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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Reexame necessário nº 0000115-82.1998.8.16.0159, em que são Apelantes AGRO INDUSTRIA DE CONSERVAS PÉRIUS LTDA, LEONIR DOMINGOS TREVISAN e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, e Recorrente adesivo LOTARIO OTO KNOB.

I – RELATÓRIO
Trata-se de Ação Civil de Improbidade Administrativa inicialmente proposta pelo Município de Itaipulândia - polo ativo substituído pelo Ministério Público do Estado do Paraná (mov. 1.12) - em face de Lotário Oto Knob, Elio Matthes, Ilmo Matthes, Leonir Domingos Trevisan e Agro Indústria de Conservas Périus Ltda, devidamente qualificado nos autos, pela prática de atos ímprobos tipificados no artigo 10, caput e incisos I e XI e artigos 11 caput, ambos da Lei nº 8.429/1992. Em síntese, os fatos versam sobre a construção de um barracão com 100,00 m² e uma caixa d'água com capacidade para 5.000 litros, sendo que tal obra se destinava à concessão real de uso, pelo Município de Itaipulândia, à empresa requerida Agro Indústria Périus.
Contudo, conforme consta na inicial e documentação probatória, o Município teria realizado a obra em imóvel pertencente a particulares - sendo eles os requeridos Elio Matthes, Ilmo Matthes, Leonir Domingos Trevisan – causando, assim, dano ao erário.
Após longa dilação, sobreveio sentença de extinção do processo sem resolução do mérito fundamentada na ocorrência de confusão entre autor e réu, nos termos do art. 267, X, do antigo Código de Processo Civil.
O Ministério Público interpôs recurso de apelação, que foi provido (mov. 1.12, fls. 236/242 dos autos físicos), anulando a sentença e determinando a inclusão do Ministério Público no polo ativo da presente ação, sob fundamento de que, em que pese não se tratar especificamente de abandono ou desistência da parte, por se tratar de demanda que busca atender o interesse da coletividade, seria cabível a substituição processual pleiteada pelo Ministério Público.
Sendo assim, ante a previsão legal e em respeito à prevalência do interesse público sobre o privado, o Tribunal de justiça reformou a sentença e incluiu o Ministério Público no polo ativo da demanda.
O requerido Lotário Oto Knob, após citado, apresentou resposta por escrito no mov. 1.3, fls. 54/60, pugnando pela citação de Hélio Matthes, conforme solicitado pelo Ministério Público em manifestação encartada no mov. 1.2, fl. 32 dos autos físicos, item 3.
O réu Lotário também requereu a aplicação contra o autor da penalidade prevista no artigo 19 da Lei nº 8.429/92 e, ao final, a improcedência da ação com a condenação do autor nas custas processuais.
Leonir Domingos Trevisan apresentou contestação no mov. 1.4, fls. 81/83, alegando ilegitimidade passiva, ausência de dano ao erário e inaplicabilidade da pretensão punitiva.
Devidamente citada, a requerida Agro Indústria Périus Ltda (mov. 1.5) deixou de apresentar resposta à acusação, tendo o mesmo ocorrido com os requeridos Ilmo Matthes e Elio Matthes, que, mesmo citados pessoalmente (mov. 1.3, fl. 69-verso dos autos físicos), não apresentaram contestação.
O Ministério Público manifestou-se pelo não acolhimento das preliminares arguidas, e postulou pelo prosseguimento do feito sem que houvesse a indicação de provas (mov. 1.6).
O feito foi saneado por meio de decisão lançada no mov. 1.7, fls. 127/129 dos autos físicos, fixando os pontos controvertidos, sendo deferida a produção de provas.
Transcorridos 12 (doze) anos o laudo finalmente foi apresentado no mov. 53.1, onde restou comprovado que a obra referida na exordial realmente não foi edificada em terreno do Município, tendo sido edificada sobre terreno de propriedade à época dos fatos do requerido Elio Matthes, hoje pertencente a Bonifácio Royer e Neli Jacinta Royer, porém a obra não foi averbada na matrícula (mov. 71.1).
