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Processo:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto contra a r. sentença (mov. 1.2, págs. 223 a 230), posteriormente integralizada pela decisão de embargos de declaração (mov. 1.2, pág. 255), proferida nos autos de mandado de segurança nº 0000620-06.2011.8.16.0131, por meio da qual a eminente juíza da causa concedeu a segurança pleiteada na inicial, para reconhecer a manutenção e o aproveitamento dos créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) decorrentes da aquisição de bens de uso e consumo de produtos exportados, bem como para autorizar a escrituração dos créditos de ICMS dos 05 (cinco) anos que antecederam a propositura da ação. No mesmo ato, determinou à autoridade coatora “que se abstenha de exigir os estornos dos créditos proporcionais à operação de exportação”. Pela sucumbência, condenou o impetrado ao pagamento das custas processuais.
Inconformado, o Estado do Paraná sustenta, em síntese, que o mandamus não é cabível para resolução da controvérsia discutida nos autos, eis que se discute a legalidade de lei em tese. Defende a observância à Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, bem como a inexistência de direito líquido e certo da impetrante, eis que há entendimento pacificado do STF que o crédito de produtos de uso e consumo tem vocação infraconstitucional, não ferindo o princípio da não-cumulatividade. Segundo diz, o conceito de mercadoria é determinante na demarcação da incidência de ICMS, “pois não há qualquer operação ou circulação que faz nascer a obrigatoriedade de pagar esse imposto”, bem como que a circulação de mercadorias só pode ser praticada por quem exerça comércio, ainda que de forma irregular, o que atrai a incidência do referido imposto. Aduz que o creditamento permitido pela Constituição Federal é, indubitavelmente, o crédito físico, que decorre de operações de circulação de mercadorias, “não de produtos de uso e consumo que não sejam objeto de futuras operações de circulação na condição de mercadorias (crédito financeiro)”. Salienta que a Emenda Constitucional nº 42/2003 “jamais intentou ampliar o direito ao creditamento, sequer mencionando que se poderia cogitar créditos relativos à aquisição de materiais de uso e consumo”. Ressalta, por fim, que por estarem fora do escopo das mercadorias, os créditos relativos aos produtos de uso e consumo não podem ser aproveitados. Requer, portanto, a reforma da decisão recorrida, a fim de que a segurança pleiteada seja denegada (mov. 1.2, pág. 241 a 252).
A parte apelada foi intimada e apresentou contrarrazões (mov. 1.3, págs. 08 a 68).
Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (mov. 1.4-TJ-AP, págs. 04 a 08).
Ao julgar o recurso de apelação interposto, os desembargadores desta 3ª Câmara Cível, por unanimidade de votos, em voto condutor da Desembargadora Substituta Denise Hammerschmidt (em substituição ao excelentíssimo Desembargador Ruy Francisco Thomaz), negaram provimento ao apelo e, em sede de reexame necessário, confirmaram a sentença recorrida, emprestando à ementa do respectivo acórdão a seguinte redação (mov. 1.8 – TJ-AP):
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. AFASTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ALEGAÇÃO QUE NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO AVERIGUAR, MAS TÃO SOMENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. MANUTENÇÃO E APROVEITAMENTO DO TRIBUTO INCIDENTE EM OPERAÇÕES ANTERIORES À REMESSA DE MERCADORIAS AO EXTERIOR. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 2º, X, "A", DA CF. GARANTIA CONSTITUCIONAL QUE NÃO SE SUBMETE À LEI INFRACONSTITUCIONAL (ART. 33, I DA LC 87/96). INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
Inconformado com a decisão colegiada, o Estado do Paraná interpôs recurso extraordinário, ocasião em que sustenta, inicialmente, que o acórdão recorrido violou os incisos X, alínea “a”, e XII, alíneas “e” e “f”, do artigo 155, da Constituição Federal, bem como a aplicabilidade da Lei Complementar nº 87/1996 e da Emenda Constitucional nº 42/2003. Salienta que, incorretamente, a decisão colegiada entendeu que é possível a manutenção e o aproveitamento de crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) relativo às operações de aquisição de bens para uso e consumo da empresa, quando a operação resulta na remessa da mercadoria para o exterior. Defende a necessidade de lei complementar para regular a questão e a observância à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Aduz que o acórdão recorrido não observou o que prevê o artigo 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Outrossim, argui que deve prevalecer o disposto no inciso I, do artigo 33, da LC nº 87/1996, bem como que, no caso dos autos, não é possível a aplicação da correção monetária sobre créditos escriturais de ICMS, sob risco de violação do princípio da isonomia. Nestes termos, requer a reforma da decisão recorrida, a fim de que seja denegada a segurança, com a inversão das verbas sucumbenciais (mov. 1.11 – TJ-AP).
