Intranet - Tribunal de Justiça do Paraná

Processo:

I.
Trata-se de apelação criminal interposta por Oscar Pascoal Agostinetto, denunciado, juntamente com Clari Agostinetto pelo Ministério Público do Estado do Paraná, que lhes imputou a prática do delito descrito no artigo 1º, I, II e IV, c/c. artigo 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90, em razão dos seguintes fatos narrados na denúncia:
“1. DA CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA.1.1. A empresa ‘AGOTRAN – AGOSTINETTO REPRESENTAÇÕES E TRANSPORTE DE CEREAIS LTDA, registrada no CAD/ICMS sob nº 41011570-03 e no CNPJ sob nº 76652814/0001-45, está situada em Cascavel/PR, e encontra-se em funcionamento.1.2. A empresa tinha como objeto, à época dos fatos aqui narrados, a prestação de serviços de transportes rodoviários de cargas e cereais.1.3. Os denunciados OSCAR PASCOAL AGOSTINETTO e CLARI AGOSTINETTO são sócios e administradores da empresa desde sua constituição em 01 de fevereiro de 1983.
2. DA FRAUDE TRIBUTÁRIAS:DECLARAÇÃO E APROVEITAMENTO INDEVIDOS DE CRÉDITOS DE ICMSEntre janeiro de 2002 e novembro de 2005, os denunciados OSCAR PASCOAL AGOSTINETTO e CLARI AGOSTINETTO, na qualidade de sócios-proprietários e administradores da empresa ‘AGOSTRAN –AGOSTINETTO TRANSPORTES DE CEREAIS LTDA’, obrigados, assim, ao cumprimento dos deveres relacionados ao Fisco, objetivando ilícito locupletamento mediante a redução da carga tributária incidente sobre a nominada pessoa jurídica, um anuindo à vontade livre e consciente do outro, agindo em idêntico contexto temporal, espacial e operacional, por 47 vezes, providenciaram fossem declarados em favor da empresa, créditos de ICMS (imposto incidente sobre a circulação de mercadores) inexistentes. Aproveitando-se da conveniência e oportunidade que suas funções junto à mencionada pessoa jurídica proporcionavam, as quais lhes davam domínio final do fato delituoso, os denunciados usaram o seguinte expediente: eram registrados créditos de ICMS no livro de apuração de ICMS (LRAICMS), de escrituração obrigatória, os quais, no entanto, não tinham lastro em documentação que os legitimassem. Tais créditos fictícios eram transportados para o campo 63 das GIZ-ICMS (Guia de Informação e Apuração de ICMS), documentos de apresentação mensal obrigatória às autoridades fazendárias, que instrumentalizaram a compensação daqueles créditos artificialmente criados com débitos de ICMS, propiciando a redução de tributos que deveriam ser recolhidos aos cofres públicos por sua empresa. Desta forma, prestaram os denunciados declarações inverídicas à autoridade fazendária, cuja fiscalização encontrou documentos com informações ideologicamente falsas relativas às operações tributáveis, pelo que foi emitido contra a empresa ‘AGOTRAN –AGOSTINETTO TRANSPORTE DE CEREAIS LTDA’, o auto de infração n°. 6453318-5, que inaugurou o respectivo Procedimento Administrativo Fiscal (PAF). Como resultado do uso de escrituração fiscal que deveria saber os denunciados ser inexata, suprimiram eles imposto, considerada a data de inscrição em dívida ativa (10/08/2015), sob n° 3121276-6, no montante de R$ 8.205.813,03 (oito milhões duzentos e cinco mil oitocentos e treze reais e três centavos). Computados os acréscimos legais, o valor total do crédito inscrito alcançou, em agosto de 2015, a cifra de R$ 32.246.587,35 (trinta e dois milhões duzentos e quarenta e seis mil quinhentos e oitenta e sete reais e trinta e cinco centavos). A conduta dos denunciados causou prejuízo ao Estado do Paraná em valor superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e, de consequência, grave dano à coletividade, já que impossibilitou o emprego do referido montante em políticas básicas para os cidadãos”.
O MM. Juiz de Direito julgou parcialmente procedente a denúncia, conforme a r. sentença de mov. 136.1, absolvendo Clari Agostinetto, com base no artigo 386, V, do Código de Processo Penal, e condenando Oscar Pascoal Agostinetto nas sanções do art. 1º, I, II e IV, c/c. art. 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, às penas definitivas de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 145 (cinquenta e três) dias-multa.
Ante ao não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade não foi substituída por restritivas de direitos.
Oscar Pascoal Agostinetto interpôs recurso de apelação (mov. 21.1), alegando, em síntese:
a)-a nulidade da sentença condenatória, pelo cerceamento de defesa decorrente da inépcia da denúncia;
b)-a nulidade do processo-crime pela violação ao princípio do Promotor Natural;
c)-a absolvição do réu, tendo em vista a insuficiência de provas aptas a manter a condenação e a ausência de dolo na conduta, pois acreditava estar usando créditos extemporâneos, agindo, deste modo, no exercício regular de direito. Ademais, a sociedade empresária contava com serviço terceirizado para cuidar das áreas contábeis e tributárias, não detendo o apelante o menor conhecimento técnico nestas temáticas, inclusive porque seu nível de escolaridade é o ensino fundamental incompleto;
d)-subsidiariamente, pugna pela reforma da dosimetria da pena, aplicando-se as atenuantes da confissão espontânea e de ser o réu maior de 70 anos na data da sentença, não se considerando a Súmula 231 do STJ;
e)-o afastamento da majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 e da continuidade delitiva, reconhecendo-se a perpetração de um único ilícito;
f)-a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, procedendo-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;
g)-a redução da pena de multa e do valor do dia-multa, fixando-os no mínimo legal;
Em suas contrarrazões recursais, o Ministério Público do Estado do Paraná manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça também se manifestou pelo desprovimento do recurso.
