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Processo:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Belagrícola Comércio e Representações de Produtos Agrícolas Ltda. contra a sentença de mov. 37.1, prolatada nos autos do processo da ação de mandado de segurança nº 0057753-95.2013.8.16.0014 que impetrou contra ato coator a ser praticado pelo Delegado Regional da 8ª Delegacia da Receita Estadual de Londrina, mediante a qual o Dr. Juiz a quo julgou improcedente a pretensão inicial, denegando, por consequência, a segurança pretendida, condenando-a ao pagamento das custas e despesas processuais.A impetrante pretendia a concessão da segurança para que lhe fosse reconhecido e declarado o direito de “escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS relativos às mercadorias por ela adquiridas com incidência do imposto e destinadas ao uso e consumo por seus estabelecimentos, na proporção da receita das operações de exportação em relação à receita total do estabelecimento, acrescidos de atualização monetária pela taxa SELIC, afastando, dessa forma, a regra de direito intertemporal estabelecida na Lei Complementar nº 87/96, sendo esse direito extensivo a todos os estabelecimentos da impetrante, localizados territorialmente em área abrangida pela jurisdição da 8ª Delegacia da Receita Estadual de Londrina/PR”.Este colegiado, em 19/08/2014, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela impetrante, conforme se observa do acórdão de mov. 1.7 dos autos do recurso. A ementa do mencionado julgamento tem o seguinte teor:
apelaçÃO cíveL – mandado de segurança preventivo – ICMS – APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO DOS ESTABELECIMENTOS DA IMPETRANTE (CRÉDITOS FINANCEIROS), NA PROPORÇÃO DE SUAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO – ART. 20, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96 – LIMITAÇÃO TEMPORAL DO ART. 33, I, DA MESMA LEI – INAPLICABILIDADE ÀS OPERAÇÕES EXTERNAS – EC N. 42/03 – IMUNIDADE CONSTITUCIONAL PLENA DAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS, INCLUSIVE NO QUE DIZ RESPEITO ÀS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES ANTERIORES À EXPORTAÇÃO (ART. 155, § 2º, X, “A”, DA CF) – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APELO PROVIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA.
Inconformado, o apelado, Estado do Paraná, interpôs recurso especial (autos nº 0086338-26.2014.8.16.0014) e recurso extraordinário (autos nº 0086331-34.2014.8.16.0014).Conforme se verifica da decisão de mov. 1.5 dos autos nº 0086338-26.2014.8.16.0014, o então 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça negou seguimento ao recurso especial e determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 619/STF (RE 662.976/RS).Os presentes autos retornaram a esta Câmara Cível, por decisão da 1ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça (mov. 13.1 dos autos nº 0086331-34.2014.8.16.0014), a fim de que este órgão julgador, em virtude da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 633) – na referida decisão (mov. 13.1) restou decidido que, embora tenha havido a determinação de sobrestamento do recurso por vinculação do debate ao tema 619/STF, a Suprema Corte, no julgamento do RE 662.976/RS cancelou o tema 619, passando a analisar a temática sob o tema 633 –, possa, se assim entender, exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inc. II, do CPC e art. 373 do RITJPR.É o relatório.

