Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de juízo de retratação em Recurso Extraordinário, propiciado pelo 1º Vice-Presidente, com fulcro no artigo 371, II, do Regimento Interno, em razão do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema n. 745, STF).O acórdão recorrido negou provimento à Apelação Cível interposta por BELAGRÍCOLA COM. E REP. DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA e OUTROS, em face do ESTADO DO PARANÁ (mov. 1.4).Posteriormente, o apelante interpôs Recurso Extraordinário (mov. 1.5), questionando, em síntese, a contrariedade entre o acórdão e o art. 155, §2º, III da Constituição Federal, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica e aos serviços de telecomunicações e a possibilidade de controle da seletividade pelo Poder Judiciário. O recurso foi suspenso em razão do reconhecimento da repercussão geral sobre a matéria no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (mov. 1.9). E, após o julgamento, a 1ª Vice-Presidência deste Tribunal propiciou o juízo de retratação entre o acórdão proferido pelo STF e o acórdão recorrido (mov. 26.1, Pet 1).É o relatório.

VOTO
Em juízo de retratação, impõe-se a reforma do acórdão.De acordo com o Código de Processo Civil:
“Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.§ 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.(...).Art. 1.040.
Publicado o acórdão paradigma:(...).II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;(...).”
Pois bem.O apelante entende ter o direito de não ser compelido a pagar a alíquota especial de 29% do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e telefonia, prevista pela Lei n. 11.580/96, apontando ser correta a alíquota de 12% a 18%.Questiona em síntese, a constitucionalidade da previsão constante no art. 14, da Lei n. 11.580/96, que fixa a alíquota diferenciada do ICMS em 29%, incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica e telefonia, pois afrontaria os princípios da seletividade, da essencialidade, da razoabilidade, proporcionalidade, do devido processo legal, capacidade contributiva, e da isonomia.Confira-se o art. 155, II e § 2º, III, da CF:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.(...)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.
De se ver que o texto constitucional estabelece que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços.E ao interpretar o referido artigo esta Câmara, com base no julgamento do Órgão Especial desta Corte (IDI 174723-7/01) entendia que o Estado, ao instituir o ICMS, poderia observar a regra da seletividade e, nesse contexto, estabelecer quais mercadorias ou serviços trazem em si a características da essencialidade, fixando, com isso, as alíquotas respectivas.A essencialidade como critério para diferenciar as alíquotas do ICMS, a fim de se atender à regra da seletividade, seria observada pelo legislador estadual que ficaria incumbido de definir quais produtos tem tal característica.Noutras palavras, entendia esta Câmara a definição de quais produtos seriam essenciais consistiria em uma discricionariedade do legislador, baseada em questões de natureza política, econômica e social. Assim, concluía-se que não caberia ao Poder Judiciário ingressar nessa seara discricionária do legislador, a fim de verificar se tal bem é ou não essencial, para, então, dizer se foi atendida a regra da seletividade, ainda que tal exame se faça no campo do controle de constitucionalidade da norma estadual.Entretanto, ao julgar o Tema n. 745, no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”
Consta no acórdão do referido julgamento, que é possível o controle Judiciário a fim de verificar se o conteúdo mínimo (núcleo essencial) foi preservado pelo legislador no caso concreto:
“As expressões “deverá” e “poderá ser” revestem-se de significados unívocos, no que o Direito, como ciência, possui princípios, institutos, expressões, vocábulos com sentido próprio. Na pureza da linguagem está o entendimento. E a segurança jurídica vem do apego a técnica maior. Cumpre ressaltar que a facultatividade do método não significa inexistir, no preceito, núcleo essencial a ser preservado quando evocado pelo legislador ordinário. Tomada de empréstimo lição de Roque Antonio Carraza, “embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estas expressões, posto fluidas, possuem um conteúdo mínimo, que permite se afira se o princípio em tela foi, ou não, observado em cada caso concreto”.É pertinente o controle judicial a fim de garantir o

respeito ao figurino constitucional.”
Extrai-se do acórdão também que, apesar da adoção da seletividade no ICMS ser faculdade do legislador estadual, uma vez adotada ela deve ser analisada sob o critério da essencialidade:
“não foi intenção do constituinte atribuir a obrigatoriedade de adoção da seletividade na instituição do ICMS. Ao contrário. Tenho, para mim, ser claro que ele conferiu aos legisladores estaduais a discricionariedade para adotarem ou não a seletividade no ICMS. Isto é, a Constituição Cidadã apenas autorizou os estados a adotarem a seletividade nesse imposto.(...)De outro giro, entendo que, uma vez adotada a seletividade no ICMS, o critério dessa seletividade deve ser o da essencialidade da mercadoria ou do serviço. Em poucas palavras, o que é facultativa é a adoção da seletividade no ICMS, e não o critério dessa seletividade. (...) evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade (necessidade de consumo) como outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto.”
Especificamente com relação à energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da fixação de alíquota de ICMS maior para as operações com energia elétrica do que a das operações em geral:
“A essencialidade da energia elétrica é notória há bastante tempo. O contexto histórico demonstra, a meu ver, que ocorreram movimentos atribuindo maior relevância à essencialidade da energia elétrica até o advento da Constituição cidadã. (...)Nesta toada, mesmo considerando outros elementos, além da qualidade intrínseca da energia elétrica, não existe razão, em meu modo de ver, para se submeter, como regra, a energia elétrica – seja qual for seu consumidor ou mesmo o nível de consumo – à alíquota de ICMS maior do que aquela incidente sobre as operações em geral, quando adotada a seletividade.”