Após a manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça, a defesa do apelante requereu a conversão do feito em diligência para oferecimento de acordo de não persecução penal – ANPP (mov. 44.1). O pleito foi deferido, remetendo-se os autos ao Ministério Público (mov. 51.1), que, por sua vez, entendeu não caber o ANPP, tendo em vista que o réu não preenche os requisitos subjetivos para o mesmo, nos termos do art. 28-A, do CPP, bem como o prejuízo causado pela sua conduta extrapola vinte salários-mínimos, não se enquadrando, assim, ao disposto no art. 18, §1º, inciso II, da Resolução nº 181/2017 do Conselho Superior do Ministério Público (mov. 54.1). A d. Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, de mesmo modo, se manifestou pela não incidência do ANPP em favor do apelante (mov. 65.1).
Intimada da recusa da Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, a defesa apresentou novo pleito, para que houvesse a suspensão do processo até que sobrevenha decisão pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre as questões sensíveis que orbitam em torno da celebração do acordo de não persecução pena (mov. 71.1).
O pedido foi indeferido monocraticamente por este relator.



II.
É de se dar provimento ao recurso.
Primacialmente, o apelante aventa a existência de nulidades ocasionadas pelo cerceamento de defesa frente à inépcia da denúncia e pela violação ao princípio do Promotor Natural.
As arguições não devem prosperar.
O acusado contrapõe-se à respeitável sentença monocrática prolatada, arguindo a inépcia da inicial acusatória.
A insurgência recursal, contudo, não merece prosperar.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera juridicamente idônea a peça acusatória que contém exposição clara e objetiva dos fatos alegadamente delituosos, com narração de todos os elementos essenciais e circunstâncias que lhe são inerentes, permitindo, desse modo, àquele que sofre a acusação penal, o exercício pleno do direito de defesa assegurado pelo ordenamento constitucional.
Não se pode tachar de inepta a denúncia que atende às exigências do artigo 41 do CPP e que, descrevendo satisfatoriamente a conduta tida como criminosa, retrata o fato típico configurador do crime, explicita o local, o meio empregado e o motivo do delito, de modo a ensejar ampla defesa.
A alegação de inépcia da peça acusatória só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência que impede a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado.
Desse modo, apresenta-se como insuficiente para o exercício do direito de defesa do réu a denúncia articulada em termos genéricos, vagos ou imprecisos, não descrevendo um mínimo necessário a indicar qualquer tipo de conduta, em tese, criminosa.
Da leitura atenta da peça acusatória, observa-se que não ocorre o vício da inépcia no caso em apreço.
Ademais, nos termos do da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "a prolação da sentença condenatória torna inócua qualquer discussão acerca da viabilidade da denúncia, tendo em vista que o contraditório e a ampla defesa foram plenamente exercidos durante a instrução processual[1]".
Encontra-se no curso desse raciocínio o entendimento deste Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, DO CTB). PRELIMINAR DE NULIDADE PELA INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41, DO CPP, APTA A PERMITIR O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA (PROVA DA MATERIALIDADE DO CRIME E INDÍCIOS DA AUTORIA DELITIVA). PRECLUSÃO DIANTE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA. [...]. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO" (TJPR - 2ª C.Criminal - 0000326-91.2017.8.16.0082 - Formosa do Oeste - Rel.: Juiz Mauro Bley Pereira Junior - J. 13.03.2020). [Grifou-se.]
Com efeito, além da análise acerca da temática já se encontrar prejudicada pela prolação da sentença, ainda se verifica que a denúncia nitidamente preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em vícios ou defeitos.
Quanto à suposta violação ao Promotor Natural, melhor sorte não lhe assiste.
A denúncia foi oferecida pela Promotora de Justiça Daniella Sandrini Bassi, atuante no Núcleo de Combate aos Crimes Contra a Ordem Econômica e Tributária, em conformidade com a Resolução PGJ Nº 801 DE 04/04/2012, o qual determina a competência do referido núcleo para:
"I - receber notícias-crime e representações fiscais, requisitar diligências e apurar os fatos relacionados a crimes contra a ordem econômica e tributária;II - instaurar notícias de fato e procedimentos investigatórios criminais relacionados a crimes contra a ordem econômica e tributária;III - oferecer denúncia, recorrer da decisão judicial que não a receber e promover o arquivamento judicial de inquéritos policiais, peças informativas, notícias de fato e procedimentos criminais instaurados a partir das atribuições previstas nos incisos I e II deste artigo;IV - expedir cartas precatórias e cumprir, na comarca da região metropolitana de Curitiba, as oriundas de Promotorias congêneres". [Grifou-se.]
Em continuidade, a Resolução determina que:
§ 1º As atribuições do Núcleo de Combate aos Crimes Contra a Ordem Econômica e Tributária findam-se com o oferecimento da denúncia ou, no caso de rejeição, com a interposição de recurso contra a respectiva decisão judicial.
§ 2º As ações ajuizadas pelos Promotores de Justiça integrantes do Núcleo de Combate aos Crimes Contra a Ordem Econômica e Tributária serão acompanhadas, até final julgamento e recurso, pelos Promotores de Justiça que oficiam nos respectivos juízos, salvo quando houver designação pelo Procurador-Geral de Justiça, sobretudo em casos específicos que envolvam criminalidade organizada, ouvido, neste sentido, o Promotor Natural [grifou-se.]
Averígua-se que, após o recebimento da exordial acusatória, o Promotor de Justiça Sérgio Ricardo Cezaro Machado, da Sétima Promotoria de Justiça da Comarca de Cascavel, passou a atuar no processo crime, seguindo estritamente a previsão da Resolução citada.
Note-se que não há qualquer mácula ao Promotor Natural a designação de Promotores para atuarem em núcleos específicos do Ministério Público, tratando-se, pois, de organização interna do órgão visando uma otimização de seus trabalhos, perfeitamente abraçada pela Constituição Federal, que prevê em seu art. 128 que “§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membro”. No caso do Paraná, a lei que dispõe sobre tais pontos é a Lei Complementar Estadual nº 85/1999 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado do Paraná), a qual faculta ao Procurador-Geral de Justiça no artigo 19: “XXII - criar grupos especializados no primeiro e no segundo grau, e designar seus membros”.
