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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 0000750-76.2014.8.16.0135, da Comarca de Piraí do Sul – Vara Cível, em que é Apelante – MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e Apelados – ANTONIO EL-ACHKAR E NEI LUIS MARQUES.

I – RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da sentença (mov. 183.1), pelo Ministério Público do Estado do Paraná, nos autos de Ação Civil Pública de Ressarcimento de Dano ao Patrimônio Público e Imposição de Sanções por Ato de Improbidade Administrativa sob o nº 0000750-76.2014.8.16.0135, proferida pelo Juízo singular da Vara Cível da Comarca de Piraí do Sul, que julgou improcedente o pedido inicial e, por consequência, extinguiu o feito com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Ao final, consignou a ausência de condenação em custas e honorários advocatícios.
Resumo do andamento processual, no 1º grau:
“O pedido inicial, Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa (mov. 1.1), ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face de Antonio El-Achkar e Nei Luis Marques, em síntese: A) que propôs ação por ato de improbidade administrativa contra Antônio El Achkar, então prefeito municipal, e Nei Luis Marques, advogado contratado pela Prefeitura. Narrou que o Contrato nº 019/2011, firmado em 16/02/2011, para prestação de serviços advocatícios ao Município de Piraí do Sul, mediante inexigibilidade de licitação foi irregular; B) que a contratação foi justificada pela ausência de advogados no quadro da Prefeitura após aposentadorias ocorridas entre 2008 e 2009, e pela alegada especialização do contratado; C) a irregularidade da contratação direta, pois não se comprovou a notória especialização nem a singularidade dos serviços; D) que o advogado já prestava serviços ao Município antes da formalização do contrato, o que indicaria tentativa de regularizar uma situação ilegal; E) que a contratação ocorreu em prazo extremamente curto (três dias entre proposta, parecer jurídico, ratificação e assinatura do contrato); F) que o Município possuía estrutura jurídica própria, conforme Lei Complementar Municipal nº 001/2009, e o montante pago foi de R$ 84.663,97, resultando no dano ao erário; G) ao final, requereu a condenação dos requeridos ANTÔNIO EL ACHKAR, bem como do advogado NEI LUIS MARQUES de forma solidária ao ressarcimento no montante pago em razão do contrato nº 019/2011, o qual deve ser atualizado e na data de hoje equivaleria R$ 84.663,97, bem como na condenação dos mesmos, nas sanções do artigo 12, incisos II e III, da LIA, nos termos dos artigos 10 e 11, da Lei nº 8.429/92.
O pedido liminar foi deferido, para o fim de determinar a indisponibilidade dos bens dos requeridos ANTÔNIO EL ACHKAR FILHO e NEI LUIS MARQUES, no montante de R$ 84.663,97 (mov. 6.1).
O requerido, NEI LUIS MARQUES, notificado, aduziu preliminarmente a impossibilidade de cumulação de pedidos de obrigação de fazer/não fazer e condenação em dinheiro. A legalidade da contratação e notória especialização. A inexistência de ato de improbidade. Ao final, a improcedência da inicial (mov. 50.1).O demandado, ANTÔNIO EL ACHKAR, em manifestação prévia, alegou a mesma preliminar da impossibilidade de cumulação do pedido (obrigação de fazer e ressarcimento). No mérito, a regularidade da contratação e inexistência de improbidade (mov. 52.1).
Em decisão saneadora o juízo de origem rejeitou a preliminar de cumulação de pedidos. Fixou os pontos controvertidos e deferiu a produção de prova oral. Designou audiência de instrução (mov. 87.1).
Ausência de instrução realizada (mov. 113.1).
Antônio El-Achkar e Nei Luis Marques apresentaram alegações finais por memoriais, e sustentaram a improcedência da inicial (mov. 114.1).
O Ministério Público do Estado do Paraná em alegações finais por memoriais, aduziu a total procedência da inicial, com a condenação dos requeridos, nos termos da inicial (mov. 123.1).
Chamado o feito à ordem, com a adequação do processo, o juízo a quo rejeitou a preliminar arguida, e determinou a citação dos réus (mov. 126.1).
Realizado o desbloqueio dos valores penhorados, por ordem deste Tribunal de Justiça no julgamento de recurso de agravo de instrumento (mov. 140.1).
O réu, Nei Luis Marques, em contestação, alegou que sua contratação foi feita com base na sua notória especialização e profundo conhecimento, e cumprindo o contrato, não ocorreu prejuízo ao erário, ou conduta improba (mov. 142.1).
O réu, Antônio El-Achkar, em contestação, se limitou a reproduzir os argumentos apresentados anteriormente (mov. 146.1).
O MPPR apresentou impugnação às contestações (mov. 152.1).
