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Processo:

Vistos, estes autos de apelação cível nº 0014553-53.2004.8.16.0014, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Londrina – Vara de Execuções Fiscais, em que é apelante MAXIMUM INDUSTRIA E COMERCIO DE LUBRIFICANTES e apelado O ESTADO DO PARANÁ.A ora apelante opôs embargos à execução fiscal nº 0010510-10.2003.8.16.0014, em face do apelado, requerendo: (a) desconstituição do título executório devida a sua flagrante iliquidez e incerteza; (b) declaração de nulidade da execução por faltar a certeza e liquidez do título que a embasa, com fulcro no art. 586 e 618-I do Código de Processo Civil; (c) desconstituição da penhora; (d) condenação da Fazenda Estadual ao pagamento de honorários de sucumbência e custas processuais; ou substituição da Taxa Selic (índice empregado na correção da mencionada execução) pelo percentual de 1% ao mês conforme nos termos do art. 161 do Código Tributário Nacional (mov. 1.1).Em seguida à impugnação (mov. 1.2 - p. 03-24) e à subsequente manifestação da ora apelante (mov. 1.2 – p. 35-55), sobreveio a sentença, na qual os mencionados embargos à execução foram julgados improcedentes (mov. 1.2 – p. 60-70).A parte executada, ora apelante, interpôs recurso de apelação (mov. 1.2 – p. 74-87), o qual foi contrarrazoado (mov. 1.2 – p. 93-108) e parcialmente provido, para afastar a inconstitucionalidade da tributação para frente e excluir a aplicação cumulada da Taxa Selic com correção monetária (mov. 1.2 – p. 137-143).Inconformada, a parte executada, ora apelante, interpôs recursos aos Tribunais Superiores (mov. 1.2 – p. 150-174 e p. 179-203), os quais tiveram seguimento negado (mov. 1.3 – p. 39-48), sendo posteriormente mantida a decisão de negar seguimento ao recurso especial (mov. 1.3 – p. 64-65).O Estado do Paraná, ora apelado, requereu o cumprimento da sentença de honorários sucumbenciais (mov. 1.3 – p. 73-75).Diante da interposição de agravo de instrumento, pelo ora apelante, visando a admissão do recurso extraordinário cujo seguimento fora negado (mov. 1.42/AP – p. 02-27), determinou-se o sobrestamento do feito até o pronunciamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG (mov. 1.54/AP).Posteriormente, com o trânsito em julgado da decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG (Tema 201 do STF), os autos foram encaminhados a esta Câmara para eventual juízo de retratação, com fulcro no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, e nos artigos 109 e 110, ambos do Regimento Interno do TJPR (mov. 6.1/AP).Remetidos os autos à d. Procuradoria-Geral de Justiça, esta se manifestou pela manutenção do v. Acórdão diante da inexistência de confronto entre este e a tese firmada em repercussão geral (mov. 22.1/AP).Vieram os autos conclusos.É o relatório.