Por fim, o Ministério Público apresentou alegações finais (mov. 90.1), aduzindo a prática de ato improbo por parte dos requeridos Lotário Oto Knob, Elio Matthes, Ilmo Matthes, Leonir Domingos Trevisan e Agro Indústria de Conservas Périus Ltda, haja vista terem construído barracão pago com o dinheiro do Município de Itaipulândia em propriedade particular, apontando a infringência ao artigo 10, inciso I e XI da lei n° 8.429/92.
O requerido Lotario Oto Knob apresentou alegações finais ao mov. 101.1,alegando, preliminarmente, carência da ação, e no mérito, a ausência de pratica de ato improbo, apontando que, conforme depreende-se da própria lei, as benfeitorias objeto da concessão de uso deveriam ser edificadas sobre a área sede da empresa, não determinando que deveriam ser edificadas sobre área pertencente ao município, pugnando pela improcedência da demanda.
O Requerido Leonir Domingos Trevisan, por sua vez, aduziu a sua ilegitimidade passiva, mov. 102.1.
A nova sentença foi de parcial procedência dos pedidos iniciais, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para (mov. 104):
III.I - condenar o requerido Lotario Oto Knob, pela prática de atos de improbidade previstos nos artigos 10, incisos I e XI e artigo 11, caput da Lei n° 8.429/92, por conseguinte, aplicando-lhe as seguintes sanções (art. 12, inciso II da Lei n° 8.429/92): a) de forma solidária com o requerido Agro Industria de Conserva Perius LTDA, ao ressarcimento integral do dano; b)suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; c) pagamento de multa civil no valor do dano; O valor do para fins de fixação do quanto devido a título de multa civil deverá ser devidamente corrigido e acrescido de juros de mora; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
III.II - condenar o requerido Agro Industria de Conserva Perius LTDA, pela prática de atos de improbidade previstos nos artigos 10, incisos I e artigo 11, caput da lei n° 8.429/92, por conseguinte, aplicando-lhe as seguintes sanções (art. 12, inciso II da Lei n° 8.429/92): a) de forma solidária com o requerido Lotario Oto Knob, ao ressarcimento integral do dano; b) suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; c) pagamento de multa civil no valor do dano; O valor do para fins de fixação do quanto devido a título de multa civil deverá ser devidamente corrigido e acrescido de juros de mora; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
III.III – julgar improcedente o pedido com relação aos réus Elio Matthes, Ilmo Mathes e Elidia Pfeifer e Leonir Domingos Trevisan.
III.IV - determinar que o valor da multa civil seja revertido à Prefeitura Municipal de Itaipulândia – PR, o que faço em observância ao artigo 18 da Lei de Improbidade Administrativa.
III.V – determinar que, em relação ao ressarcimento do dano, incidirão juros de mora e correção monetária a contar do evento danoso (súmula 43 e 54 do STJ), conforme índice de atualização fixado pelo TJPR (IPCA-E).
III.VI – Ante a sucumbência, condeno os réus Lotario Oto Knob e Agro Industria de Conserva Perius LTDA, ao pagamento das despesas processuais (art. 82, §2° do CPC).
III.VII – Em razão do princípio da simetria, ainda, da regra contida no artigo 18 da lei n° 7.347/85 e o entendimento firmado pelo STJ, deixo de condenar os réus ao pagamento de honorários advocatícios.
Pelo requerido LEONIR DOMINGOS TREVISAN foi apresentado recurso de Apelação cível, ao argumento de: a) que a condenação em honorários advocatícios em favor do patrono do réu que restou excluído do feito, seja por absolvição seja por outra causa, é de rigor, somente não sendo possível a fixação de honorários em favor do Ministério Público, pelo que pugnou pelo provimento do recurso, com consequente condenação e fixação de honorários em seu favor (mov. 111).
Pelo requerido AGRO INDÚSTRIA DE CONSERVAS PÉRIUS LTDA foi apresentado recurso de Apelação cível, ao argumento de: a) preliminares – das nulidades processuais; b) inépcia da petição inicial; c) pedido de reforma da sentença pela ausência de conduta ímproba; d) ausência de dano ao erário; e) ausência de fundamentação da sentença; f) ofensa ao contraditório e à ampla defesa; g) do cerceamento de defesa; h) da ausência de provas; i) da ausência do elemento subjetivo (dolo e culpa); j) do prequestionamento das matérias constitucional e infraconstitucional (mov. 118).