Voto.1. O juízo de retratação, ante o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 704.815/SC (Tema 633), deve ser exercido por este colegiado.2. De início, vale ressaltar que a Belagrícola Comércio e Representações de Produtos Agrícolas Ltda., em suas razões recursais (mov. 43.1 dos autos originários), postula a reforma da sentença, a fim de que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes, com a consequente concessão da segurança e a inversão do ônus de sucumbência.Sustenta, em síntese, que: i) possui direito líquido e certo de escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS relativos às mercadorias por ela adquiridos com incidência do imposto destinadas ao uso e consumo por seus estabelecimentos, na proporção da receita das operações de exportação em relação à receita total dos seus estabelecimentos; ii) a limitação temporal imposta pela Lei Complementar nº 87/1996 (art. 33., inc. I), que estabelece que somente darão direito a crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento
nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020, não se aplica às operações de exportação, hipótese dos autos; iii) a Constituição Federal prevê em seu art. 155, § 2º, I, que o ICMS é imposto “não cumulativo”, compensando-se no que for devido em cada operação relativa circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas operações anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal; iv) com a nova redação dada ao art. 155, § 2º, X, “a”, pela Emenda Constitucional nº 42/2003, além da imunidade, é assegurado ao exportador o direito à manutenção e aproveitamento do crédito do ICMS relativo a operações anteriores; v) desde a entrada em vigor da EC nº 42/2003 toda e qualquer operação e prestação anterior à exportação da mercadoria, seja relacionada ao seu processo produtivo (créditos físicos), seja destinada à aquisição de bens que componham o ativo permanente ou para o uso e consumo do estabelecimento (créditos financeiros), gera o direito ao crédito do imposto; e vi) a atualização monetária dos créditos de ICMS deve ser realizada pela taxa SELIC, de modo a garantir a manutenção do valor, evitando-se o enriquecimento sem causa do Estado.3. A questão versada nos autos diz respeito à possibilidade de a impetrante, Belagricola Comércio e Representações de Produtos Agrícolas Ltda., creditar-se do ICMS incidente sobre os bens que adquire para uso e consumo na produção de mercadorias destinadas à exportação.Conforme já relatado, a 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, por meio do acórdão que agora está sendo submetido a juízo de retratação, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela impetrante.No mencionado pronunciamento judicial, em síntese, os julgadores concluíram que o direito de imunidade estabelecido na Constituição Federal não deve ser condicionado ao regramento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/1996. Em outras palavras, restou decidido que a impetrante, ora apelante, estaria dispensada de observar o limite temporal previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/1996, sob o fundamento de que o direito ao crédito de ICMS fundado em operações de exportação de produtos nacionais (art. 155, § 2º, inc. X, alínea “a”, da CF/88) não pode ser condicionado a nenhuma restrição, mesmo que seja oriunda de legislação complementar.Para bem expor o posicionamento do colegiado, transcreve-se passagem do voto do então relator do recurso de apelação, saudoso Desembargador Cláudio de Andrade:II – VOTO(...)O ICMS é tributo incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços nos termos do art. 155, inciso II, da Constituição Federal. Dentre as suas características, destacam-se a não-cumulatividade e a seletividade, previstas no § 2º, I, do art. 155 da CF, que assim estabelecem:(...)De outra banda, ao legislador complementar – a quem a Constituição Federal outorgou a competência para dispor sobre o regime de compensação do ICMS (alínea “a” do inciso XII do § 2º do art. 155) – sempre coube a liberdade de prever casos de desoneração tributária. Foi o que fez a denominada Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996), cujos arts. 19 e 20 assim estabelecem, verbis:(...)Dos dispositivos supracitados é possível observar que resta assegurado aos contribuintes do ICMS o aproveitamento dos créditos do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente.Todavia, a fruição desse direito possui uma limitação temporal, estabelecida na própria Lei Complementar n. 87/1996.O artigo 33, inciso I, da referida norma postergou a vigência do artigo 20 mediante sucessivas Leis Complementares e, finalmente, com a Lei Complementar n. 138/2010 [que] estabeleceu que “somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020”, veja-se:(...)Assim, a Lei Complementar n. 138/2010 estabeleceu que o direito de creditamento do ICMS relativo a bens que se destinam ao uso ou consumo do estabelecimento somente alcançaria aqueles nele entrados a partir de 1ª de janeiro de 2020.Entretanto, diferentemente do que entendeu a sentença, esta limitação temporal não pode prevalecer no caso dos autos, que trata de aproveitamento de crédito de ICMS relativo à aquisição de bens empregados no processo produtivo de mercadorias destinadas à exportação, em razão da imunidade plena estabelecida pela