No caso do Estado do Paraná, a Lei Estadual n. 11.580/1996, adotou a seletividade de alíquotas, estabelecendo alíquotas menores para mercadorias e serviços considerados essenciais:
"Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas:I - alíquota de sete por cento nas operações com alimentos, quando destinados à merenda escolar, nas vendas a órgãos da administração federal, estadual ou municipal;(...)V - alíquota de vinte e nove por cento (29%) nas prestações de serviço de comunicação e nas operações com:a. energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural;(...)VI - alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações com os demais bens e mercadorias."
Deste modo, segundo a tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica não pode ser superior à alíquota incidente sobre as operações em geral, que no presente caso é de 18%.Ademais necessário observar a modulação dos efeitos da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou o impacto financeiro nos estados e nas contas públicas:“Ante o exposto, em substituição à proposta anteriormente por mim encaminhada, proponho a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.
Portanto, considerando que o mandado de segurança foi impetrado em 27/08/2015, aplica-se a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao presente caso.Destarte, necessária a reforma da sentença, para reconhecer o direito do apelante de incidência de alíquota de 18% de ICMS sobre os serviços de comunicação e circulação de energia elétrica.Consequentemente, declara-se o direito à compensação dos valores recolhidos a maior (diferenças entre as alíquotas de 29% a 18%), nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.Quanto aos índices de correção monetária, deve ser observado o mesmo critério utilizado pela Fazenda Pública na cobrança do tributo, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Repetitivo (Tema 905):"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TESES JURÍDICAS FIXADAS. (...) 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. (...) (REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018, sem grifos no original)."
Nessa esteira, a Lei Estadual n. 11.580/1996, em seus artigos 37 e 38, assim estabelece:
“Art. 37. Para os casos em que se exigir atualização monetária, utilizar-se-á a variação do valor do Fator de Conversão e Atualização Monetária - FCA, ou outro índice que preserve adequadamente o valor real do tributo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo. (Redação do caput dada pela Lei Nº 15610 DE 22/08/2007).
Art. 38. O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, inclusive o decorrente de multas, será acrescido de juros de mora, correspondente ao somatório da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, ao mês ou fração, exceto quando garantido pelo depósito do seu montante integral, na forma da lei. (Redação do caput dada pela Lei Nº 15610 DE 22/08/2007)”.
Dessa forma, o valor devido a título compensação deve ser corrigido monetariamente pelo FCA, da data do pagamento até o transito em julgado da sentença (Súmula 162/STJ), momento no qual se passará a adotar taxa SELIC como forma de atualização (Súmula 188/STJ), diante da previsão na lei Estadual. Confira-se:
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM - SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% (VINTE E NOVE POR CENTO) DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA.(1) PRELIMINARES: CABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL - ALEGAÇÕES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE E DECADÊNCIA - AFASTAMENTO - PRECEDENTES.(2) MÉRITO: RECURSO PELAS IMPETRANTES, OBJETIVANDO A INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE 12% OU, SUBSIDIARIAMENTE, 18% (LEI 11.580/1996, ART. 14), EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ESPECIAL DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 714.139/SC SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 745/STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - POSICIONAMENTO QUE DEVE SER APLICADO A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, EXCETO PARA AS AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE A 05/02/2021, COMO A PRESENTE, PROPOSTA EM 01/02/2018 - DESNECESSIDADE DE SE AGUARDAR A PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO OU SEU TRÂNSITO EM JULGADO - APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE - INVALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29% - INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA GERAL (18%) - LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996, ART. 14, INC. VI - CONSEQUENTE RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR, NO PERÍODO DE 5 (CINCO) ANOS QUE ANTECEDEM A IMPETRAÇÃO E, IGUALMENTE, NO PERÍODO DO CURSO PROCESSUAL - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA PELOS MESMOS ÍNDICES APLICADOS PELA FAZENDA PÚBLICA - TEMA 905/STJ - TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA - SÚMULA 162/STJ - JUROS DE MORA PELA SELIC, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO - SÚMULAS 188 E 523/STJ - APLICAÇÃO ISOLADA DA SELIC A PARTIR DAÍ - INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO."(TJPR - 2ª C.Cível - 0000281-93.2018.8.16.0004 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR EUGENIO ACHILLE GRANDINETTI -
J. 19.07.2022)
E por fim, no tocante às custas processuais, necessária a inversão, condenando-se o ESTADO DO PARANÁ ao seu pagamento. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12016/09 e Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.Destarte, impõe-se a reforma do acórdão, em juízo de retratação, para dar provimento ao recurso de apelação interposto por BELAGRÍCOLA COM. E REP. DE PRODUTOS AGRÍCOLAS LTDA E OUTROS para reconhecer o direito das apelantes de incidência de alíquota de 18% de ICMS sobre os serviços de comunicação e circulação de energia elétrica, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, no período de cinco anos antecedentes à impetração da ação mandamental, bem como durante seu curso.Faça-se a remessa dos autos ao eminente Desembargador 1º Vice-Presidente para os devidos fins, nos termos do artigo 372, §1º, II, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.