Itamarati Indústria de Compensados Ltda. apresentou contrarrazões (mov. 1.14 – TJ-AP).
Por ocasião do juízo de admissibilidade, o 1º Vice-Presidente desta Corte Estadual à época, Excelentíssimo Desembargador Paulo Roberto Vasconcelos, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte, (...) tendo em vista a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº RE 662.976 RG/RS, que reconheceu a repercussão geral da matéria relativa ao aproveitamento nas operações de exportação, de créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) decorrentes de bens destinados ao ativo fixo da empresa” (mov. 1.17 – TJ-AP).
Em 13 de janeiro de 2025, diante do julgamento do referido recurso extraordinário, a Excelentíssima 1ª Vice-Presidente desta Corte à época, eminente Desembargadora Joeci Machado Camargo, determinou o retorno dos autos a este órgão julgador, para que o Colegiado, em sendo o caso, exerça juízo de retratação (mov. 14.1, autos nº 0011272-48.2012.8.16.0131 Pet).
É o relatório.


Voto.
Inicialmente, é importante esclarecer, conforme já mencionado pela Excelentíssima 1ª Vice-Presidente deste Tribunal na decisão que determinou o retorno dos autos para eventual retratação, que embora tenha sido determinado o sobrestamento do recurso devido à vinculação do debate ao Tema 619/STF (RE 662.976/RS), a Suprema Corte, ao julgar o RE 662.976/RS, cancelou o referido tema, e passou a analisar a matéria aqui discutida sob o entendimento consolidado no Tema 633/STF (RE 704.815/SC).
No mérito, retornam os autos para eventual juízo de retratação pelo Colegiado, por força de interposição de recurso extraordinário que, no entender de sua Excelência, a 1ª Vice-Presidente desta Corte, apresenta vinculação ao seguinte paradigma (leading case): Recurso Extraordinário nº 704.815 (Tema 633/STF).
Ao julgar o recurso extraordinário nº 704.815, com repercussão geral reconhecida, em que se discutiu, à luz do artigo 155, § 2º, incisos X, alínea “a”, e XII, alínea “c”, da Constituição Federal, a possibilidade de creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal estabeleceu a seguinte tese: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, 'a', CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”. Confira-se a ementa do julgado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENS DE USO E CONSUMO. MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. MANUTENÇÃO DA SISTEMÁTICA DO CRÉDITO FÍSICO. TEMA 633 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. A EC 42/2003 manteve a fórmula do crédito físico para fins de apropriação do ICMS. Possibilidade de a legislação complementar ampliar as possibilidades de compensação e de creditamento do ICMS, de maneira a adotar o crédito misto ou o crédito financeiro integralmente. Tese de repercussão geral fixada no sentindo de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.” Recurso extraordinário provido (RE 704815, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n
DIVULG 11-12-2023
PUBLIC 12-12-2023).
Constata-se, portanto, que existe adequação do paradigma mencionado com a tese defendida pelo Estado do Paraná no recurso extraordinário interposto (autos nº 0011272-48.2012.8.16.0131 Pet), no sentido de que o aproveitamento de créditos de ICMS em relação às mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento deve observar a limitação temporal trazida pelo inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996.