Sobreveio sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil (mov. 183.1).”
Inconformado, o Ministério Público do Estado do Paraná interpôs recurso de apelação (mov. 192.1), em resumo: A) que a contratação ocorreu sem observância das formalidades legais, mesmo mediante a existência de Procuradoria Jurídica própria no Município; B) que a contratação visou regularizar uma prestação de serviços já existente, pois o advogado já atuava em nome do Município antes da formalização contratual, inclusive impetrando mandado de segurança em 12/12/2010 e atuando administrativamente em 16/12/2010; C) alegou a existência de Procuradoria Jurídica própria no Município, conforme Lei Complementar Municipal nº 001/2009, e a contratação direta ocorreu 2 (dois) anos após a aposentadoria dos advogados concursados, sem concurso público ou licitação; D) que o advogado Nei Luís Marques já prestava serviços antes da formalização contratual, evidenciando relação empregatícia travestida, e aduziu que os documentos apresentados não comprovam notória especialização exigida pela Lei nº 8.666/93; E) que a contratação foi realizada em apenas 2 (dois) dias, sugerindo direcionamento e ausência de concorrência; F) mencionou jurisprudência do STJ que admite dolo genérico como suficiente para configurar improbidade administrativa; G) ao final, a reforma da sentença, com o provimento do recurso, afirmando que a contratação direta de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação, realizada pelo Município de Piraí do Sul, configura ato de improbidade administrativa, ensejando na condenação dos requeridos nos termos da Lei nº 8.429/92, e a nulidade do contrato implica na necessidade de ressarcimento ao erário, conforme artigo 10, VIII da Lei nº 8.429/92.
A parte apelada, Antônio El-Achkar e Nei Luis Marques, em contrarrazões, sustentou o não provimento do recurso de apelação e, por consequência, a manutenção da sentença (mov. 201.1).
Determinação de sobrestamento do feito, diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 656.558, em que a repercussão geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em conjunto com a ADC nº 45 (mov. 6.1; no 2º Grau).
Oportunizada ulterior manifestação das partes (movs. 34.1, 35.1 e 36.1; no 2º Grau).
A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu manifestação no sentido do conhecimento e provimento do recurso de apelação, aduzindo que os fatos e o dolo exigido pela Lei de Improbidade Administrativa restaram comprovados, não tendo os requeridos trazido aos autos justificativas capazes de desconstituir as provas produzidas (mov. 40.1; no 2º Grau).
É a breve exposição.


II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; preparo; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e os intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), importando no conhecimento do recurso de apelação.
A Constituição da República, a respeito da improbidade administrativa, prevê, no artigo 37:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”
A respeito da conduta ímproba, transcreve-se, esclarecimentos de Fábio Medina Osório, “um administrador atua, ou pode atuar, dolosamente quando, de modo deliberado, vulnera, porque quer vulnerar, normas legais para satisfazer fins ilícitos, sejam públicos ou privados” (OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. 2ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 249/250).
Na lição de José Afonso da Silva: "A improbidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o `funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer'. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada." (in, Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. São Paulo: 2001, p. 653).
Desse modo, o enquadramento do ato ímprobo exige prova, do elemento subjetivo, capaz de demonstrar a reprovabilidade extrema da conduta do agente, ou seja, o dolo de locupletar às custas do erário.
No tocante ao elemento subjetivo do ato ímprobo, no Tema 1.199, o STF firmou que “É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO”.
A prova do elemento subjetivo era (e é) de fundamental importância para a verificação do ato de improbidade administrativa, porquanto impede a responsabilização objetiva do agente, medida essa inaceitável nessa seara, não se prestando para este fim, a mera irregularidade na conduta do agente.
Com efeito, para a tipificação de lesão ao erário público exige-se prova de sua efetiva e comprovada ocorrência, além do elemento subjetivo, não sendo mais admitida a condenação do agente por dano hipotético ou presumido.
Desse modo, o enquadramento do ato ímprobo exige prova, do elemento subjetivo, capaz de demonstrar a reprovabilidade extrema da conduta do agente, ou seja, o dolo de locupletar às custas do erário.
No caso em exame, consta da instrução probatória que, sob a alegação de situação de dispensa de licitação, o requerido Antonio El Achkar determinou a contratação direta do advogado Nei Cesar Marques, também requerido nestes autos, para a prestação de serviços jurídicos técnicos voltados à atuação administrativa em face do procedimento instaurado pelo Departamento Nacional de Produção Mineral que culminou na paralisação das pedreiras municipais.