Pelo requerido LOTÁRIO OTO KNOB foi apresentado Recurso de Apelação Adesivo, ao argumento de: a) a uma, porque o ATO ADMINISTRATIVO em debate é decorrente de LEI MUNICIPAL devidamente aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Executivo; b) a duas, porque todo o trâmite se deu em conformidade com a Lei, ou seja, o barracão foi construído e a caixa d’água foi instalada sobre a área de 1.000m2 que a supra citada empresa havia adquirido através de contrato particular de compra e venda de Hélio Matthes, atendendo as finalidades constantes da Lei, quais sejam: gerar empregos e impostos; c) a três, porque diferentemente do entendimento do autor originário da presente ação, a Lei nº 197/95 não determinou que os bens objetos da concessão de uso deveriam ser edificados sobre área pertencentes ao Município, mas, sim, no imóvel sede da empresa beneficiária; d) e, a quatro, porque o contrato se pautou pela legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade administrativa, não tipificando nenhuma das hipóteses previstas no artigo 10 e 11 da Lei 8.429/92, uma vez que não houve lesão do erário público, e nem se atentou contra os princípios que regem a administração pública (mov. 119).
Manifestação pelo Ministério Público (mov. 134), arguindo o não conhecimento do Recurso adesivo de mov. 119, e pugnando pelas vistas para contrarrazões (mov. 134).
Remetidos a este Tribunal, foi aberto prazo para Contrarrazões, onde o apelado se manifestou pelo não conhecimento e pelo desprovimento dos apelos (mov. 33-Ap).
Parecer da PGJ, pelo não conhecimento do apelo 3 de Lotário, pela não intervenção no apelo 1 de Leonir, e pelo desprovimento do apelo 2 de Agro Indústria (mov. 37-Ap).
Após intimação (mov. 40-Ap), e manifestação das partes (mov. 50 e 54-Ap), houve suspensão do feito nos termos do Tema 1042 STJ (mov. 57-Ap).
Levantada a suspensão do Tema 1042 STJ, as partes foram intimadas, oportunidade em que deveriam também se manifestar sobre o Tema 1199 STF (mov. 77-Ap).
Manifestaram-se (mov. 82, 83 e 86-Ap). Parecer da PGJ pelo reconhecimento da improbidade nos termos do art. 10, inciso I ou 11, caput, inciso V da LIA (mov. 90-Ap).
Última conversão em diligência quanto ao Reexame necessário (mov. 93-Ap), com manifestações (mov. 98, 100 e 101-Ap).
É a breve exposição.


II – VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
II.a) Juízo de admissibilidade
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse em recorrer, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato extintivo ou impeditivo do poder de recorrer e preparo, conheço do apelo 1 – Leonir e apelo 2 – Agro Indústria.
No entanto, o recorrente Lotário Oto Knob foi intimado da decisão em 26/08/2019 (mov. 110), interpondo o recurso em 24/10/2019 (mov. 119), após transcorrido o prazo para interposição de recurso.
Nem se argumente a possibilidade de interposição de “Apelação adesiva”, com prazo distinto da intimação da sentença já mencionada, porque a possibilidade da modalidade recursal somente se aplica a parte recorrida, que também pretender recorrer ao ser intimada do recurso da outra parte.
No caso, o apelante Lotário não figura como apelado em nenhum dos apelos anteriormente apresentados, pelo que não seria possível admitir um apelo adesivo de sua parte.
Portanto, ausente o pressuposto de admissibilidade recursal quanto a tempestividade, motivo pelo qual não conheço do apelo 3 – Lotário.
II.b) Do reexame necessário
Nos termos do atual art. 17-C, §3º da LIA, com alteração dada pela Lei nº 14.230/2021, expressamente se prevê que “Não haverá remessa necessária nas sentenças de que trata esta Lei.”
A remessa realizada pelo juízo a quo (item III.IX – pág 8 da sentença – mov. 104), data de 31/07/2019, antes da alteração legislativa ocorrida em 2021.
