamann.
1. Relatório
Trata-se de Juízo de Retratação nos Embargos de Declaração Cível n. 0045952-73.2026.8.16.0000 face ao acórdão lavrado no Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0002843-19.2017.8.16.0131, julgada pela 4ª Câmara Cível que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso (mov. 57 – apelação):
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEDICAMENTO. PRELIMINAR. REMESSA À JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 855.178/SE. INAPLICABILIDADE. MEDICAMENTO INCORPORADO À REDE PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE PELA MAGISTRADA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À PARTE. EXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO E LITERATURA MÉDICA QUE COMPROVAM A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO DO FÁRMACO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. ALEGADA NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO. TESE AFASTADA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HONORÁRIOS. DESCABIMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM PROL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJPR, 4ª Câmara Cível, Apelação Cível n. 0002843-19.2017.8.16.0131, Relatora Desembargadora Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, julgado em 11/11/2019)
Estado do Paraná opôs embargos de declaração cível n. 0014794-39.2019.8.16.0131, que foram conhecidos e não acolhidos, por unanimidade de votos, pela 4ª Câmara Cível (mov. 21 – embargos):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL. TESE DE OMISSÃO NO JULGADO A RESPEITO DA SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SAÚDE. TEMA TRATADO ESPECÍFICA E CLARAMENTE NO ACÓRDÃO. MERA TRANSCRIÇÃO QUE DEMONSTRA A TRATATIVA DA QUESTÃO. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDOS. (TJPR, 4ª Câmara Cível, Embargos de Declaração Cível n. 0014794-39.2019.8.16.0131 (0002843-19.2017.8.16.0131), Relatora Desembargadora Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, julgado em 12/03/2020)
Após, o Estado do Paraná interpôs o Recurso Extraordinário n. 0012247-89.2020.8.16.0131, que foi resgatado pela 1ª Vice-Presidência após o julgamento do Tema 1234, sendo remetidos os autos a esta 4ª Câmara Cível a fim de realizar juízo de retratação (mov. 29 – embargos).
É o relatório.

2. Fundamentação e voto
O artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015 afirma que o magistrado somente decidirá questões sobre a quais as partes tiveram oportunidade de apresentar manifestações. Quanto à admissibilidade recursal, o recorrente pode expressar no momento da interposição do recurso; e o recorrido, quando das contrarrazões. Desta forma, passo à análise do tema.
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; regularidade formal; inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merecendo o recurso ser conhecido. Dispensado o preparo nos termos do art. 1.023, caput do Código de Processo Civil.
O Estado do Paraná sustenta que a competência para julgamento da lide originária seria da Justiça Federal, pois imprescindível a inclusão da União no polo passivo. Fundamentando sua tese, o ente público evocou o Tema 793 do Supremo Tribunal Federal. O acórdão de julgamento dos aclaratórios destacou que a tese vinculante foi aplicada conjugada com o Enunciado n. 16 das Câmaras de Direito Público desta Corte (As medidas judiciais visando a obtenção de medicamentos e afins podem ser propostas em face de qualquer ente federado diante da responsabilidade solidária entre a União, Estados e Municípios na prestação de serviços de saúde à população).
A 1ª Vice-Presidência desta Corte remeteu os autos a fim de que esta 4ª Câmara Cível faça juízo de adequação com o disposto no Tema 1234 do Supremo Tribunal, que está assim estabelecido:
Tema 1234.Teses fixadas. I – Competência. 1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS, mas com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10.742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC. 1.1) Existindo mais de um medicamento do mesmo princípio ativo e não sendo solicitado um fármaco específico, considera-se, para efeito de competência, aquele listado no menor valor na lista CMED (PMVG, situado na alíquota zero). 1.2) No caso de inexistir valor fixado na lista CMED, considera-se o valor do tratamento anual do medicamento solicitado na demanda, podendo o magistrado, em caso de impugnação pela parte requerida, solicitar auxílio à CMED, na forma do art. 7º da Lei 10.742/2003. 1.3) Caso inexista resposta em tempo hábil da CMED, o juiz analisará de acordo com o orçamento trazido pela parte autora. 1.4) No caso de cumulação de pedidos, para fins de competência, será considerado apenas o valor do(s) medicamento(s) não incorporado(s) que deverá(ão) ser somado(s), independentemente da existência de cumulação alternativa de outros pedidos envolvendo obrigação de fazer, pagar ou de entregar coisa certa. II – Definição de Medicamentos Não Incorporados. 2.1) Consideram-se medicamentos não incorporados aqueles que não constam na política pública do SUS; medicamentos previstos nos PCDTs para outras finalidades; medicamentos sem registro na ANVISA; e medicamentos off label sem PCDT ou que não integrem listas do componente básico. 2.1.1) Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal na tese fixada no tema 500 da sistemática da repercussão geral, é mantida a competência da Justiça Federal em relação às ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, as quais deverão necessariamente ser propostas em face da União, observadas as especificidades já definidas no aludido tema. III – Custeio.