Ressalte-se que o ato administrativo resta fundamentado (mov. 1.4; autos originários), segundo o gestor municipal, na alegada necessidade de: (i) manutenção das estradas rurais; (ii) paralisação da principal fonte de extração de saibro do Município; (iii) caráter emergencial e singular da demanda; (iv) acúmulo excessivo de atribuições pelo único advogado então vinculado à municipalidade; e (v) existência de concurso público em curso para a contratação de novos procuradores municipais.
Conforme depreende da documentação acostada, nos anos de 2008 e 2009 os Procuradores de carreira do Município foram aposentados (mov. 1.7; autos originários), circunstância que ocasionou a concentração das demandas judiciais e administrativas sob a responsabilidade de um único advogado então investido em cargo em comissão, no caso, o Secretário de Negócios Jurídicos.
A título exemplificativo, extrai-se do Parecer Jurídico: 007/2011, Processo de Origem: 348/2011 (mov. 1.4; p. 6/30; autos originários):

Ainda que o apelante sustente a existência de concurso público em trâmite no período, resta comprovado nos autos, a situação de urgência quanto à necessidade de liberação da exploração de saibro, porquanto as pedreiras do Município encontravam-se embargadas pelo Departamento Nacional de Produção Mineral, ao passo que as estradas rurais se apresentavam em precário estado de conservação, comprometendo a regular prestação dos serviços públicos locais.
Registre-se, ademais, a existência de requerimentos administrativos apresentados pelas empresas Schoeler Suínos e Castrolanda, nos quais ambas solicitam a imediata recuperação e manutenção das estradas rurais, medida indispensável à viabilização do transporte de suínos e à regular coleta de leite (mov. 1.29; autos originários), conforme segue:

De igual modo, consta dos autos pedido de informações formulado pelo Sindicato Rural Patronal de Piraí do Sul, no qual se questionam os problemas decorrentes da precária conservação das vias vicinais.
O relato prestado pelo Secretário Municipal de Infraestrutura, dando conta de que, em razão da situação das estradas, não se mostrava sequer possível assegurar o transporte escolar dos alunos da rede municipal de ensino.
Nesta esteira, o STF concluiu no julgamento do RE 656.558:
“EMENTA Direito constitucional e administrativo. Improbidade administrativa. Necessidade de dolo. Inexigibilidade de licitação. Contratação pelos municípios de escritório de advocacia para patrocínio e defesa de causas perante os tribunais de contas estaduais. Requisitos. 1. O ato de improbidade administrativa deve ser entendido como ato violador do princípio constitucional da probidade administrativa, ou seja, aquele no qual o agente pratica o ato violando o dever de agir com honestidade. Isso é, o agente ímprobo atua com desonestidade, ao que se conectam a deslealdade e a má-fé. 2. Estando a desonestidade relacionada com o dolo, não é possível desvincular a improbidade administrativa, a qual depende da desonestidade, do referido elemento subjetivo, isso é, do dolo. Nessa toada, o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), sendo inconstitucional a modalidade culposa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, com sua redação originária. 3. No que diz respeito aos arts. 13, inciso V, e 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, deve-se ter em mente, como bem apontou o Ministro Roberto Barroso, que a disciplina constitucional da advocacia pública (arts. 131 e 132 da CF) impõe que, em regra, a assessoria jurídica das entidades federativas, tanto na vertente consultiva como na defesa em juízo, caiba aos advogados públicos. Excepcionalmente, caberá a contratação de advogados privados, desde que plenamente configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pelos membros da advocacia pública. 4. Ainda em relação aos dispositivos mencionados, insta realçar que, mesmo que a contratação direta envolva atuações de maior complexidade e responsabilidade, é necessário que a Administração Pública demonstre que os honorários ajustados se encontram dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional. 5. Foram fixadas as seguintes teses de repercussão geral: “a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.” 6. RE nº 610.523/SP julgado prejudicado e RE nº 656.558/SP ao qual se dá provimento, restabelecendo-se a decisão em que se julgou improcedente a ação. (RE 656558, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 28-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n
DIVULG 10-02-2025
PUBLIC 11-02-2025 REPUBLICAÇÃO: DJe-s/n
DIVULG 25-02-2025
PUBLIC 26-02-2025).”
Desse modo, conforme bem concluiu o juízo de origem, não restou comprovado o ato improbo narrado na inicial, o Município estava assistido à época por único advogado, a responder por todas as demandas jurídicas do Município. O profissional contratado detinha conhecimento técnico específico para a demanda proposta, e sequer o Ministério Público fez prova de que o valor cobrado era incompatível com o serviço prestado.
Ressalte-se, nesse sentido, o §3º do artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa:
“§3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”
Portanto, inexistente conjunto probatório inconteste para condenação dos apelados por suposto ato de improbidade administrativa, merece ser mantida incólume a sentença de improcedência.
Posto isso, manifesta-se o voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos da fundamentação.