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Processo:

Trata-se de apelação cível interposta contra a r. sentença (mov. 87.1) proferida nos autos de mandado de segurança com pedido de liminar nº 0038832-83.2016.8.16.0014, impetrado por Ritielly Lavanderia Industrial e Hospitalar Eireli (posteriormente substituída por Londrilav Lavanderia Industrial e Hospitalar Eireli) contra ato do Delegado Regional da Receita Estadual do Estado do Paraná e contra o Estado do Paraná, por meio da qual o eminente juiz da causa concedeu a segurança, para o fim de declarar a ilegalidade da incidência das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS). Pela sucumbência, condenou o Estado do Paraná ao pagamento das custas e despesas processuais.
Inconformado, o Estado do Paraná sustenta, em síntese, que o custo da cadeia produtiva do setor de energia influencia na tarifa de energia elétrica paga e que a TUSD e a TUST fazem parte dessa composição. Alega que a Constituição Federal estabeleceu as empresas fornecedoras como responsáveis pelo pagamento do ICMS, e que ele deverá ser calculado sobre o preço praticado na operação final, não sobre o valor da mercadoria. Ademais, argumentou que a TUSD e a TUST devem, via de consequência, incidir sobre a base de cálculo do ICMS. Por fim, aduz que condenar o Estado do Paraná ao pagamento das custas processuais seria fazer dele obrigado ao pagamento de uma taxa da qual ele mesmo é o titular, razão pela qual requer a exclusão da sua condenação (mov. 93.1)
A parte apelada apresentou contrarrazões (mov. 97.1).
Em razão da instauração, por este Tribunal de Justiça, do incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) 01[1], bem como devido a afetação do Recurso Especial nº 1.692.023/MT ao rito dos repetitivos, sob o tema 986[2], determinou-se a suspensão do curso do processo (mov. 3.1-TJ). Aos 29 de maio de 2024, então, foi publicado o acórdão do mencionado Recurso Especial, com a tese jurídica firmada a respeito da controvérsia[3].
Em 17 de julho de 2024, o eminente relator do IRDR 01, Desembargador Salvatore Antônio Astuti, “diante da perda superveniente de objeto”, em razão do entendimento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, julgou “prejudicado o presente incidente” (mov. 188.1-TJ dos autos 0016464-25.2016.8.16.0000 IncResDemRept).
Nesta instância, a douta Procuradoria-geral de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (mov. 15.1-TJ).
É o relatório.


Voto.
Vê-se dos autos que, em 09 de junho de 2016, Ritielly Lavanderia Industrial e Hospitalar Eireli (posteriormente substituída por Londrilav Lavanderia Industrial e Hospitalar Eireli) impetrou mandado de segurança com pedido liminar, a fim de que fosse reconhecida a ilegalidade da incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS (mov. 1.1).
Ao analisar a causa, o eminente magistrado singular concedeu a segurança pretendida, para declarar a “inexistência da obrigação tributária questionada (leia-se: de pagar ICMS que tenha em sua base de cálculo as tarifas TUSD e TUST), impedir o Estado do Paraná de efetuar essa cobrança, seja na fatura de energia elétrica, seja por qualquer outra forma de lançamento”. Pela sucumbência, condenou o Estado do Paraná ao pagamento das custas e despesas processuais (mov. 87.1).
A respeito da discussão posta neste recurso, sabe-se que as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) são “pagas pelos usuários da Rede Básica de energia elétrica pela utilização dos sistemas de transmissão e de distribuição”[4].
Para bem dirimir a questão, necessário fazer um compêndio da legislação, constitucional e infraconstitucional, que rege a matéria posta sob discussão.
No que diz respeito ao imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS), a Constituição Federal dispõe:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:[...]II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;[...]§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:[...]X - não incidirá:[...]b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;[...]§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País (grifei).