Inclusive nesta vertente já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL). PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUTOS QUE PERMANECERAM EM CARTÓRIO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DENÚNCIA APRESENTADA POR MEMBROS DO GAECO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELOS DELITOS DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. VINCULO ASSOCIATIVO. EXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. [...]. 3. É consolidado nos Tribunais Superiores o entendimento de que a atuação de promotores auxiliares ou de grupos especializados (GAECO) não ofende o princípio do promotor natural, uma vez que, nessa hipótese, se amplia a capacidade de investigação, de modo a otimizar os procedimentos necessários à formação da opinio delicti do Parquet. [...]”. 2. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp 1425424/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019). [grifou-se.]
“HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. EXTORSÃO QUALIFICADA (ART. 243, § 1º, DO CPM). WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CABIMENTO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA AÇÃO PENAL. PUNIBILIDADE EXTINTA, EM RAZÃO DA CONCESSÃO DE INDULTO AOS PACIENTES (DECRETOS N. 5.993/2006, 6.294/2007 E 6.706/2008). CONSTRANGIMENTO ILEGAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 695/STF. APLICABILIDADE. ALEGAÇÕES QUE NÃO LOGRARIAM ÊXITO. ATUAÇÃO DOS PROMOTORES DE JUSTIÇA DO GAECO NA FASE INVESTIGATÓRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO FORMULADA APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. NULIDADE RELATIVA. ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. AUSÊNCIA. 1. Evidenciado que a punibilidade dos pacientes se encontra extinta, em razão da concessão de indultos, fundamentados nos Decretos n 5.993/2006, 6.294/2007 e 6.706/2008, tem incidência a Súmula 695/STF, segundo a qual não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. 2. A atuação dos membros de grupo especial do Ministério Público na fase investigatória encontra amparo na jurisprudência deste Superior Tribunal, para quem a criação de grupo especializado por meio de Resolução do Procurador-Geral da Justiça, com competência e membros integrantes estabelecidos previamente ao fato criminoso, não ofende o art. 29, IX da Lei 8.625/96, nem o princípio do Promotor Natural (REsp n. 495.928/MG, Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ de 2/2/2004). [...]. 5. Writ não conhecido” (HC 322.792/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 07/06/2016). [grifou-se.]
Portanto, afastadas as teses de nulidade, passando-se ao mérito.
Argumenta a defesa que se faz imperiosa a absolvição de Oscar Pascoal Agostinetto ante a inexistência de provas suficientes da prática delitiva por ele, em especial em relação ao elemento subjetivo caracterizador do tipo penal. Aduz que havia autorização do fisco, através da SID 5541110-7, para o uso de créditos extemporâneos no período em discussão, de modo a compensar os débitos, sendo impossível localizar todos os documentos requeridos para a comprovação em razão do decurso do tempo e volume de papéis. Também salienta a impossibilidade de responsabilização objetiva, tendo em vista que apesar de ser sócio administrador, delegava a parte contábil e tributária a escritórios terceirizados, não possuindo a compreensão técnica necessária para as gerir, pois seu nível de escolaridade é ensino fundamental incompleto.
Pois bem.
Ao se analisar detidamente o vasto conjunto probatório acostado aos autos, em especial o material proveniente do Processo Administrativo Fiscal nº 64533185, vê-se que assiste razão ao d. defensor.
Depreende-se que apesar do longo processo administrativo ter culminado com a decisão de lançamento do crédito tributário, há divergência entre os julgadores que persiste em todas as instâncias recursais.
Em primeira instância, a decisão datada de 13/06/2006 (mov. 164.13), conclui que:
“Trata o presente de autuação por beneficiar-se com utilização de CRE dito de imposto em desacordo com a legislação, uma vez registrado em conta gráfica valores a título de ‘outros créditos’ sem que tenham trazido justificativa para tanto, apesar de notificada. Não se admite o argumento de cerceamento de defesa, visto a legislação vigente e a apresentação de reclamação. Consta do processo a infringência e a penalidade. Quanto à taxa Selic e à multam estas têm sua aplicabilidade prevista em legislação, não havendo assim que se falar em dispensa de tais valores. Decido, assim, pela procedência do presente processo administrativo fiscal”.