Os presentes autos vieram remetidos da 1ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça do Paraná para que, sendo o caso, seja exercido juízo de retratação do julgamento proferido com o acórdão paradigma (mov. 6.1):“Ante a determinação do Supremo Tribunal Federal (mov. 1.13, decisão no AIRE 3 nº 0014553-53.2004.8.16.0014), transitada em julgado a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, impõe-se a adoção das providências previstas nos artigos 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, e nos artigos 109 e 110, ambos do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.(...).Nesse contexto, encaminhem-se os autos à Câmara de origem para, querendo, exercer juízo de retratação entre a decisão proferida em sede de repercussão geral e o acórdão recorrido.” In casu, se trata de tese referente à possibilidade ou não de restituição da diferença entre o ICMS pago a mais durante o regime de substituição tributária progressiva nas hipóteses em que a base de cálculo real é menor que a presumida, aprovada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento” (RE 593849, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017). [g.n.]Nesta instância, o v. Acórdão deu provimento parcial à apelação interposta pela executada, nos seguintes termos (mov. 1.2 – p. 137-143):“TRIBUTÁRIO - ICMS - EMBARGOS - INTERESSE DE AGIR - PRELIMINAR VENCIDA - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - IMPUGNAÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO INCONSISTENTE - DÉBITO CONSTITUÍDO MEDIANTE DECLARAÇÃO ESPONTÂNEA DO CONTRIBUINTE - GIA - SISTEMA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEGALIDADE - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 03/93 E LEI COMPLEMENTAR N. 87/96 - TAXA SELIC - INCIDÊNCIA LEGÍTIMA - FATOR NÃO ACUMULÁVEL COM CORREÇÃO MONETÁRIA - EXCLUSÃO DESTA. 1 - É legítimo o sistema de arrecadação do ICMS por substituição tributária, que se baseia nas informações prestadas pelo próprio sujeito passivo da obrigação, através das guias de apuração GIA (arts. 202, CTN e 244, Regulamento da Lei Est. n. 8.933/89), com base de cálculo estabelecida de acordo com a própria legislação. 2 - Nos termos do artigo 38, da Lei Estadual n. 11.580/96 e artigo 161, do Código Tributário Nacional, é legítima utilização da Taxa Selic no cálculo dos juros de mora incidentes sobre dívida fiscal do ICMS, vedada a aplicação simultânea e cumulativa com outro índice de correção monetária. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO’ (TJPR - 2ª Câmara Cível - AC - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ CEZAR DE OLIVEIRA - Unânime - J. 07.03.2006). (…). 2 - A preliminar suscitada pela embargada, de falta de interesse de agir da embargante - uma vez que esta pleiteou e obteve, administrativamente, o parcelamento do débito tributário, acordo que culminou por descumprir - foi afastada com propriedade, na profícua e bem orientada sentença recorrida. Ainda que, em princípio, o artigo 41, § 1º, da Lei n. 11.580/96, disponha claramente que o pedido de parcelamento implica no reconhecimento incondicional da infração do crédito tributário, a falta de cumprimento integral do acordo enseja a elaboração de novos cálculos e incidência de encargos, para desencadeamento da execução pelo saldo remanescente, de sorte que se faz de todo conveniente manter aberta a via judicial defensiva, dos embargos do devedor, até porque, ademais, pontos inéditos foram propostos ao contraditório, conforme acentuou o MM. Julgador de primeiro grau. 3 - Vencida a preliminar, verifica-se que, ao concluir pela improcedência dos embargos, a sentença deu adequada solução também ao mérito da lide, repelindo, uma a uma, as surradas questões suscitadas, todas já superadas pela jurisprudência pacificada dos tribunais. Como relatado, cuida-se de execução fiscal embasada em certidões de dívida ativa referentes a débitos declarados pela empresa contribuinte e não pagos no vencimento, por meio de GIA de ICMS, o que cumpre admitir, equivale a uma confissão de dívida, sendo, portanto, inadmissível a alegação de desconhecimento da quantia devida. As certidões de dívida ativa e seus acólitos, que acompanham a inicial da execução, caracterizam, sabidamente, título hígido ao embasamento da pretensão executiva, pois estão satisfeitos todos os requisitos exigidos na legislação aplicável, não existindo qualquer vício que macule o título executivo. Foi o que, com proficiência, enfatizou o douto Magistrado a quo na decisão de fls. 85/95. Nada foi alegado de substancial relativamente à constituição do débito, que, obviamente, observou o procedimento legal, investindo-se nos atributos de certeza e liquidez do crédito tributário, em conformidade com o artigo 