No caso em análise, ao apreciar a questão, o Colegiado entendeu o seguinte:
(...)A apelada/impetrante pretende escriturar créditos a que entende ter direito, referentes às operações anteriores às exportações que realiza, sustentando não lhe ser aplicável a limitação temporal, prevista no art. 33, inc. I, da Lei Complementar 87/96.A Constituição Federal prevê em seu art. 155, § 2º, inciso I, que o ICMS é imposto "não-cumulativo", compensando-se no que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal, tendo no inciso X, alínea "a", se referido às exportações, in verbis:
(...)
Pela redação da Emenda Constitucional nº 42/2003, a compensação do imposto seria disciplinada por Lei Complementar, conforme o art. 155, § 2º, XII, alínea "c", prevendo os casos de manutenção do crédito na exportação, sem excepcionar, no entanto, o regime da lei complementar para o inciso X, "a":
(...)
A não-cumulatividade do ICMS, consoante se depreende do texto constitucional, opera através do confronto entre o montante do imposto pago nas operações ou prestações anteriores, com o montante do imposto devido nas operações posteriores.
A compensação determinada na Constituição Federal é o mandamento que dá efetividade à não-cumulatividade do ICMS, constituindo-se em um direito público subjetivo do contribuinte, que detém o poder-dever de se creditar do montante do imposto que lhe foi anteriormente cobrado.
Não fosse assim, não haveria nenhuma razão para que a Constituição estabelecesse, em seu art. 155, § 2º, inciso II, sob a forma de numerus clausus, as situações jurídicas em que não é proporcionado crédito compensável, como a isenção e a não incidência, o que significa que todas as demais hipóteses geram, obrigatoriamente, o direito ao crédito decorrente das operações de entrada. Se o texto constitucional não estabelece restrições ao crédito compensável em função da natureza das mercadorias ou serviços, não cabe ao legislador infraconstitucional fazê-lo.
(...)
Dessa forma, o direito de crédito de ICMS sobre as mercadorias ou produtos ingressados no estabelecimento é assegurado pela Constituição Federal vigente e só pode ser impedido ou limitado pela própria Constituição. Isso se aplica tanto aos insumos utilizados na empresa, quanto aos destinados ao ativo fixo, uma vez que a Constituição não faz restrição a créditos, tampouco discrimina as operações tributáveis, sendo todas tratadas de forma igual.
A Carta Magna de 1988, ao suprimir do art. 155, § 2º, inc. I, a frase "nos termos do disposto em lei complementar" (constante do art. 23, inc. II, da Constituição anterior), vedou a possibilidade de compensação do crédito por meio de convênio, lei complementar ou lei ordinária. O direito de compensação, pois, assegurado por expressa disposição constitucional, passou a constituir um direito subjetivo do contribuinte e que não pode ser restringido, senão pela própria Constituição, como, aliás, o faz quando a operação seguinte estiver ao abrigo da isenção ou da não incidência (art. 155, § 2º, II, "b").
Assim, resulta que a norma constitucional definiu integralmente a forma pela qual se daria a não-cumulatividade do ICMS, deixando patente que somente nos casos de isenção e não incidência não haveria crédito para compensação com o montante devido nas operações seguintes ou acarretaria a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
À legislação complementar restou apenas o poder de disciplinar o regime de compensação do imposto, ou seja, a forma, o sistema ou o modo de reger o exercício do direito à compensação. Desse modo, a norma infraconstitucional pode, tão somente, estabelecer o mecanismo pelo qual se fará o confronto do montante do imposto creditado com o imposto devido, o período (mensal, quinzenal, decenal) e a forma de escrituração, etc., mas nunca poderá proibir a apropriação de determinados créditos ou redefinir o instituto da compensação já definido na Constituição.
