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Processo:

VISTA, relatada e discutida a Apelação Cível nº 0008991-48.2017.8.16.0001, da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que figuram como

apelante

RM FOMENTO MERCANTIL LTDA. e como

apelados

FERRAÇO ENGENHARIA LTDA. e GILBERTO MUNHOZ SCHWARTZ.
RELATÓRIO:
Inicialmente, cumpre esclarecer que, a numeração das páginas aqui mencionada, refere-se a da Apelação Cível nº 0008991-48.2017.8.16.0001 e, a numeração do mov. aqui indicada, àquela extraída do processo eletrônico da ação originária nº 0008991-48.2017.8.16.0001 exportado do sistema Projudi.
Trata-se de apelação cível interposta face à r. sentença de mov. 167.1, proferida em 04.02.2020, pela digna Magistrada, Doutora Carolina Fontes Vieira, na Execução de Título Extrajudicial nº 0008991-48.2017.8.16.0001, ajuizada pela Apelante em desfavor dos Apelados, que extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, ante a nulidade do título executivo, nos seguintes termos:
“[...] 1. Trata-se de ação de execução de título extrajudicial ajuizada por RM Fomento Mercantil Ltda. em face de Ferraço Engenharia Ltda. ME e Gilberto Munhoz Schwartz, alegando em síntese ser credora dos executados da quantia de R$ 54.250,22, em razão da inadimplência de um Instrumento Particular de Confissão de Dívida com Intervenientes Garantidores Solidários e Principais Pagadores e Outras Avenças, pactuado em 02 de fevereiro de 2016.
A inicial foi recebida e determinada a citação dos executados (seq. 12).
Devidamente citados os executados (seq. 49), estes permaneceram inertes, deixando de efetuar o pagamento da dívida, tampouco de apresentar embargos à execução, iniciando-se os atos expropriatórios na sequência.
Após alguns atos expropriatórios, o executado Gilberto compareceu aos autos, apresentando exceção de pré-executividade, alegando em síntese a nulidade do título executivo que embasa a ação, por não preencher os requisitos de caracterização de título executivo extrajudicial.
Em síntese, sustenta que o título não possui o atributo certeza, em razão de, no campo destinado à assinatura das testemunhas, estar assinado pelos representantes legais da empresa credora, demonstrando efetivo interesse das testemunhas no negócio pactuado, sendo nulo para fundamentar a ação.
Devidamente intimada, a parte exequente refutou as alegações da parte executada, pugnando pela rejeição da exceção.
É o relato do necessário.
2. A objeção de pré-executividade, por sua própria natureza, é exceção à regra de que a defesa do devedor em execução forçada só se faz por meio dos embargos.
Cabível a exceção de pré-executividade sempre que se estiver diante de uma matéria de ordem pública, basicamente aquelas concernentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, as quais o juiz pode conhecer inclusive de ofício.
Em síntese, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial a exceção de pré-executividade é meio de defesa, onde se possibilita em processo de execução, mediante simples petição, sem garantia do juízo, a dedução das matérias de ordem pública e que independem de dilação probatória.
“Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, arguir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas” (REsp 610660/RS, Segunda Turma, julg. 05.08.04, relatora Min. Eliana Calmon).
“Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é técnica processual de natureza excepcional, que permite ao executado a defesa de seus interesses independente da segurança do juízo. Por ser exceção e não a regra, é que só tem sido admitida quando invocada para a defesa de: 1) matérias de ordem pública, que permitem reconhecimento ex officio pelo juiz, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais; 2) matérias que, de modo evidente, sem qualquer dúvida, demonstram ‘de plano’ que o executado não tem nenhuma responsabilidade pelo débito cobrado por razões da sua inexistência, pagamento ou por outras questões equivalentes” (REsp 609285/SP, julg. 05.08.04, Primeira Turma, relator Min. José Delgado).
No presente caso, a arguição da excipiente é a ocorrência de nulidade na formação do título executivo que embasa a ação, sendo matéria de ordem pública, devendo a presente exceção ser recebida para análise.
Portanto, passo a análise do mérito da exceção.