2º, § 3º, da Lei n. 6.830/80, que se presumem verdadeiros, podendo ser ilididos, apenas, por obstáculos idôneos e prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, não apresentados no caso. Com relação ao sistema da substituição tributária para a frente, insta registrar que este é compatível com a ordem jurídica, havendo amparo legal para o recolhimento antecipado do ICMS, por futuros fatos geradores, como prevê o procedimento e à luz do permissivo do § 7º, do artigo 150, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n. 03/93. A controvérsia antes reinante a respeito de sua constitucionalidade, está hoje de todo superada no concerto dos Tribunais Superiores, sendo oportuno invocar, como eficiente síntese da orientação atual, a par das referências contidas na sentença, o seguinte e recente julgado do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que faz remissão aos seus próprios precedentes e aos do colendo Supremo Tribunal Federal: TRIBUTÁRIO - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - RECOLHIMENTO ANTECIPADO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEGALIDADE LC 87/96 - PRECEDENTES - NULIDADE DO ACÓRDÃO - INOCORRÊNCIA. 1. Rejeitada a preliminar de nulidade do acórdão recorrido. 2. Assente o entendimento desta Corte, consubstanciado em reiteradas decisões da Primeira Seção e das duas Turmas dela integrantes, sobre a legalidade do recolhimento antecipado do ICMS pelo sistema da substituição tributária, inclusive adotado no Estado do Espírito Santo. 3. Ademais, o Egrégio STF já proclamou a constitucionalidade desse regime. 4. Recurso ordinário improvido. (ROMS 13968/ES - 2ª T. - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - DJU 03.11.2003 - p. 285). Como se vê, pela voz do próprio Supremo Tribunal Federal, não se confirma, no contexto em exame, o alvitrado vício de inconstitucionalidade, estando a apelante sujeita à tributação do ICMS. De outro prisma, com relação ao inconformismo manifestado em relação aplicação da taxa SELIC para cálculo dos juros moratórios, já superado o antigo tema sobre a não auto-aplicabilidade do preceito do § 3º, do artigo 192, da Constituição Federal - hoje modificado, trata-se de índice cuja utilização é legítima, porque expressamente previsto na legislação tributária estadual, para a cobrança de juros de mora e relativos a dívida do ICMS. Por fim, deve ficar bem assentada a ressalva de que, por implicar em óbvia redundância de fatores de compensação inflacionária, vedada é sua aplicação simultaneamente com índices de correção monetária sobre a dívida, num mesmo período (STJ, REsp. 611641/PE, 673217/SP, 643947/SP e 675100/RN - todos publicados em 2005). Assim, quando verificado que está sendo aplicada cumulativamente com a incidência dos juros pela taxa SELIC, que a contém embutida, a correção monetária deve ser escoimada. Nessa esteira: ... 6. A aplicação dos juros, in casu, afasta a cumulação de qualquer índice de correção monetária a partir de sua incidência. Este fator de atualização de moeda já se encontra considerado nos cálculos fixadores da referida taxa. Sem base legal a pretensão do Fisco de só ser seguido tal sistema de aplicação dos juros quando o contribuinte requerer administrativamente a compensação. Impossível ao intérprete acrescer ao texto legal condição nela inexistente. Precedentes desta Corte Superior ... . (STJ - 1ª T. - EDREsp. 457446 - Rel. Min. José Delgado - Julg. 19.12.02 – Unânime). Enfim, impõe-se o acolhimento parcial do apelo, apenas para o efeito de ser expungida a correção monetária, onde se detectar, no cálculo de composição da dívida, sua incidência simultânea e cumulativa com a taxa SELIC. Do exposto: ACORDAM os julgadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, tão-somente para excluir a aplicação cumulativa da taxa SELIC com correção monetária. (...).”Logo, verifica-se que
foi reconhecida a possibilidade de restituição ao contribuinte os valores pagos a mais em decorrência da diferença entre a base de cálculo real e a presumida do ICMS recolhido durante o regime de substituição tributária.Na presente hipótese, não houve pedido neste sentido nos embargos interpostos, nos quais se postulou a desconstituição do título executório, a declaração de nulidade da execução e a desconstituição da penhora, inexistindo requerimento quanto à restituição do valor decorrente da diferença da base de cálculo real com a presumida do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária.Portanto, constatada a inaplicabilidade do Tema 201 do STF à presente hipótese, mantem-se a decisão colegiada conforme proferida.Diante do exposto, voto pela manutenção do v. acórdão, devendo os autos retornarem à 1ª Vice-Presidência para as providências necessárias.