Assim, pelo princípio do tempus regit actum deve se reconhecer a ultratividade da norma em relação ao reexame necessário. Antes de 2021, o entendimento pacificado pelo EREsp 1.220.667 era de cabimento do reexame necessário por aplicação analógica do art. 19 da Lei 4.717/65.
“Dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento” ERESP 1.220.667.
Na prática, no entanto, o precedente fixado em embargos de divergência não havia “vinculado” os tribunais, e o tema continuou chegando ao STJ, a ponto de a 1ª Seção afetá-lo ao rito dos recursos repetitivos. Foi então que a Nova LIA (Lei 14.230/2021) entrou em vigor e vetou o reexame necessário.
A alteração legislativa fez o STJ desafetar o tema antes de chegar a uma decisão sobre a tese em repetitivos. A conclusão sobre a aplicabilidade da nova norma para casos anteriores, então, ficou nas mãos dos colegiados de Direito Público da corte.
E foi esse o tema resolvido nesta terça pela 1ª Turma, que decidiu manter a jurisprudência da 1ª Seção para os casos em que a sentença foi prolatada antes da entrada em vigor da Nova LIA.
Relator da matéria, o ministro Paulo Sérgio Domingues observou que a questão é eminentemente processual e explicou que o regime de impugnação de uma decisão judicial é aquele que está vigente quando ela é publicada.
“A sentença que extingue o processo sem resolução de mérito ou julga improcedente antes das alterações processuais da nova lei está, pois, submetida ao regime até então vigorante no microssistema das ações coletivas de proteção aos direitos e direitos difusos, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência”, resumiu ele. A votação foi unânime. REsp 1.502.635
Ante o exposto, voto pelo conhecimento do reexame necessário.
II.b) Mérito
Considerações iniciais
Vez que o apelo 1 de Leonir se insurge somente quanto aos honorários advocatícios, para manter a ordem lógica processual, primeiramente será apreciado o apelo 2 de Agro Indústria, que enfrenta o mérito da ACP propriamente dito, em conjunto com o Reexame necessário, para depois, na sequência, ser retomado o apelo 1 de Leonir.
Apelo 2 - Agro Indústria de Conservas Périus Ltda e Reexame necessário
Preliminares
Em sede de preliminares as razões do apelo defendem a) nulidades processuais; b) inépcia da petição inicial; e) ausência de fundamentação da sentença; f) ofensa ao contraditório e à ampla defesa; g) do cerceamento de defesa.
1. Afirma o Apelante Agro Indústria que não foi intimado para apresentação de defesa prévia, bem como a sua sócia gerente não foi intimada do processo, pelo que o processo padece de nulidades processuais. Requereu anulação ou modificação da sentença, na forma do art. 93 da CFRB/88, c/c art. 1.013, § 1º, § 2º e § 3º e seus incisos, combinado com art. 489, § 1º e incisos do Código de Processo Civil. Subsidiariamente, alega o Apelante Agro Indústria que não foi intimado sobre a juntada de novos documentos, caracterizando em cerceamento de defesa. Requer a aplicabilidade do artigo 493 do CPC, já que a não manifestação dos Requeridos, quanto aos documentos e novos fatos alegados, após a peça inicial, traduz fato extintivo do direito do Autor.
Sem razão.
Aplica-se ao caso o princípio máximo pas de nullité sans grief, segundo o qual não se declara a nulidade de um ato sem que seja provado o seu efetivo prejuízo.
No caso, não há que se falar em nulidade por prejuízo a ampla defesa e contraditório, pela ausência de intimação para alegações iniciais / defesa prévia, diante da falta de demonstração do prejuízo sofrido (EREsp 1008632/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2015, DJe 09/03/2015.)
Ademais, a defesa da parte foi garantida quando a parte foi regularmente citada para apresentar contestação, por meio de sua representante legal, Sandra Rossini, em 13/01/2002 (mov. 1.5, pág. 28 e 29 do PDF).