O autuado apresentou Recurso Ordinário ao Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais, que teve três votos contra e dois favoráveis, que opinavam pelo parcial provimento do recurso. Do voto vencido, colhe-se:
“O sujeito passivo aduz em sua peça recursal que os créditos ora discutidos teriam sido homologados em procedimento administrativo, objeto do SID no. 5.541.110-7. A Representação da Fazenda rebate tal alegação informando que, em primeiro lugar, tal SID não foi localizado e que, ainda que fosse, se refere a outro estabelecimento da empresa, de modo que não se prestaria a comprovar a idoneidade dos créditos do ICMS. Foi promovida diligência a fim de que fosse anexada aos autos cópia do inteiro teor do processo administrativo SID N. 5.541.1L0-7, de 20.12.2002, para o fim de que, caso localizado e juntado tal documento, o autuante se manifestasse sobre os documentos dele constantes, bem como, quanto aos lançamentos constantes do Livro Diário, Razão e Registro de Entradas do Contribuinte e, ainda, para que o autuante informasse, a partir das planilhas juntadas pelo Contribuinte (fls. 217/589), qual o crédito total nelas constante. A diligência foi conduzida, para que o sujeito passivo fosse notificado a apresentar os documentos fiscais que possibilitassem comprovar a idoneidade dos créditos (notas fiscais e conhecimentos de transporte). Foi, ainda, o contribuinte notificado a apresentar os Livros de Entrada e Saída do período de 2002 a 2005; Livro Registro de Utilização e Termos de Ocorrência; vias fixas dos CTRC e notas fiscais deste mesmo período. Solicitou-se, por fim, que a partir das planilhas fornecidas pelo Contribuinte, fossem notificados alguns fornecedores a apresentar cópia dos documentos a seguir arrolados, permitindo a verificação da idoneidade do crédito, ainda que por amostragem. Eram eles (- Fipal Distribuidora de Pegas; Expresso Princesa dos Campos; Auto Posto Fox; Texaco Brasil e Nórdica Veículos). A diligência foi parcialmente cumprida pelo Fisco e pelo autuado. Conforme Informação de fls. 2.783, o autuante a partir das planilhas anexadas pelo sujeito passivo fez o levantamento dos créditos por mês e ano. Anota que quanto aos exercícios 1992 a 2001 não foram apresentadas notas fiscais ou outros documentos, apenas planilhas. E, que nos exercícios de 2002 a 2007 foram apresentadas as planilhas com notas fiscais. Observa, ainda, que houve a apresentação dos Livros Diário e Razão do período de janeiro de 1992 a dezembro de 2002 Segundo alega o sujeito passivo, os créditos apropriados no período, de janeiro de 2002 a novembro de 2005, no valor original de R$ 8.205.813,03, se refeririam a créditos extemporâneos homologados pelo pedido objeto do SID no 5.541.110-7, que teria reconhecido o direito de apropriado de créditos no valor de R$ 9.184.422,42. Pois bem. De um lado, não vejo nos autos prova cabal de que o pedido objeto do SID no 5.541.110-7 tenha examinado de forma exauriente os créditos em questão e reconhecido o direito de apropriação extemporânea. O termo fiscal se resume a consignar: ‘Face a solicitação contida no SPI nº 5.541110-7, procedemos as verificações fiscais nos documentos anexados aos respectivos protocolos, onde certificamos que os mesmos estão em conformidade com a legislação tributária vigente’. Nada mais. Não há, assim, segurança jurídica para se admitir que os créditos extemporâneos de ICMS tenham sido examinados e confirmados. Sequer há valores conclusivos ou maiores informações. Do contrário, o ‘Termo Fiscal’ em referência segue padrões totalmente estranhos às análises fiscais relativas a créditos extemporâneos que, normalmente, via de regra, faz uma averiguação exaustiva da natureza dos créditos, das operações, os valores, etc. Em outro sentido, não se pode esquecer que não existe na legislação tributária do Paraná nada que impeça novo exame de legitimidade de créditos, o que, de outro lado, encontra respaldo na possibilidade de o Poder Público, rever seus atos. Desse modo, diante dos aspectos acima citados, não há nenhum impeditivo na reanálise da legitimidade dos créditos em questão, que é levada a efeito por esta medida fiscal, de modo que a questão do Inquérito Policial em nada repercute para o meu voto.De outro lado, examinando as planilhas anexadas pelo sujeito passivo verifico, em primeiro lugar, que foram apropriados créditos pertinentes ao período de janeiro de t992 a novembro de 2002, cujo requerimento de reconhecimento dos créditos extemporâneos 6 de 20.12.2002. Sendo assim, os créditos relativos a operações de janeiro de 1992 a dezembro de 1997, estavam atingidos pelos efeitos da decadência, conforme jurisprudência firmada do STJ (‘Aplica-se aos créditos escriturais o prazo decadencial de cinco anos, contados e partir da emissão do documenta fiscal do qual decorre o débito do ICMS, conforme preceitua o art. 23, caput e parágrafo único da Lei Complementar 87/96." - EDREsp 278.884|SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 22.04.02). Relativamente ao período seguinte (janeiro de 1998 a novembro de 2002), mesmo não tendo o contribuinte apresentados as notas fiscais de entrada, considero que tendo sido trazidos os Livros Diário e Razão, caberia ao Fisco demonstrar eventual dolo ou fraude por parte do sujeito passivo nas informações (de aquisição) ali consignadas. Nada vi neste sentido. Inclusive, comento que a diligência que originalmente solicitei foi no sentido de verificar (confirmar) algumas operações por amostragem, o que não foi realizado. O direito ao creditamento, relativamente a tal período, no entanto, deve observar as operações que efetivamente dariam direito a crédito para a Recorrente. Isto porque, por exemplo, ao analisar o Livro Razão há, por óbvio, despesas com ‘publicidade e propaganda’, ‘despesas com instalações’, luz, água e telefone, viagens e estadas, correios e telégrafos e, enfim, outras despesas que não dão direito a créditos do ICMS (fls.22.612 e seguintes). De outro lado, as próprias planilhas que foram anexas pelo sujeito passivo (estão nos volumes 2 e 3), apontam gastos com combustíveis ‘gasolina e álcool’ que, em princípio, não dão direito a crédito para empresa transportadora, abastecimentos realizados em outros Estados da Federação, os quais, em princípio, se remetem a serviços de transporte iniciados em outros estados e, igualmente, não geram direito a crédito. Há, ainda, valores de supostas aquisições de combustíveis que não indicam a nota fiscal precisamente, mas apenas ‘papeletas’. Enfim, reconheço o direito de crédito do sujeito passivo relativamente às aquisições de insumos da atividade de transporte que efetivamente dão direito a crédito ao transportador por sua natureza, que se refiram a prestações aqui iniciadas (adquiridos no Estado do Paraná), referente a entradas ocorridas período de janeiro de 1998 a novembro de 2002. Isto posto, conheço e dou parcial provimento para o Recurso Ordinário na forma supra” (Michelle H. Akel – Relator).