3. Primeiramente, cediço que o contrato particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas é título executivo extrajudicial, sendo instrumento hábil a embasar a ação de execução, consoante consta no inciso III do art. 784 do Código de Processo Civil.
A arguição do excipiente, no presente caso, é de que a assinatura das testemunhas é inválida a garantir a certeza ao título, em razão de possuírem interesse no negócio pactuado.
Com razão.
Em entendimento sedimentado desde 1996 (REsp 34.571-0/SP – STJ) e mantido até hoje pelo Superior Tribunal de Justiça, a presença de testemunha interessada no negócio jurídico desqualifica o título executivo extrajudicial, sendo nulo para fundamentar a ação.
A propósito, segue julgado:
PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - OMISSÃO NO JULGADO RECORRIDO - INEXISTÊNCIA - EMBARGOS À EXECUÇÃO - DOCUMENTO PARTICULAR ASSINADO PELO DEVEDOR E POR DUAS TESTEMUNHAS (ART. 585, II, DO CPC)- DISPENSA DA PRESENÇA DESTAS AO ATO DE FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - ALEGAÇÃO DE TESTEMUNHAS INTERESSADAS NO NEGÓCIO JURÍDICO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA SEARA - SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE. 1 - Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão impugnado não incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. 2 - O fato das testemunhas do documento particular não estarem presentes ao ato de sua formação não retira a sua executoriedade, uma vez que as assinaturas podem ser feitas em momento posterior ao ato de criação do título executivo extrajudicial, sendo as testemunhas meramente instrumentárias (cf. REsp nºs 1.127/SP e 8.849/DF). 3 - É certo que, segundo o entendimento desta Corte, "malfere o art. 142, IV, do Código Civil, desqualificando o título executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do Código de Processo Civil, a presença de testemunha interessada no negócio jurídico" (cf. REsp nº 34.571/SP). Contudo, nesta seara, impossível avaliar o interesse das testemunhas do documento particular objeto da execução em comento, à época da assinatura do instrumento, por encontrar óbice na Súmula nº 7 deste Tribunal Superior. 4 - Recurso não conhecido.(STJ - REsp: 541267 RJ 2003/0093310-8, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 20/09/2005, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 17/10/2005 p. 298)
Portanto, com fulcro no entendimento já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pela jurisprudência nacional, entendimento este ao qual me filio, o interesse das testemunhas no negócio firmado, por documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas, retira do título o requisito certeza.
No caso dos autos, verifica-se que as testemunhas que assinaram o contrato de confissão de dívida exequendo são, de fato, os sócios da empresa credora do mesmo título, possuindo evidente interesse no negócio jurídico pactuado.
E havendo o interesse das testemunhas no contrato de confissão de dívida, não há como averiguar a presença do requisito certeza do título, não sendo este apto a embasar a ação de execução de título extrajudicial, devendo a parte, caso queira, utilizar o instrumento processual adequado.
4. Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade para o fim de declarar a nulidade do título que embasa a ação, JULGANDO O FEITO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 485, IV, do Código de Processo Civil.
5. Em observância aos princípios da causalidade e sucumbência, condeno a parte exequente ao pagamento das despesas processuais (art. 86, do CPC), bem como ao pagamento de honorários de sucumbência à parte executada, que arbitro no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do NCPC, tendo em vista o lugar de prestação do serviço na mesma comarca do Juízo, a natureza da causa e da baixa complexidade da demanda. [...]” (mov. 167.1, págs. 349/352) – destaques no original.