Emenda Constitucional n. 42/03.Referida Emenda Constitucional estipulou que o ICMS não incidirá “sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado, nas operações e prestações anteriores” (artigo, § 2º, inciso X, alínea ‘a’, da Constituição Federal).Isto é, a nova norma constitucional imunizou do ICMS toda a cadeia produtiva de mercadorias e serviços destinados à exportação, bem como expressamente dispôs acerca do direito à manutenção e aproveitamento do crédito de ICMS de operações anteriores, sem fixar limites acerca da natureza dos créditos ou da data de aquisição dos bens.Diante disso, não é admissível que o regramento infraconstitucional (Lei Complementar nº 87/96) restrinja o exercício de um direito constitucionalmente garantido.Com isso, não se pode negar o direito da impetrante de escriturar e utilizar os créditos de ICMS cobrados nas operações que antecedem a exportação, inclusive os relativos às mercadorias destinadas ao uso e consumo de seus estabelecimentos produtivos, adquiridas com incidência do imposto, inclusive no que atine aos créditos não escriturados no momento oportuno.(...)Ainda, ressalta-se que o fato de a Constituição Federal ter, em regra, adotado o regime do crédito físico (no que se refere à não-cumulatividade do ICMS) não tem o condão de afastar o direito da impetrante ao aproveitamento dos créditos de ICMS recolhidos por ocasião da aquisição de bens destinados ao seu uso e consumo, anteriormente à exportação.Explica-se.A despeito de o sistema constitucional aplicável ao ICMS ter adotado fundamentalmente o regime do crédito físico, ou seja, “aquele segundo o qual somente geram crédito as entradas de bens que se destinem a sair do estabelecimento, tal como entraram, ou a integraram, fisicamente, o produto em cuja fabricação constituem insumos”, o constituinte reservou à lei complementar a regulamentação do regime de compensação do imposto (art. 155, § 2, inc. XII, alínea “c”, da CF).Com isso, o constituinte permitiu que o legislador infraconstitucional adotasse, ainda que de forma mitigada, o regime do crédito financeiro, segundo o qual “(...) todos os custos, em sentido amplo, que vierem onerados pelo ICMS, ensejam o crédito respectivo”, aí incluída, logicamente, a aquisição de bens destinados ao uso e consumo.Na prática, foi exatamente isso que ocorreu, na medida em que a Lei Complementar n. 87/1996, em seu artigo 20, assegurou o direito ao aproveitamento dos créditos de ICMS nas operações anteriores, ainda que tenha resultado na aquisição de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento produtivo do sujeito passivo, adotando, assim, ainda que de forma abrandada, o regime do crédito financeiro (embora tenha estabelecido limitação temporal a tal direito, inaplicável no presente caso).Logo, tenho que a sentença não deu a melhor solução à lide, merecendo reforma, pois que a impetrante possui direito líquido e certo que está sendo lesado, ao não lhe ser permitido o creditamento buscado.(...)Já quanto ao critério que deverá ser utilizado para obtenção do montante do crédito de ICMS a ser aproveitado, tenho que deve ser observada a proporção mensal do volume de vendas destinado ao exterior e aquele que fica restrita ao mercado interno, chegando assim ao percentual de produtos exportados em cada mês sob o volume total de saída do respectivo lapso temporal.(...)Pelo exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do voto, para conceder a segurança pleiteada e garantir o direito público subjetivo da impetrante de escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS relativos às mercadorias por ela adquiridas com incidência de imposto.É como voto.III – DECISÃOAnte o exposto, acordam os integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator
O posicionamento que foi adotado por este colegiado, quando do julgamento do recurso de apelação, encontra-se em confronto com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 704.815/SC (Tema 633). A ementa do mencionado julgamento é a seguinte:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENS DE USO E CONSUMO. MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. MANUTENÇÃO DA SISTEMÁTICA DO CRÉDITO FÍSICO. TEMA 633 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. A EC 42/2003 manteve a fórmula do crédito físico para fins de apropriação do ICMS. Possibilidade de a legislação complementar ampliar as possibilidades de compensação e de creditamento do ICMS, de maneira a adotar o crédito misto ou o crédito financeiro integralmente. Tese de repercussão geral fixada no sentindo de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.” Recurso extraordinário provido. (RE 704815, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 11-12-2023 PUBLIC 12-12-2023; grifou-se).
Em vista disso,
considerando que o julgamento do recurso de apelação está em conflito com a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se o exercício do juízo de retratação para reconhecer a impossibilidade de a empresa-apelante, Belagrícola Comércio e Representações de Produtos Agrícolas Ltda., creditar-se do ICMS incidente sobre bens e mercadorias adquiridos para uso e consumo em operações destinadas à exportação e, como consequência disso, negar provimento ao seu recurso de apelação, mantendo-se a sentença impugnada que julgou improcedentes os pedidos iniciais.