3) As ações de fornecimento de medicamentos incorpora dos ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referi dos entes. 3.2) Na determinação judicial de fornecimento do medicamento, o magistrado deverá estabelecer que o valor de venda do medicamento seja limitado ao preço com desconto, proposto no processo de incorporação na Conitec (se for o caso, considerando o venire contra factum proprium/tu quoque e observado o índice de reajuste anual de preço de medicamentos definido pela CMED), ou valor já praticado pelo ente em compra pública, aquele que seja identificado como menor valor, tal como previsto na parte final do art. 9º na Recomendação 146, de 28.11.2023, do CNJ. Sob nenhuma hipótese, poderá haver pagamento judicial às pessoas físicas/jurídicas acima descritas em valor superior ao teto do PMVG, devendo ser operacionalizado pela serventia judicial junto ao fabricante ou distribuidor.
3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS). Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão.
3.3.1) O ressarcimento descrito no item 3.3 ocorrerá no percentual de 65% (sessenta e cinco por cento) dos desembolsos decorrentes de condenações oriundas de ações cujo valor da causa seja superior a 7 (sete) e inferior a 210 (duzentos e dez) salários mínimos, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
3.4) Para fins de ressarcimento interfederativo, quanto aos medicamentos para tratamento oncológico, as ações ajuizadas previamente a 10 de junho de 2024 serão ressarcidas pela União na proporção de 80% (oitenta por cento) do valor total pago por Estados e por Municípios, independentemente do trânsito em julgado da decisão, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. O ressarcimento para os casos posteriores a 10 de junho de 2024 deverá ser pactuado na CIT, no mesmo prazo.
IV – Análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS.
4) Sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, § 1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal.
4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal, na legislação de regência e na política pública no SUS.
4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos aponta dos como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos.
4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS.
4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise.
V – Plataforma Nacional.
5) Os Entes Federativos, em governança colaborativa com o Poder Judiciário, implementarão uma plataforma nacional que centralize todas as informações relativas às demandas administrativas e judiciais de acesso a fármaco, de fácil consulta e informação ao cidadão, na qual constarão dados básicos para possibilitar a análise e eventual resolução administrativa, além de posterior controle judicial.
5.1) A porta de ingresso à plataforma será via prescrições eletrônicas, devidamente certificadas, possibilitando o controle ético da prescrição, a posteriori, mediante ofício do Ente Federativo ao respectivo conselho profissional.
5.2) A plataforma nacional visa a orientar todos os atores ligados ao sistema público de saúde, possibilitando a eficiência da análise pelo Poder Público e com partilhamento de informações com o Poder Judiciário, mediante a criação de fluxos de atendimento diferenciado, a depender de a solicitação estar ou não incluída na política pública de assistência farmacêutica do SUS e de acordo com os fluxos administrativos aprovados pelos próprios Entes Federativos em autocomposição.
5.3) A plataforma, entre outras medidas, deverá identificar quem é o responsável pelo custeio e fornecimento administrativo entre os Entes Federativos, com base nas responsabilidades e fluxos definidos em autocomposição entre todos os Entes Federativos, além de possibilitar o monitoramento dos pacientes beneficiários de decisões judiciais, com permissão de consulta virtual dos dados centralizados nacionalmente, pela simples consulta pelo CPF, nome de medicamento, CID, entre outros, com a observância da Lei Geral de Proteção da Dados e demais legislações quanto ao tratamento de dados pessoais sensíveis.
5.4) O serviço de saúde cujo profissional prescrever medicamento não incorporado ao SUS deverá assumir a responsabilidade contínua pelo acompanhamento clínico do paciente, apresentando, periodicamente, relatório atualizado do estado clínico do paciente, com informações detalhadas sobre o progresso do tratamento, incluindo melhorias, estabilizações ou deteriorações no estado de saúde do paciente, assim como qual quer mudança relevante no plano terapêutico.
VI – Medicamentos incorporados.
6) Em relação aos medicamentos incorporados, conforme conceituação estabelecida no âmbito da Comissão Especial e constante do Anexo I, os Entes concordam em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarci mento entre os Entes, quando devido.
6.1) A(o) magistrada(o) deverá determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo (União, estado, Distrito Federal ou Município), nas hipóteses previstas no próprio fluxo acordado pelos Entes Federativos, anexados ao presente acórdão.
O acórdão do Tema 1234/STF é inequívoco ao registrar que o deslocamento de competência somente seria cabível após a publicação da decisão colegiada, o que consta, ainda, nas informações emitidas pela Suprema Corte à sociedade: “Essa regra só vale para ações iniciadas após a publicação da decisão” (https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE1.366.243_tema1234_infosociedade_LCFSP.pdf).
A ata de julgamento foi publicada em 19/09/2024:
A apelação cível foi julgada em 11/11/2019 (mov. 57 – apelação) e os embargos de declaração cível, 12/03/2020 (mov. 21 – embargos).
Assim, considerando que os julgamentos ocorreram anos antes da publicação da ata de julgamento do Tema 1234, marco temporal de aplicação das teses ali estabelecidas, inviável a incidência dessas no caso concreto.
Posto isso, manifesta-se o voto no sentido de exercer JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO, pois as teses estabelecidas no Tema 1234/STF são aplicáveis a partir de 19/09/2024 e, no presente caso, a apelação cível foi julgada em 11/11/2019 e os embargos de declaração cível, 12/03/2020.