Irresignada, a Apelante interpôs recurso (mov. 172.1), sustentando, em resumo que: a) “[...] Em que pese não haja na legislação pertinente qualquer restrição quanto às testemunhas instrumentais (vide art. 784, III do Código Civil), o intuito da existência delas no contrato pactuado entre particulares é permitir, QUANDO AVENTADA ALGUMA NULIDADE, que as testemunhas possam ser ouvidas para certificar a existência ou não de vício na formação do instrumento, a ocorrência e a veracidade do ato, com isenção e sem preconceitos. E justamente por isso, e tão somente nestas hipóteses, que se verificará a confusão entre testemunha instrumentária e judicial, aplicando-se as restrições necessárias [...]” (mov. 172.1, pág. 361 – destaques no original); b) “[...] os Recorridos não opuseram Embargos à Execução, meio cabível para apresentação de defesa, ou seja, a forma adequada para questionar a dívida, sua origem ou até mesmo os valores apresentados. E se não opuseram resistência, não há que se falar em qualquer necessidade de produção de provas que ensejam a oitiva das testemunhas que assinaram o instrumento particular. Operou-se a preclusão temporal! [...]” (mov. 172.1, pág. 361); c) o “[...] Superior Tribunal de Justiça reconhece que pressupostos de existência e de validade do contrato podem ser revelados por outros meios idôneos, e pelo próprio contexto dos autos, hipótese em que tal condição de eficácia executiva – a assinatura das testemunhas – poderá ser suprida. Concluindo, inclusive, que a assinatura só irá macular a executividade do título CASO O EXECUTADO APONTE FALSIDADE DO DOCUMENTO OU DA DECLARAÇÃO NELE CONTIDA [...]” (mov. 172.1, pág. 361 – destaques no original); d) “[...] em que pese se possa discutir longamente a respeito de conceito e restrições supostamente impostas às testemunhas instrumentais e/ou judiciárias, é necessário reconhecer que tal discussão não cabe nos autos em epígrafe. E a razão é simples e direta. NÃO EXISTE EMBARGOS À EXECUÇÃO QUE QUESTIONE (OU PODERIA QUESTIONAR) O TÍTULO APRESENTADO, NÃO HÁ POSSIBILIDADE ALGUMA NO CASO ESPECÍFICO DOS PRESENTES AUTOS DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS INSTRUMENTÁRIAS (NÃO SE FALANDO, PORTANTO, EM RESTRIÇÕES PROCESSUAIS) E HÁ IRREFUTÁVEL PROVA DE RECONHECIMENTO DO INSTRUMENTO/DÍVIDA EM RAZÃO DO PAGAMENTO DE 03 DAS 04 PARCELAS ACORDADAS [...]” (mov. 172.1, pág. 365 – destaques no original); e) requer seja reformada a sentença para o fim de afastar a Exceção de Pré-Executividade, determinando-se o prosseguimento da Execução, com a consequente manutenção da penhora realizada e a inversão dos ônus de sucumbência.
As contrarrazões foram ofertadas no mov. 181.1.
Registra-se que, remetido o processo a este egrégio Tribunal de Justiça, determinei o seu retorno à origem para deliberação acerca de eventual juízo de retratação (CPC, art. 485, § 7º – pág. 11), o qual restou negativo, restando mantida a r. sentença por seus próprios fundamentos (mov. 186.1).
Assim veio-me o processo concluso.



FUNDAMENTAÇÃO:
Recebo a apelação em seu duplo efeito (CPC, arts. 1.012, caput[1], e 1.013, caput[2]).
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Como consta no relatório, a r. sentença acolheu a Exceção de Pré-Executividade para o fim de declarar a nulidade do título executivo, porquanto “[...] a assinatura das testemunhas é inválida a garantir a certeza ao título, em razão de possuírem interesse no negócio pactuado [...]” (mov. 167.1, pág. 350) e, como corolário, julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, e atribuiu os ônus de sucumbência à Exequente, em face da qual, esta se insurge, aduzindo, em síntese, que deve ser rejeitada a Exceção de Pré-Executividade apresentada pelos Apelados, determinando-se o prosseguimento da Execução.
Com razão!
Ora, o art. 784, III, do CPC, estabelece tão somente que são títulos executivos extrajudiciais, dentre outros, o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas, não havendo critérios impeditivos no tocante as condições pessoais da testemunha instrumentária, em que pese as testemunhas que figuram no “INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA COM INTERVENIENTES GARANTIDORES SOLIDÁRIOS E PRINCIPAIS PAGADORES DE OUTRAS AVENÇAS” objeto da execução (mov. 1.6), tratar-se dos sócios-administradores da empresa Exequente (Dionízio Roldo e Suely Fugiko Mori – movs. 1.3 a 1.5) o que, por si só, não macula a validade do título executivo, uma vez que às testemunhas compete tão somente a existência da elaboração do instrumento.