Lembre-se: “No ponto, Emerson Garcia e Rogério Pacheco aduzem que a finalidade da defesa prévia seria, na verdade, o de “evitar o nascimento de uma relação processual destituída de justa causa” (…) trata-se “muito mais de um mecanismo de resguardo da jurisdição, por assim dizer, do que propriamente de um momento de defesa, até porque — repita-se — recebida a inicial será o réu citado para o oferecimento de contestação, sendo esta a melhor oportunidade para a apresentação das teses defensivas e a juntada de documentos”” Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-03/opiniao-fim-defesa-preliminar-acoes-improbidade/#_ftn4 >.
Soma-se o fato de que mesmo que a parte tenha permanecido inerte na citação para a contestação, tornando-se revel, é possível que compareça e atue no processo ao tempo que quiser, para se manifestar dos atos dali em diante (art. 346 do CPC).
Quanto a alegada irregularidade de intimação para a manifestação diante de novos documentos, não se logrou êxito em se identificar na peça recursal da parte de quais documentos novos estaria se referindo, bem como em consulta e retrospecto dos autos em primeiro grau também não se localizou a qual situação fática estaria a parte se referindo.
Portanto, não identificada a ocasião em que novos documentos teriam sido juntados sem a oportunidade de contraditório, e ainda, considerando que o prazo do réu revel para a eventual juntada de novos documentos correria da publicação do ato, conforme já declinado acima, novamente não se identifica a arguida nulidade por violação a contraditório e ampla defesa. Rejeita-se a preliminar.
2. Também como preliminar de mérito, alega a parte a inépcia da inicial porque a petição inicial deixou de apresentar a lógica entre fatos e conclusão o que dificulta a defesa.
Sem razão. Na leitura da peça inicial se extraem com facilidade quais os fatos apurados, quais os atos atribuídos a cada uma das partes, e qual a consequência jurídica e ilicitude delas decorrentes.
A narrativa possui começo, meio e fim, e traduz consequência. Tanto apresenta lógica a peça e pedidos iniciais, que ao final foram aptos a serem julgados no mérito pelo juízo a quo. Rejeita-se a preliminar.
3. Por fim, ainda como preliminar de mérito, verifica-se que o apelante acusa nulidade na sentença por falta de fundamentação. Novamente sem razão.
Retomando a leitura da sentença ora recorrida (mov. 104), verifica-se que o juízo a quo abordou os fatos apresentados, correlacionou os fatos com as provas produzidas, bem como traçou a subsunção do fato a norma de forma justificada, fundamentada e coesa.
Não se identifica nenhum ponto evasivo ou superficial na fundamentação da sentença, sendo clara a conclusão nela alcançada após a leitura das suas razões. Eventual desacerto da decisão, ou mesmo inconformismo da parte com o seu resultado, não a torna nula por falta de fundamentação. Rejeita-se a preliminar.
Mérito
No mérito o apelante alega c) pedido de reforma da sentença pela ausência de conduta ímproba; d) ausência de dano ao erário; h) da ausência de provas; i) da ausência do elemento subjetivo (dolo e culpa); j) do prequestionamento das matérias constitucional e infraconstitucional (mov. 118).
Nesta insurgência recursal do mérito do apelante Agro Indústria, aproveita-se para revisar o mérito da condenação com relação a todos os réus, seja por força do art. 1.005, caput e parágrafo único do CPC, seja por força do reexame necessário já supra conhecido neste feito.
4. Acompanha-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, quanto a inegável constatação de que foi realizada obra com dinheiro público, em terreno privado, sem que tenha sido posteriormente entregue ao Município, com superveniente doação do bem em tese do Município à empresa privada.
Retoma-se a narrativa, com avaliação dos fatos e provas (p. 13 a 15 – mov. 37):
..., o Prefeito Municipal de Itaipulândia edificou a obra constante na Carta Convite nº 144/95 no terreno de propriedade de terceiros e não do Município. Embora a Lei nº 197/95 tenha feito referência sobre a aquisição de terreno para a execução da obra que, posteriormente, seria concedida em uso pela empresa apelante, verificou-se que, em verdade, tal fato nunca ocorreu e que o Município acabou construindo em terreno de propriedade particular (mov. 53.1).