A propósito da energia elétrica, assim dispõe o Código Civil:
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:I - as energias que tenham valor econômico;
Por sua vez, a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências, assim prescreve[5]:
Art. 2° O imposto incide sobre:I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;[...]Art. 3º O imposto não incide sobre:[...]X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.[...]Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:[...]II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação (negritei).
Inicialmente, cumpre destacar que o inciso X, do artigo 3º, teve seus efeitos suspensos em razão da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.195/DF, ao fundamento de que “Há, destarte, indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a norma complementar ora questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS [...] vez que não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar”[6].
Ademais, vê-se que a Lei Complementar em comento dispõe que a base de cálculo do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços é integrada pelo valor correspondente a “seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição” (alínea “a”, do inciso II, do § 1º, do artigo 13 – destaquei).
Diante do exposto, se infere que as operações com energia elétrica estão sujeitas à tributação, “desde a produção ou importação até a última operação” (inciso II, do § 1º, do artigo 9º, da Lei Complementar nº 87/1996).
Oportuno destacar, quanto a isto, que “o sistema elétrico costuma ser dividido em três fases — geração, transmissão e distribuição —, sendo a fase da distribuição, geralmente, a responsável por fazer a interface com o consumidor final”. E, especificamente no que diz respeito ao sistema elétrico brasileiro, “é [ele] formado por empresas que geram a energia — tanto por recursos hidrotérmicos, renováveis e demais disponíveis —, empresas de transmissão que conectam esses agentes geradores aos centros de distribuição, e as próprias distribuidoras, que são as responsáveis pela entrega da energia aos consumidores finais”[7], sejam estes livres (que adquirem a energia elétrica em ambiente de contratação livre, como as indústrias de grande porte, por exemplo) ou cativos (que usufruem da energia elétrica graças a disponibilização da rede pela distribuidora, caso das empresas de pequeno ou médio porte e dos consumidores residenciais).
Logo, ao se considerar o panorama legislativo acima delineado e o sistema elétrico nacional, que abrange diversas etapas interdependentes e concatenadas, merecem guarida os argumentos deduzidos pela apelante.
Cumpre ressaltar, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial 1.692.023/MT, submetido à sistemática dos repetitivos (tema 986), firmou entendimento no sentido de que as tarifas de uso de sistema de distribuição (TUSD) e de uso do sistema de transmissão (TUST) integram a base de cálculo do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS). Empresta-se a ementa à seguinte redação:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO.1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS.[...]7. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação". Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição.8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica.[...]37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/05/2024 – destaques acrescidos).
A respeito da modulação de efeitos fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, note-se o que restou decidido no tema repetitivo:
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j. , toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada (destaquei).
Tem-se, portanto, que a decisão não pode ser modulada, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários.
Isso porque, em que pese a antecipação dos efeitos da tutela tenha sido concedida em 14 de junho de 2016 (mov. 15.1) e, portanto, antes da data estabelecida pela Corte Superior (27/03/2017), como argumenta o Ministério Público em seu parecer (mov. 15.1-TJ), a concessão da tutela foi condicionada à realização de depósitos em conta judicial vinculada àquele juízo, hipótese vedada pelo item 39, “c” supratranscrito[8], impedindo, pois, a modulação dos efeitos no caso concreto.
É o caso, portanto, de reformar a r. sentença, para o fim de reconhecer a legalidade da incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS e julgar improcedentes os pedidos iniciais.
Considerando a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos deduzidos na petição inicial, cumpre inverter a condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, atribuindo-a integralmente à impetrante, restando prejudicado o pedido de isenção do pagamento das custas processuais formulado pelo Estado do Paraná.
Por essas razões, o meu voto é pelo provimento do recurso, com a reforma da r. sentença, também em sede de remessa necessária, para o fim de reconhecer a legalidade da incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS e julgar improcedentes os pedidos iniciais, com a atribuição da integralidade do ônus de sucumbência à parte impetrante, restando prejudicado o pedido de isenção do pagamento das custas processuais formulado pelo Estado do Paraná, nos termos da fundamentação.