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Processo:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Apucarana Leather S/A. contra a sentença de mov. 1.3/pg. 102/110-PDF, prolatada nos autos do processo da ação de mandado de segurança nº 0040020-24.2010.8.16.0014 que impetrou em face de potencial ato coator a ser praticado pelo Delegado Regional da Receita Estadual de Londrina, mediante a qual o Dr. Juiz a quo, julgou improcedente a pretensão inicial – pretendia que lhe fosse assegurado o direito de se aproveitar de créditos de ICMS “decorrentes de mercadorias destinadas ao uso/consumo do estabelecimento na proporção das operações de exportação, haja vista o limite temporal fixado”–, denegando, por consequência, a segurança pretendida. condenando-a ao pagamento das custas processuais. O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:
4. DISPOSITIVO. Do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, denegando, de conseguinte, a segurança impetrada.Processo resolvido com exame de mérito (CPC, art. 269, I). Sem honorários (Lei n. 12.016, art. 25).Pela sucumbência, pagará a impetrante as custas e despesas processuais.
Este colegiado, em 11.09.2012, deu provimento ao recurso interposto pela impetrante, conforme se observa do acórdão de mov. 1.5/pg. 23/34-PDF. A ementa do mencionado julgamento tem o seguinte teor:
“apelaçÃO cíveL. mandado de segurança. creditamento de icms de operações de exportação. mercadorias destinadas a uso e consumo. princípio da não-cumulatividade. aplicação do art. 155, § 2º, X, “A”, cf, com redação dada pela ec nº 42/2003. direito de apropriação dos créditos na proporção do volume de exportações em relação ao total de saídas do estabelecimento. incidência de correção monetária sobre os créditos. cabimento da taxa selic. honorários advocatícios. inversão. recurso conhecido e provido.
Inconformado, o apelado, Estado do Paraná, interpôs recurso extraordinário (autos n.º 0084284-58.2012.8.16.0014).Conforme se verifica da decisão de mov. 1.6 dos autos n.º 0084284-58.2012.8.16.0014, o então 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até o pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 619/STF (RE 662976/RS).Os presentes autos retornaram a esta Câmara Cível, por decisão da 1ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça (mov. 17.1 dos autos nº 0084284-58.2012.8.16.0014), a fim de que este órgão julgador, em virtude da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 633) – na referida decisão, restou decidido que, muito embora o recurso extraordinário interposto tenha sido sobrestado em razão do Tema 619/STF, as razões recursais mostram mais afinidade com o Tema 633/STF, uma vez que o recorrente não teria tratado de ativo fixo em sua peça recursal –, possa, se assim entender, exercer o juízo de retratação (CPC, art. 1.030, II; RITJPR, arts. 371, II).É o relatório.

Voto.1. O juízo de retratação, ante o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 704.815 (Tema 633), deve ser exercido por este colegiado.2. De início, vale ressaltar que a Apucarana Leather S/A., em suas razões recursais (mov. 1.4 dos autos originários), postula a reforma da sentença, a fim de que os pedidos iniciais sejam julgados procedentes, com a consequente concessão da segurança e a inversão do ônus de sucumbência.Sustenta, em síntese, que: a) a limitação temporal prevista no art. 33, inc. I, da Lei Complementar nº 87/1996, interpretada conforme a Constituição, somente é aplicável para as operações internas; b) a EC nº 42/2003, ao alterar a redação do art. 155, §2º, inc. X, alínea “a”, da Constituição Federal, estabeleceu imunidade plena a todas as operações de exportação, assegurando aos exportadores o direito a manutenção e ao imediato aproveitamento dos créditos de ICMS relativos às operações que antecedem a exportação, sem nenhuma restrição; c) tem o direito de escriturar e de se aproveitar dos créditos de ICMS cobrados nas operações que antecedem a de exportação, inclusive os relativos às mercadorias destinadas ao seu uso e consumo, na proporção das operações de exportação; d) o regime de compensação do imposto passou a ser o regime do “crédito financeiro” e mais do “crédito físico”, previsto no Convênio 66/1988; e) a norma restritiva do inciso I do art. 33 da LC 87/1996 só se aplica às operações internas e não mais às operações de exportação após o advento da EC nº 42/2003; f) deve ser assegurado o seu direito liquido e certo de calcular a proporção da exportações, levando-se em conta a receita por ela auferida, líquida dos descontos incondicionais e dos impostos incidentes sobre as vendas. 3. A questão versada nos autos diz respeito à possibilidade de a impetrante, Apucarana Leather S/A., creditar-se do ICMS incidente sobre os bens que adquire para uso e consumo na produção de mercadorias destinadas à exportação.Conforme já relatado, a 3ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, por meio do acórdão que agora está sendo submetido a juízo de retratação, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela impetrante.No mencionado pronunciamento judicial, em síntese, os julgadores concluíram que o direito de imunidade estabelecido na Constituição Federal não deve ser condicionado ao regramento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/1996. Em outras palavras, restou decidido que a impetrante, ora apelante, estaria dispensada de observar o limite temporal previsto no art. 33, inc. I, da LC nº 87/1996, sob o fundamento de que o direito ao crédito de ICMS fundado em operações de exportação de produtos nacionais (art. 155,§ 2º, inc. X, alínea “a”, CF/88), não pode ser condicionado a nenhuma restrição, mesmo que seja oriunda de legislação complementar.Para bem expor o posicionamento do colegiado, transcreve-se passagem do então relator do recurso de apelação, Desembargador Dimas Hortêncio de Melo:[...]