Extrai-se dos autos que foi realizada a Carta Convite nº 144/95 para a construção de um barracão de 100 m² e uma caixa d’água de 5.000 litros (mov. 1.1, fls. 09/16 – TJ). Do que consta da minuta do contrato referente à Carta Convite (mov. 1.1, fls. 14/15 – TJ), a entrega dos bens deveria ocorrer na codorneira (sic) (Lauro Rossini), localizada na parte do lote nº 96, gleba 14 do imóvel Guairaca.
Ocorre que, encerrado o procedimento licitatório, foi publicada a Lei nº 197/95, autorizando a concessão real de uso e posterior doação de bens à empresa apelante (mov. 1.1, 18/19 – TJ). Ressalta-se que o imóvel de matrícula nº 8.411 está localizado no mesmo endereço daquele constante na Carta Convite nº 144/96.
Desde logo é possível verificar que o procedimento da Carta Convite foi voltado à concessão real de uso. É evidente que o certame tinha o intuito de favorecer a empresa apelante.
Ainda há confirmação, através do laudo técnico, de que a obra a ser realizada pelo licitante vencedor da Carta Convite nº 144/96 não foi edificada em terreno público (mov. 53.1). O Município sequer recebeu os bens, repassando-os diretamente à empresa Agro Indústria.
A Lei Municipal autorizativa da concessão real de uso não traz, em seu corpo, qualquer demonstração do interesse público envolvido. Aliás, o artigo 23, § 3º, da Lei nº 8.666/93 aponta a obrigatoriedade de licitação para concessão de direito real de uso, o qual não foi observado no caso em comento.
Portanto, não há dúvidas de que a concessão foi realizada de forma evidentemente irregular.
É sabido que para a verificação do ato de improbidade administrativa deve estar presente, além da ilegalidade, o elemento subjetivo.
No caso em testilha age com dolo inequívoca a empresa, a qual beneficiou-se de bens adquiridos pelo Município e construídos em seu imóvel. Logo, há de ser afastada a alegação de que não restou comprovada a existência de dolo na conduta da apelante. Não é razoável crer na eventual ignorância ou inocência da empresa.
Desta forma, restou evidenciado a presença do dolo na conduta praticada pelos requeridos, devendo ser mantida a condenação em todos os seus termos.
São os documentos constantes nos autos que respaldam a narrativa e conclusão:
Carta convite 144/95 – p. 11 a 30 – mov. 1.1; Nota de empenho da Carta convite 144/95 – p. 14 – mov. 1.2; Nota de empenho da Carta convite NF 274 – p. 17 – mov. 1.2; Nota de empenho da Carta convite 144/95 – p. 22 – mov. 1.2; Contrato particular de compromisso de compra e venda do imóvel objeto da concessão de uso – p. 18 – mov. 1.3; Declaração da empresa ativa até abril de 1997 – p. 21 – mov. 1.3; Laudo – mov. 53; Complemento ao laudo – mov. 71 Alegações finais MP – mov. 90 Alegações finais Lotário – mov. 101 Alegações finais Leonir – mov. 102 Sentença procedência em parte – mov. 104
Vide a conclusão do laudo técnico:

5. Resta, pois, presente o elemento objetivo quanto a identificação de ato ilícito, tanto na destinação diversa do objeto licitado quando na edificação de construções “públicas” em imóvel particular com evidente uso particular.
6. Resta, também, presente o elemento subjetivo, uma vez que o Prefeito Municipal chancelou os atos que evidentemente beneficiava particular, enquanto este particular recebia e se beneficiava de recursos públicos para fins exclusivamente particulares.