Novamente, houve a interposição de recurso, agora de Recurso de Reconsideração, de mesmo modo desprovido, todavia, em face do empate entre os julgadores, necessitou-se do voto de minerva do Presidente para se chegar ao indeferimento do recurso. Retira-se do relatório do voto prevalecente do vogal relator Marcelo Müller Melle (mov. 164.1819/164.1820):
“O suposto Termo Fiscal lavrado no Livro Registro de Utilização de Documentos e Termo de Ocorrências é obscuro, incomum e sua autoria e subscrição não correspondem à realidade. O auditor fiscal a quem supostamente atribui-se a assinatura no referido termo, quando ouvido pela Comissão de Sindicância instaurada na regional, cuja declaração, diga-se de passagem, possui fé de ofício, afirmou taxativamente que a assinatura era falsa. Observe-se que a requerente é a única beneficiária da prática irregular. Apesar das diligências terem sido infrutíferas para localizar os autores, de fls. 673/673 consta o Laudo de Exame Grafotécnico, cuja conclusão foi de que, pelo exame realizado nos tragados das assinaturas, os peritos constataram tratar-se de assinaturas ilegíveis e totalmente diferentes, constituídas por movimentos que em nada se assemelham. Veja-se, também, o resultado da sindicância levada a efeito pela 1ª DRR, fls. 689/691, que teve como resultado a plena conclusão da ocorrência de fato ilícito, em face das seguintes razões: a) que o protocolo SID 5.541.110-7 existe apenas eletronicamente no Sistema Integrado de Documentos, não refletindo tal registro, diante do que foi investigado, qualquer certeza de que o mesmo tenha existido fisicamente; b) que o referido protocolo não compreende um conjunto de documentos capazes de validar qualquer operação geradora de crédito de ICMS para a empresa AGOTRAN; c) que tal protocolo jamais foi objeto de análise e Parecer de um auditor fiscal, tendo apenas tramitado eletronicamente do protocolo da 1ª DRR para o protocolo geral da SEFA; d) que a inexistência física do protocolo impede, consequentemente, que o teor do termo fiscal, possa ter validade jurídica; e) que o fato de sua autoria ser desconhecida, mesmo após a realização de perícia, corrobora a existência do protocolo e a consequente falsidade do termo fiscal que nele se baseia.[...]c) no mérito, o improvimento do Recurso de Reconsideração por absoluta falta de provas e por se tratar de fraude comprovada, prevalecendo a regra da responsabilidade objetiva, ainda que não se saiba a autoria da fraude (art. 136 do CTN)” [grifou-se.]
Lado outro, nos votos em separado dos vogais Fernando de Bulhões Santos e Lídio Franco Samways, favoráveis ao contribuinte (mov. 164.1821[2]), extrai-se:
“Quanto ao mérito, embora em outro processo tenha opinado pelo parcial provimento, no caso em questão o debate em mesa me convenceu de que o sujeito passivo possui direito ao crédito ora questionado.Em melhores palavras, o que me levou ao convencimento é o fato da discussão acerca das operações iniciadas no Paraná. Contudo, a documentação trazida aos autos – 92 volumes – junto com o pedido de apropriação de crédito extemporâneo (mencionado abaixo) convence quanto ao total provimento.Desta forma, o sujeito passivo no ano de 2002, através do SID 5541110-7, requereu a apropriação dos créditos extemporâneos junto a Receita Estadual:[...]Portanto, os créditos que foram lançados no ‘campo 63’ da GIA nos períodos de 05/2003 a 10/2005, conforme descrito na exordial referem, na verdade, de crédito cujos fatos geradores ocorreram em 2001.Neste sentido, vejo que o sujeito passivo gozava de créditos no período de fiscalização. Logo, ainda que questionado no lançamento, tenho para mim que a fiscalização não logrou êxito em comprovar a ilegitimidade dos créditos.Para tanto, a fim de comprovar o direito a tais crédito, o sujeito passivo aduz que através de regular processo SID 5541110-7 que a autoridade fiscal teria considerado em conformidade com a legislação os documentos fiscais do sujeito passivo, consequentemente, homologado o crédito de ICMS.Embora resista controvérsia retratada no protocolo quanto à legitimidade da assinatura da autoridade fiscal no ‘Termo Fiscal’, e que obrigaria o sujeito passivo anexar ... fiscais que comprovaria o direito ao crédito, entendo com razão o sujeito passivo quando alega ser impossível anexar tais documentos em razão da quantidade, bem como os mesmos já constam ao PAF 6453318-5 que ... total de 81 (oitenta e um volumes).Desta forma, as próprias planilhas apresentadas pelo sujeito passivo apontam gastos com combustíveis (gasolina e álcool), bem como outros insumos inerente à atividade de prestação de serviço de transporte que, a meu ver, não dão direito a crédito do imposto.Portanto, sendo as planilhas apresentadas compatíveis com a atividade realizada pelo sujeito passivo somado com a informação do PAF 6453318-5 e tendo o fisco se restringido a negar o crédito do imposto, entendo correto os créditos apropriados”.
“Conclui-se dos autos, que grande parte das prestações de serviço de transporte realizada pelo sujeito passivo se iniciaram dentro do Estado do Paraná. Logo, a legislação vigente prevê a fruição do crédito para essas entradas. Além disso, não se justifica a glosa integral dos créditos ao passo que há débitos para as referidas operações, sendo razoável reconhecer a parcialidade dos créditos. Diante do exposto dou parcial provimento ao recurso de reconsideração do contribuinte para que sejam consideradas as operações iniciadas no território paranaense”.
Assim, ao se analisar todos os trechos supramencionados, percebe-se que nem mesmo a seara administrativa tributária, que tem conhecimento técnico aprofundado acerca de créditos do ICMS, conseguiu chegar a uma conclusão unânime sobre a sua utilização indevida pelo apelante, de forma a se depreender que houve fraude ao fisco.
Veja-se que muito embora se afirme que o documento “Termo Fiscal” (mov. 164.72 – fl. 596) seja contrafeito, contendo assinatura falsa do auditor fiscal José Coelho Galvão, fato é que não há uma conclusão quanto a esta questão, existindo somente um inquérito policial para apuração da falsidade, o qual não pode ser considerado prova da má-fé do acusado por analogia à Súmula 444 do STF, porquanto se não se pode usar inquéritos policiais e processos em andamento para aumentar a pena-base, por macular o princípio da presunção da inocência, tampouco é possível que estes elementos imprimam, por si sós, um juízo de certeza da materialidade e autoria delitivas.