Vale dizer que o direito à utilização do crédito não é "dádiva", nem "concessão legislativa", como adverte Cleber Giardino, em artigo publicado na Revista de Direito Tributário, mas um direito do contribuinte. Assim ocorreu porque a preocupação constitucional no período autoritário foi relegada a segundo plano e "... nem o legislador (decretos-leis, atos complementares) nem os aplicadores disso se deram conta, continuando a tratar a não cumulatividade como dádiva ou concessão legislativa" (RDT 17/77).
(...)
Portanto, com a nova redação dada ao art. 155, parágrafo 2º, X, "a", pela Emenda Constitucional nº 42/2003, além da imunidade, é assegurado ao exportador o direito à manutenção e aproveitamento do crédito do ICMS relativo a operações anteriores, tal como afirmado na sentença. (...) – grifos acrescidos.
Nota-se, pois, que a decisão proferida por esta Câmara (mov. 1.8 – TJ-AP, págs. 05 a 22) está em desacordo com o entendimento fixado no referido leading case.
Logo, tendo em vista que a imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso X do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação, nos termos do entendimento firmado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a reforma do v. acórdão recorrido para que seja observada a limitação temporal trazida pelo inciso I, do artigo 33, da Lei Complementar nº 87/1996.
Nesse sentido, confira-se recentes julgados deste Tribunal de Justiça:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS EM RELAÇÃO À AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS AO USO OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO – MATERIAIS VINCULADOS À PRODUÇÃO DE MERCADORIAS PARA EXPORTAÇÃO – ARTIGO 155, § 2º, INCISO X, ALÍNEA “A”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (COM REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003) – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA SUA EFETIVAÇÃO – LIMITAÇÃO TEMPORAL AO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO (ARTIGOS 33, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996) QUE DEVE SER OBSERVADA – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL Nº 704.815 (TEMA 633) – CONDENAÇÃO DA IMPETRANTE AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO – RETRATAÇÃO EXERCIDA. (TJPR – 3ª Câmara Cível – 0012922-97.2020.8.16.0019 – Ponta Grossa – Rel.: Desembargador Marcos Sergio Galliano Daros – J. 29.04.2024 – grifos acrescidos).
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO IMEDIATO DO IMPOSTO DEVIDO NA AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO, PROPORCIONALMENTE ÀS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA PELO STF, SEM ORDEM DE SUSPENSÃO (RE Nº 704.815 - TEMA 633/STF). MODELO DO CRÉDITO FÍSICO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO A CRÉDITO SOBRE BENS DE USO E CONSUMO. REGIME DE CRÉDITO FINANCEIRO. MERA BENESSE FISCAL ADSTRITA À LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO STF. LIMITAÇÃO TEMPORAL PREVISTA NO ART. 33, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ACERCA DA DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS (MERCADO INTERNO OU EXTERNO). INTERPRETAÇÃO LITERAL E RESTRITIVA DAS NORMAS QUE INSTITUEM BENEFÍCIOS FISCAIS (ART. 111 DO CTN). PRECEDENTES DESTA CORTE. SENTENÇA DENEGATÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO (TJPR - 1ª Câmara Cível - 0067990-76.2022.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 05.12.2023 – grifos acrescidos).
Por fim, cumpre reformar a r. sentença, em sede de remessa necessária, para denegar a segurança pleiteada pela parte impetrante e julgar improcedente o pedido de aproveitamento de créditos de ICMS em relação a bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, diante da necessidade de observância da limitação temporal estabelecida pelo inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996.
Ante a denegação da segurança, cabe à impetrante arcar com o pagamento das custas processuais.
Por essas razões, o meu voto é pelo exercício do juízo de retratação, para reformar o v. acórdão, a fim de denegar a segurança pleiteada e julgar improcedente o pedido de aproveitamento de créditos de ICMS em relação a bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, diante da necessidade de observância da limitação temporal estabelecida pelo inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996, e condenar a parte impetrante ao pagamento das custas processuais, nos termos da fundamentação.
Publicada esta decisão, os autos deverão ser encaminhados à 1ª Vice-Presidência desta Corte.