Reforce-se o que bem ficou registrado em sentença: (p. 4 a 6 do mov. 104):
Resta cristalino que o Prefeito Municipal a época, e ora requerido, ao chancelar a os referidos atos, agiu dolosamente em benefício de particulares, eis que:a)concedeu uso real de bens em acessão, construídos sob imóvel particular, sem a observância de procedimento licitatório ou outro meio de garantir o melhor interesse público, direcionando assim a concessão; b)subverteu a destinação da licitação, uma vez que especificou local diverso no qual seria realizada a construção do barracão e da caixa d’água, do qual efetivamente a referida foi construída;c)procedeu a construção do denominado barracão e caixa d’água, os quais seriam bens públicos, em alvenaria, em imóvel de particular, sob o argumento de fomento à atividade industrial, sendo óbvio que os referidos bens não poderiam possuir destinação diversa ao final do termo de concessão.Ao praticar tais condutas, resta claro que o requerido Lotario Oto Knob facilitou a incorporação ao patrimônio particular de pessoa jurídica, de bens do acervo patrimonial do Município, haja vista que não conseguiria reavê-la do particular, obtendo assim proveito com a construção do barracão de 100 m2 da caixa d’água de 5.000 (cinco mil) litros.Ao praticar as condutas apontadas, influiu ainda o requerido, como chefe do poder executivo municipal, para aplicação irregular de verba pública, violando-se assim os preceitos do artigo 10, caput, inciso I e XI da Lei de Improbidade Administrativa, bem como, atuou em violação a legalidade a aos deveres de honestidade, em infração ao artigo 11, caput da Lei n° 8.429/92.Denota-se que o requerido Lotario Oto Knob possuía conhecimento de que o imóvel era de propriedade particular, atuando dolosamente em benefício do particular Agro Industria de Conserva Perius LTDA. Tanto é assim, que nas alegações finais o requerido sustentou o seguinte: Também não assiste razão ao autor quando afirma que os bens objeto da lei foram" edificados sobre imóvel pertencente a terceiro (Hélio Matthes), uma vez que, conforme já dito e faz prova os inclusos documentos, a área sobre a qual os mesmos foram edificados já na época pertencia à empresa Agroindústria de Conserva Perius Ltda, beneficiária da concessão de uso, que o havia adquirido da pessoa de Hélio Matthes, através de Contrato Particular de Compra e Venda, situação que é plenamente reconhecida e respeitada por Hélio Matthes, inexistindo toda esta situação fantasiosa criada propositadamente pela parte autora." (ev. 101.1 - p. 2/3).Atuando juntamente com o Requerido Lotario Oto Knob, a requerida Agro Industria de Conserva Perius LTDA, concorreu para a incorporação das benfeitorias ao seu patrimônio particular, inclusive apresentando para fins de autorização de construção da benfeitoria no imóvel, contrato de compra e venda do mesmo, o qual sequer possuía firma reconhecida dos promitentes compradores e vendedores.Determinada a realização de prova pericial, restou constatado pelo Sr. Perito, mov. 53.1, que a obra foi realizada sobre o lote n° 96-A5, Matrícula n° 15.434, que posteriormente foi subdivido dando origem ao lote n° 96-A5-2, do qual restou como proprietário Elio Matthes e sua esposa.Ademais, constata-se da Matrícula de mov. 53.1, fl. 03, que a parte ideal do imóvel sob o qual foram realizadas as edificações foi desmembrado, em área inferior aos 1.000 m² apontados pelo contrato de compra e venda, e vendido pelo Sr. Elio Matthes à Cristiane Perius, sendo hoje os atuais proprietários Bonifácio Royer e Neli Jacinta Royer, mov. 71.1.Observa-se que o imóvel, após a concessão de uso, jamais passou a propriedade da empresa Agro Industria de Conserva Perius LTDA (mov. 71.1, fls. 03/04), o que demonstra que o referido contrato foi utilizado pela empresa com o exclusivo fim de se beneficiar de verba pública, para fins particulares, agindo assim em evidente violação ao artigo 10, caput, inciso I da Lei n° 8.429/92. Desta forma, pelo apontado resta demonstrado de forma cabal que os requeridos Lotario Oto Knob e Agro Industria de Conserva Perius LTDA, em união de desígnios, praticaram os atos ímprobos apontados pelo Ministério Público, sendo a medida mais lídima a justiça a condenação dos requeridos nas sanções do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Quanto aos requeridos Elio Matthes, Ilmo Mathes, Elidia Pfeifer e Leonir Domingos Trevisan, em que pese terem sido proprietários do Lote n° 96, ao que tudo indica, não agiram de forma dolosa ou culposa no em benefício da requerida Agro Industria de Conserva Perius LTDA, não obtendo qualquer proveito econômico ou benefício com os atos perpetrados pelos demais requeridos.Desta forma, em relação aos requeridos Elio Matthes, Ilmo Mathes, Elidia Pfeifer e Leonir Domingos Trevisan, verifico a ausência de participação nos atos ímprobos ora apontados, bem como de culpa nos atos perpetrados pelos requeridos Lotario Oto Knob e Agro Industria de Conserva Perius LTDA.