O exame grafotécnico da assinatura constante do citado termo aponta que “ao exame preliminar dos traçados que compõem as assinaturas perqueridas, constataram as peritas tratar-se de assinaturas ilegíveis e totalmente diferentes, constituídas por movimentos que em nada se assemelham [...]. No presente caso, portanto em razão das diferenças de formas, obviamente os movimentos serão diferentes e, deste modo, impossibilitarão qualquer conclusão pericial, seja no sentido de afirmar, seja no sentido de negar a autoria da assinatura questionada em relação àquelas rubricas apresentadas como padrões”. Ao que se sabe, este laudo jamais foi submetido ao contraditório, não se tendo apurado a origem ou autoria da pretensa falsificação.
Conveniente lembrar também que o protocolo referente ao SID 5.541.110-7 realmente existe e tramitou, ainda que apenas eletronicamente no Sistema Integrado de Documentos, tendo-se a suspeita que foi indevidamente aberto por um funcionário da própria Receita Estadual, conforme conclusão da Comissão de Sindicância (mov. 164.77):
“A geração e a tramitação de protocolo só são possíveis através de chaves de acesso ao Sistema, com o uso de senhas de segurança. Assim, necessariamente ocorreu a participação de servidor público, na medida em que ou participou diretamente da simulação de protocolo ou permitiu que outros o fizessem, a partir da cessão de sua chave.Por outro lado, também é evidente a participação do principal interessado na fraude, a empresa AGOTRAN – Agostinetto Transportes de Cereais Ltda., por ser beneficiária dos supostos créditos.Assim, não obstante a falta de provas do auferimento de vantagem ou qualquer vínculo entre os servidores proprietários das chaves de acesso e a principal beneficiária da fraude, há que estender as investigações na busca destes elementos, a fim de comprovar a autoria do crime praticado”.
O cerne do problema com relação a este protocolo é que não há comprovação de que o protocolo existiu fisicamente:
“O protocolo 5.541110-7 existe apenas eletronicamente, junto ao Sistema Integrado de Documentos, não refletindo tal registro, diante dos fatos narrados, qualquer certeza que que o mesmo tenha existido fisicamente.O protocolo 5.541110-7 não compreende um conjunto de documentos capazes de validar qualquer operação geradora de créditos de ICMS para a empresa AGOTRAN.O citado protocolo jamais foi objeto de análise e Parecer por um auditor fiscal, até porque, mesmo eletronicamente, só tramitou do protocolo 1ª DRR para o protocolo geral SEFA.A comprovação de que o protocolo não existiu fisicamente, impede, consequentemente, que o teor do Termo fiscal, doc. 05, possa ter validade jurídica.O fato de sua autoria ser desconhecida, mesmo após a realização da perícia, corrobora a inexistência do protocolo e a consequente falsidade do Termo Fiscal, que nele se baseia”.
Todavia, a falta de certeza por parte do órgão fiscal de que o processo existiu fisicamente e que os documentos comprobatórios das operações geradoras de crédito ICMS foram ou não nele anexados, não pode ser interpretado em desfavor do réu no âmbito criminal, mormente porque não houve uma investigação aprofundada dos fatos, sendo incerto que não se tratou de um erro da própria Receita Estadual.
Certo é que as dúvidas que pairam sobre a fraude no protocolo, a idoneidade do documento e a adulteração da assinatura não foram discutidas em Juízo, inviabilizando o contraditório e a ampla defesa, não cabendo no campo penal a responsabilização objetiva, permitida no campo administrativo-tributário pelo art. 136 do CTN.
Outrossim, ao que se percebeu pelos debates travados na instância recursal, posteriormente a Agotran, gerida pelo apelado, apresentou uma série de documentação que, ao entender de parte dos conselheiros, comprovam, ao menos parcialmente, a correta apropriação dos créditos.
Deste modo, a insegurança observada no Procedimento Administrativo Fiscal com relação à pertinência dos créditos deve ser interpretada em seu favor no presente processo-crime, porquanto se entende insuficiente as provas produzidas para comprovar a supressão dolosa de impostos.
Note-se que em Juízo durante o presente processo também não houve a produção de um conjunto probatório capaz de se fazer chegar a conclusão contrária ao parágrafo anterior.
Foram ouvidos dois auditores fiscais, Sandoval Viccari dos Santos e Romualdo Carignano, que relataram[3], respectivamente:
“[...] fez a autuação da empresa AGOTRAN; na época constatou que a empresa possuía créditos de ICMS, comumente utilizados para abater os débitos da empresa; havia lançamentos de créditos no registro de apuração e notificaram a empresa para que apresentasse os documentos fiscais que deram origem aos referidos créditos registrados; a empresa não apresentou tais documentos, motivo pelo qual foi lavrado o auto de infração para estornar o crédito ICMS, e em consequência, o lançamento do ICMS para cobrança do imposto; posteriormente no contraditório em sede administrativa, durante o julgamento da 1ª ou 2ª instância, a empresa anexou vários documentos fiscais que supostamente dariam origem ao crédito; num primeiro momento, lavraram o auto de infração pelo fato de a empresa não ter apresentado os documentos solicitados; o prazo para a empresa se utilizar do crédito de ICMS é dentro da apuração de ICMS do mês; a contabilização se dá com a apuração das operações de entradas e saídas (crédito e débito) mensais da empresa; se ao final do mês obtiver saldo credor, não há débito a se pagar, porém, se obtiver saldo devedor, deverá ser pago o imposto ICMS; há a hipótese de a empresa, que obtém o crédito ICMS, e não utiliza o valor na época da contabilização, lançar um crédito extemporâneo, podendo usar o crédito não consumido à época da contabilização; o crédito extemporâneo estará sujeito a análise, podendo ser auditado pela receita estadual; a empresa AGOTRAN lançou créditos classificados como extemporâneos, no entanto, não apresentou os documentos fiscais que comprovassem tais créditos e foi lavrado o auto de infração, sendo