“Sustenta a Apelante pelo direito de aproveitamento dos créditos de ICMS pagos nas operações que antecedem a exportação, com base nos artigos 21, 32 e 33, da Lei Complementar nº 87/1996 e disposições introduzidas pela Emenda Constitucional nº 42/2003. Defende que a Constituição Federal passou a tratar as operações externas como imunes à incidência do ICMS.Inicialmente, cabe destacar que o inciso I, do § 2º, do art. 155, da Constituição Federal disciplina que o ICMS é não-cumulativo, ou seja, ‘compensando-se o que for devido em cada operação relação à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal’ [...]Por sua vez, o inc. X, §2º, do art. 155, da Constituição Federal, que disciplina os casos de não incidência de ICMS, antes da redação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003, disciplina em sua alínea “a” que o referido imposto não incidia “sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semielaborados definidos em lei complementar”. Deste modo, cabia à lei complementar definir sobre quais produtos semielaborados incidiria o imposto. Por sua vez, após a EC nº 42/03, o referido artigo passou a dispor que: [...]Por seu turno, a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir) garante em seu art. 20 a compensação do que é devido em cada operação do ICMS, promovendo o princípio da não-cumulatividade. Porém, para a aplicação do art. 20, o art. 33 estabelece algumas condições, como em seu inciso I, onde é estabelecido que “somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020”.Entretanto, a Lei Complementar nº 87/96 deve ser lida em conjunto com o art. 155, §2º, X, “a”, da CF, com redação dada pela EC nº 42/2003. Assim, não deve ser interpretado no sentido de não haver nenhum empecilho quanto aos créditos a serem utilizados nas operações de exportação, haja vista ser a referida norma constitucional de eficácia plena e de aplicabilidade imediata. [...]Por sua vez, o §3º do art. 91 do ADCT ainda estabeleceu que quando não fosse editada a lei complementar referida pelo caput, vigoraria o sistema de entrega de recursos previsto no art. 31 e Anexo da Lei Complementar nº 87/1996.Nessa esteira, o Estado do Paraná, juntamente com outros Estados, ajuizarou Ação Civil Originária, autuada com o nº 792, contra a União, perante o Supremo Tribunal Federal, postulando a compensação integral pelas perdas econômicas da Lei Kandir, que ‘permitiu a desoneração da cobrança do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS) nas operações de exportação de produtos in natura ou semi industriazados”. Assim, o próprio Estado do Paraná reconhece na referida Ação Cível a desoneração do ICMS nas operações.Destarte, a Lei Complementar nº 87/96 deve ser lida em conjunto com o art. 155, §2º, inc. X, alínea ‘a’, da CF, se realizando uma interpretação da lei infraconstitucional conforme a Constituição. Assim, o direito de imunidade previsto na Constituição Federal não deve ser condicionado ao regramento previsto no art. 33 da referida Lei Complementar.Esse Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido por diversas vezes:[...]Dessa forma, como bem explanado pelo supracitado Desembargador, deve ser ponderado no cálculo a proporção entre o volume de vendas de produtos para o exterior e o volume para o mercado interno, calculando o percentual de produtos exportados em cada mês, possuindo como base o volume total das saídas do referido período.[...]Portanto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, concedendo a segurança, nos moldes requeridos, com a exceção apenas do critério de cálculo da proporcionalidade das receitas de exportações, invertidos os ônus de sucumbência fixados na sentença.III – DECISÃO: Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.”
O posicionamento que foi adotado por este colegiado, quando do julgamento do recurso de apelação, encontra-se em confronto com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 704.815 (Tema 633). A ementa do mencionado julgamento é a seguinte:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENS DE USO E CONSUMO. MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. MANUTENÇÃO DA SISTEMÁTICA DO CRÉDITO FÍSICO. TEMA 633 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. A EC 42/2003 manteve a fórmula do crédito físico para fins de apropriação do ICMS. Possibilidade de a legislação complementar ampliar as possibilidades de compensação e de creditamento do ICMS, de maneira a adotar o crédito misto ou o crédito financeiro integralmente. Tese de repercussão geral fixada no sentindo de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.” Recurso extraordinário provido. (RE 704815, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n
DIVULG 11-12-2023
PUBLIC 12-12-2023)
Em vista disso que o julgamento do recurso de apelação está em conflito com a tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se o exercício do juízo de retratação para reconhecer a impossibilidade de a empresa-apelante, Apucarana Leather S/A., creditar-se do ICMS incidente sobre bens e mercadorias adquiridos para uso e consumo em operações destinadas à exportação e, como consequência disso, negar provimento ao seu recurso de apelação, mantendo-se a sentença impugnada que julgou improcedentes os pedidos iniciais.