Ante todo o exposto, não visualizo outra alternativa, a não ser, a manutenção da r. sentença pelos próprios fundamentos, para a parcial procedência dos pedidos iniciais e condenação dos requeridos Lotário Oto Knob e Agro Indústria de Conserva Perius Ltda, em ato de improbidade administrativa insculpida no art. 10, inciso I, da Lei 8.429/92, com a respectiva condenação nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei 8.429/92. Bem como mantém-se a improcedência dos pedidos com relação aos requeridos Elio Matthes, Ilmo Mathes, Elidia Pfeifer, e Leonir Domingos Trevisan.
Acrescente-se que em decorrência da revogação do Art. 11, caput e inciso I, da LIA (Tema 1199), essa condenação foi retirada do dispositivo legal da sentença em revisão. Mas, conforme já pontuado nessa fundamentação, remanescem elementos objetivos e subjetivos de condenação pelo art. 10, inciso I c/c 12, inciso II da LIA.
Apelo 1 - Leonir Domingos Trevisan
Aqui a controvérsia é sobre honorários. Argumenta o apelante que a condenação em honorários advocatícios em favor do patrono do réu que restou excluído do feito, seja por absolvição seja por outra causa, é de rigor, somente não sendo possível a fixação de honorários em favor do Ministério Público, pelo que pugnou pelo provimento do recurso, com consequente condenação e fixação de honorários em seu favor (mov. 111).
Quanto aos requeridos Elio Matthes, Ilmo Mathes, Elidia Pfeifer, e Leonir Domingos Trevisan, os pedidos iniciais foram julgados improcedentes, por falta de elemento subjetivo que indicasse a participação ou mesmo beneficiamento destes nos atos improbos.
Regime de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais é regra de direito processual material que segue a lei vigente à época da prolação da sentença, conforme já definiu o STJ, vide notícia vinculada https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2019/2019-03-21_09-42_Data-da-sentenca-define-aplicacao-de-regras-referentes-ao-arbitramento-de-honorarios.aspx> .
Portanto, em que pese a nova redação do art. 23-B, §2º da Lei 8.429/92 preveja a possibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios em caso de improcedência da ação, esta norma não se aplica ao caso onde a sentença é anterior a Lei, ademais, note-se que esta nova normativa está condicionada a comprovação de má-fé.
Antes, a Lei nº 8.429/92 não trazia disposições específicas acerca da condenação em honorários advocatícios, mas o Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp 577.804/RS [1] , pacificou o entendimento de que era possível a aplicação do disposto no artigo 18 da Lei nº 7.347/1985 (ação civil pública), no sentido de afastar honorários sucumbenciais em ações de improbidade, salvo comprovada má-fé, sob o fundamento de que faziam parte do mesmo microssistema de combate à corrupção.
Portanto, é o caso de cabimento de honorários sob condição. No caso ausente má-fé demonstrada por parte do requerente em incluir os requeridos no polo passivo, mesmo porque seus nomes estavam envolvidos na documentação e histórico de transação do imóvel em questão, sendo plausível a sua legitimidade e persecução processual com seu ingresso no polo passivo.
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do apelo, para manutenção da sentença de improcedência sem fixação de honorários advocatícios sucumbenciais.
Conclusão
Ante todo o exposto voto pelo desprovimento de ambos os apelos, e manutenção em parte da sentença em sede de reexame necessário, para o fim de manter a sentença de parcial procedência, com a condenação dos requeridos, apenas com exclusão da condenação pelo art. 11, caput e inciso I, da LIA, sem necessidade de adequação da condenação, vez que já realizada dentro dos parâmetros do art. 12, inciso II, da LIA.
Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, de consequência sem majoração a título de condenação em honorários recursais.