notificados para apresentar os documentos; posteriormente, o auto retornou para que os auditores se manifestassem, pois a empresa teria juntado alguns documentos; obteve contato com a empresa para que pudessem se manifestar no processo administrativo; verificou nesses documentos que havia “questões de datas”; além disso, no caso de lançamento de crédito de transportadores, há uma formalidade específica a ser cumprida, pois o crédito deve ser relacionado a cada caminhão, apresentando um demonstrativo com notas fiscais de entrada de combustível, pneu etc; a empresa não apresentou tais documentos para comprovar esse crédito específico, sendo que essa formalidade é exigida para a aprovação do crédito; o que dá origem ao crédito é a apresentação dos documentos comprobatórios dos fiscais de entrada, de acordo com a lei, tais documentos devem ser apresentados para a apropriação; não efetuaram a validação dos documentos apresentados em razão do grande volume, além da data, pois foram apresentados após a lavratura do auto de infração; as notificações eram feitas para o réu Oscar; teve contato com Jeremias, contador da empresa AGOTRAN; os auditores Romoaldo e Valter também acompanharam a fiscalização desta empresa; de acordo com a legislação, o prazo de prescrição para lançamento do crédito extemporâneo é de cinco anos; se durante o período de cinco anos a empresa possui créditos de ICMS que não foram utilizados, pode juntar os documentos e o demonstrativo para fazer o pedido do crédito extemporâneo; o pedido é protocolado no SID, posteriormente, será analisada a legitimidade do crédito lançado, e se existe a previsão de apropriação; pelo que viu no processo da AGOTRAN, durante um período a empresa lançou créditos sem o número de um SID; na época foi solicitado o protocolo do pedido de crédito, pois existia o protocolo, mas não existia a tramitação do processo; houve uma questão da legitimidade da assinatura do auditor, se lembra pois foi na época em que o auto de infração retornou para os auditores se manifestarem, inclusive, no julgamento de 2ª instância, foi levado em consideração essa dúvida da legitimidade da assinatura, além de que o processo não tramitou, apenas foi protocolado; existe um registro no termo de ocorrências, bem como no auto de infração de que, o auditor que teria assinado esse termo registrou um B.O. declarando que não havia feito esse termo; essa discussão surgiu em 2ª instância, após a lavratura do auto de infração, o protocolo não foi considerado, justamente em razão desta situação e por que fisicamente o protocolo não existia; existem diversos documentos anexados, inclusive, as notas e os relatórios estão nos autos do processo, porém as datas de parte das notas fiscais estavam prescritas, o que gerou a discussão da prescrição e decadência; eventualmente, também faltavam placas ou o documento fiscal era de vendas de consumidor, diferença de valores, meses, além de outros detalhes, motivo pelo qual nas decisões de 1ª e 2ª instâncias as notas não foram consideradas; existem diversos documentos anexados; atuou na análise dos documentos juntamente com seu colega Romualdo, ambos poderiam dar pareces e decisões; Romualdo foi quem prestou as informações, mas participou das verificações; não acompanhou as votações do julgamento do conselho; durante a investigação fiscal tive contato com o réu Oscar e os contadores da empresa; não se lembra de ter tido contato com Clari; o débito tributário foi constituído no dia 23/01/2006; não sabe qual é a situação da empresa AGOTRAN, se ainda está ou não em funcionamento”.
“[...] fez a lavratura do auto de infração da empresa AGOTRAN, juntamente com seu colega Sandoval; a empresa elaborou um levantamento de créditos passados, alegando que não haviam sido aproveitados, e fizeram o protocolo do pedido; analisaram o lançamento na GIA, mas verificaram que a empresa não teria apresentado os documentos necessários, motivo pelo qual elaboraram o auto de infração para o fim de estornar os créditos; a empresa não apresentou os documentos necessários que atestam a origem dos créditos que alegara ter, motivo pelo qual fizeram o auto de infração exigindo o pagamento do imposto que não foi pago pela empresa; a empresa entrou com recurso administrativo para o conselho, julgado na 1ª instância, com decisão favorável ao Estado; a empresa entrou com outro recurso, mas não sabe se já foi julgado ou se a empresa foi inscrita em dívida ativa, pois atualmente está aposentado; o crédito da empresa foi lançado com base no SID da regional de Umuarama, mas lançado na cidade de Cascavel, onde se situava a empresa matriz; o fato de a empresa ter o protocolo do pedido de crédito com a escrita do auditor fiscal alegando que tais documentos apresentados teriam sido verificados, possui certa legitimidade, mas com a apresentação dos documentos comprobatórios; não podem aceitar apenas o protocolo sem os documentos necessários; o recurso em primeira instância administrativa é julgado apenas pelo delegado, somente em segunda instância que o julgamento é feito pelo conselho de contribuintes, mas não acompanhou o julgamento em segunda instância; teve acesso somente ao demonstrativo, relação das notas fiscais da empresa, eram grande quantidade de notas de combustível e lubrificantes; no julgamento do recurso em primeira instância, nenhuma nota fiscal havia sido apresentada; posteriormente, o conselho pediu diligências, pois a empresa teria apresentado alguns documentos; fizeram o cálculo das notas e demais documentos contábeis que foram apresentados e voltou para o julgador; não conhece o coacusado Clari; não sabe se Clari administrava a empresa, pois não teve acesso ao contrato social; os auditores fiscais mantêm contato apenas com o 1° grau de recurso administrativo, para emitir contestação e demais diligências; dificilmente após esta etapa mantêm contato com o julgamento de outras instâncias; não tem participação na 2ª instancia; conhece a empresa AGOTRAN apenas pelo trabalho que fez na época, não sabe qual é a situação da empresa atualmente”.