Ressalta-se que “[...] a posição jurisprudencial dominante quanto à atribuição de executividade ao “instrumento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas” é no sentido de que a presença de tais assinaturas serve para conferir executividade ao documento particular assinado pelo devedor, sendo dispensável a identificação das testemunhas e de que estejam presentes no ato da celebração do contrato [...]” (TJPR - 15ª C.Cível - 0011771-61.2016.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: Desembargador Hamilton Mussi Corrêa - J. 23.08.2018, pág. 5) – destaquei.
Portanto, data venia dos entendimentos esposados pela digna Magistrada a quo e pelo apelado Gilberto Munhoz Schwartz, inexiste previsão legal de impedimento das testemunhas instrumentárias, não havendo falar, portanto, em impedimento ou suspeição das testemunhas que assinaram o título exequendo com base no art. 228 do CC[3], em razão de este dispositivo legal ser aplicável apenas às testemunhas judiciais.
Ademais, a existência de eventual interesse dos testigos na avença somente afastaria a executividade do título, caso houvesse prova referente à falsidade do documento em si ou da declaração nele contida, o que sequer foi alegado pelos Executados/Apelados.
Sobre o tema, aliás, em situações assemelhadas, assim já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE CONSULTORIA. 1. [...] 2. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DOCUMENTO PARTICULAR ASSINADO PELO DEVEDOR E POR DUAS TESTEMUNHAS. ART. 784, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TESTEMUNHA INTERESSADA NO OBJETO DO CONTRATO. IRRELEVÂNCIA. IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÕES QUE NÃO SE APLICAM À TESTEMUNHA INSTRUMENTÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.(TJPR - 14ª C.Cível - 0010055-62.2018.8.16.0194 - Curitiba - Rel.: Juíza Fabiane Pieruccini - J. 27.07.2020) – destaquei e suprimi.
Embargos à execução. Instrumento Particular de Confissão de Dívida assinado por duas testemunhas. Alegação de nulidade do título executivo por ter sido assinado por testemunha interessada no negócio jurídico afastada. Condição especial para que se figure como testemunha instrumentária. Inexistência. Impedimentos do art. 228, do Código Civil que se aplica às testemunhas judiciais, e não às instrumentárias. Assinatura em momento posterior à formalização do instrumento. Irrelevância. Questões que não retiram a executoriedade do título. [...]Apelação conhecida e não provida.(TJPR - 15ª C.Cível - 0011771-61.2016.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: Desembargador Hamilton Mussi Corrêa - J. 23.08.2018) – destaquei e suprimi.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INTERLOCUTÓRIO QUE REJEITA A EXCEÇÃO OPOSTA. RECURSO DOS EXECUTADOS. 1. CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. DOCUMENTO PARTICULAR. ASSINATURA DE DUAS TESTEMUNHAS, REQUISITO DO ART. 784, II DO CPC. ALEGAÇÃO DE PARCIALIDADE DAS TESTEMUNHAS POR SEREM SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAS DAS TESTEMUNHAS. IMPEDIMENTOS DO ART. 228, V, DO CÓDIGO CIVIL QUE SE APLICA ÀS TESTEMUNHAS JUDICIAIS, E NÃO ÀS INSTRUMENTÁRIAS. ASSINATURA EM MOMENTO POSTERIOR À FORMALIZAÇÃO DO INSTRUMENTO. QUESTÕES QUE NÃO RETIRAM A EXECUTORIEDADE DO TÍTULO. PRECEDENTES. [...] DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.(TJPR - 13ª C.Cível - 0037023-66.2017.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: Desembargador Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira - J. 07.03.2018) – destaquei e suprimi.
Dessa forma, não há falar em nulidade do título executivo (CPC, art. 784, II) em razão de as testemunhas Dionízio Roldo e Suely Fugiko Mori serem sócios/administradores da empresa exequente, ora Apelante.
Com efeito, impõe-se o provimento da apelação.