O contador Jeremias Rocha dos Santos também foi ouvido, consignando que:
“[...] era contador da empresa AGOTRAN até a falência, em abril de 2016; atuava na contabilidade da empresa juntamente com seu sócio Valter, que nesta época acompanhava os auditores fiscais, pois eram quem representava junto ao Estado; entrou na contabilidade da empresa após esta época, mas já fazia parte do escritório; enquanto atuava na contabilidade da empresa, não constatou nenhuma irregularidade fiscal, somente foram questionados acerca de uma solicitação de crédito de ICMS junto à receita estadual, anexando notas fiscais de combustível, peças e consertos; a empresa entrou com esta solicitação no período de 2002 até 2005, o pedido foi feito com base em créditos anteriores a esta data; foi um ato legal, pois a receita estadual legitimou o pedido do crédito de levantamento de ICMS; a receita legitimou o crédito antes da autuação da empresa; a empresa não inseriu documentos falsos para pleitear o crédito junto à receita; o auto de infração ainda está pendente, não há resultado concreto, pois teve recurso da empresa; o recurso está pendente desde 2005, aproximadamente; Oscar e Clari eram sócios, Oscar administrava a empresa e Clari residia no estado de Mato Grosso, portanto, Oscar era quem tomava decisões na empresa; a partir do momento em que o fisco estadual concede o crédito e lavra um termo fiscal, o crédito é legítimo, em conformidade com a legislação; é comum empresas fazerem este procedimento para compensar débitos posteriores; a presente ação contesta o crédito que o fisco já havia liberado, a fim de proceder os créditos e abater nos débitos vindouros; acompanhou o julgamento dos recursos pelos conselheiros durante o procedimento administrativo, inclusive, houve decisões favoráveis à empresa, reconhecendo o crédito como verdadeiro, com divergência de outros conselheiros; não se lembra quando a dívida fiscal foi constituída [...]”.
Por sua vez, o réu Oscar Pascoal Agostinetto afirmou que:
“[...] Clari é seu irmão, eram sócios administradores da empresa AGOTRAN, tendo sido constituída no ano de 1983; a AGOTRAN possuía a contabilidade da empresa de maneira terceirizada no Escritório Iguaçu, no município de Cascavel; também possuíam uma empresa de assessoria tributária, e a empresa, juntamente com a assessoria, levantaram a documentação necessária e verificaram que havia um crédito, e entraram com uma solicitação junto à Receita, pedindo a liberação destes créditos; os créditos foram liberados e utilizados pela empresa; apresentaram notas fiscais de combustível, peças e demais despesas da empresa; apresentaram a documentação no ano de 2002 para pleitear o crédito, no entanto, foram questionados sobre a legitimidade da documentação, no ano de 2005; pelo fato da grande quantidade de documentos que já haviam apresentado, e pelo crédito já ter sido liberado, não apresentaram os documentos novamente; a alegação de que os créditos de ICMS eram inexistentes não é verdadeira, pois possuíam os documentos do estado liberando os créditos para a empresa; era necessário apresentar muitos documentos para a concessão do crédito acumulado, mais de 80 volumes de documentos; com base na decisão favorável da receita sobre os documentos, foi que pleiteou os créditos acumulados; quando solicitaram novamente os documentos, não apresentaram por razões de volume e de prazo, não possuíam mais os documentos e não tinham tempo, além de já possuir uma decisão favorável da Receita, para liberação do crédito; a empresa tem um tempo para manter a documentação arquivada, mas na época em que foram solicitados tais documentos, não possuíam mais e não apresentaram; no julgamento do recurso em sede administrativa, a empresa obteve votos favoráveis, com divergência entre os votantes; o débito fiscal foi exigido em outubro de 2015, não fizeram o pagamento do débito, pois a empresa estava em recuperação judicial [...]”.
Ou seja, os depoimentos colhidos judicialmente não foram capazes de desconstituir a insegurança lançada no PAF, cabendo, no caso, o in dubio pro reo.
Nesse entendimento, é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CRIME – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, II E IV, DA LEI Nº 8.137/90) – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELO MINISTERIAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PELA EXISTÊNCIA DE DÚVIDA DA MATERIALIDADE COM RELAÇÃO A ALESSANDRO E DÚVIDA ACERCA DA AUTORIA QUANTO A MARIVONI – CONDENAÇÃO – NÃO CABIMENTO – 1. OMISSÃO, POR CINCO VEZES, DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE ENTRADA DE MERCADORIAS - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL CONSTANTE NA LEI ORGÂNICA DO ICMS – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – ACUSADO ALESSANDRO QUE SAIU DA SOCIEDADE MUITO ANTES DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE TENHA TOMADO CIÊNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL, DE MODO A CONTESTAR A PRESUNÇÃO LEGAL – 2. CONDENAÇÃO DA ACUSADA MARIVONI - IMPOSSIBILIDADE – VEDADA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA – RECURSO DESPROVIDO. “Na seara penal é preciso que haja prova contundente das condutas, caso contrário, improcedem as presunções dos auditores fiscais de que o apelante tenha se omitido de escriturar as movimentações contábeis da empresa com a intenção de ocultar a venda de mercadorias. ” (TJPR - 2ª C. Criminal - AC - 1744163-5 - Guarapuava - Rel.: Desembargador José Maurício Pinto de Almeida - Unânime - J. 26.07.2018) “O simples fato de os acusados serem sócios e proprietários de empresa não é suficiente para inferir sua participação nos fatos delituosos descritos, sob pena de responsabilidade criminal objetiva.” (STJ, HC 121.035/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 03/08/2016) APELO DA DEFESA – 3. TESE DE ABSOLVIÇÃO PELA PROVA DE INEXISTÊNCIA DO FATO OU POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL CONSTANTE NA LEI ORGÂNICA DO ICMS – NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE A AQUISIÇÃO DA MERCADORIA NUNCA EXISTIU – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO PELO IN DUBIO PRO REO – RECURSO DESPROVIDO. As provas existentes nos autos não se mostram suficientes para justificar uma absolvição por estar provada a inexistência do fato ou não haver prova da existência do fato, devendo ser mantida a absolvição pelo in dubio pro reo” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0006611-62.2017.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Desembargador Luís Carlos Xavier - J. 17.04.2020).
Frente ao acolhimento do pleito absolutório, restam prejudicadas as demais teses defensivas.
De todo o exposto, é de se dar provimento ao recurso, absolvendo-se o réu com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.
[1] AgRg no AREsp 1562777/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020.[2] Há algumas palavras faltantes, tendo em vista que ficaram cortadas ao digitalizar o documento, todavia, não há comprometimento quanto à compreensão do teor e essência do voto.[3] Conteúdo retirado da sentença condenatória, após averiguada a fidedignidade da transcrição e do depoimento oral.