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Processo:

RELATÓRIOTratam-se de apelações cíveis interpostas por LETÍCIA MESQUITA DE OLIVEIRA representada por CLEIDE ALVES MESQUITA, e UNIMED CURITIBA – SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS, em Ação de Obrigação de Fazer C/C Danos Morais, contra sentença (mov. 157.1) que julgou procedente a pretensão inicial da autora para o fim de condenar a parte requerida definitivamente ao pagamento dos custos do medicamento bevacizumab (Avastin), ou similar genérico, conforme a solicitação médica e condenar a parte requerida ao pagamento de indenização por danos morais à parte autora no valor de R$5.000,00, com os juros e a correção monetária.Ainda, condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixou em 10% sobre o valor da condenação.APELAÇÃO 1Inconformada, sustenta a apelante (mov. 164.1) que o valor arbitrado a título de danos morais, não tem capacidade reparatória suficiente pela intensidade da perturbação causada pela negativa.Alega que a reparação pelos danos morais tem o condão de compensação pelo abalo anímico sofrido, bem como caráter pedagógico àquele que infringiu determinado preceito, inculcando-lhe, portanto, a reprimenda para que não cometa o referido ato reiteradamente.Aduz que pelas particularidades do fato, tratando-se de criança, à época, com 8 anos de idade, portadora de câncer, que necessitou recorrer ao processo judicial com duração de 9 anos, é necessária a reanálise da condenação pela intensidade da ofensa e do sofrimento.Pugna pela reforma da sentença de primeiro grau para majorar a condenação por danos morais para 100 (cem) salários mínimos vigentes, em valor equivalente, atualmente, a R$ 104.500,00 (cento e quatro mil e quinhentos reais).O apelado foi intimado em mov. 166, mas não apresentou contrarrazões.APELAÇÃO 2Sustenta o apelante que o plano de saúde não é obrigado a dar cobertura indiscriminada e ilimitada para o que quer que seja, não podendo da mesma forma limitar doenças, mas somente coberturas e procedimentos. E que, por esta razão, não ocorreu qualquer ato ilícito, não havendo que se falar em dano moral.Alega que a limitação de cobertura em discussão está legitimada por leis especiais, que garantem ao consumidor um espectro de coberturas que superam em muito as exigências do mínimo existencial, ou seja, o contrato celebrado entre as partes assegura ao beneficiário um leque de coberturas que são suficientes para atender todas as doenças que atingem o indivíduo, limitando, dentro de padrões de razoabilidade, previstos na lei, um número mínimo de procedimentos com vistas a manutenção do equilíbrio contratual em face da contraprestação efetuada.Aduz que é pacífico o entendimento jurisprudencial de que o mero inadimplemento contratual não enseja a reparação de danos morais, vez que, em tais hipóteses, não se vislumbra a ocorrência de abalo profundo e duradouro capaz de legitimar o deferimento da verba.Requer a reforma da sentença para o fim de que seja afastada a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, pelos motivos acima expostos, considerando a legitimidade no atuar da recorrente e ausência de cometimento de ato ilícito ensejador da desproporcional condenação a título de danos morais.O Ministério Público se manifestou em mov. 16.1 pelo parcial provimento do recurso da Unimed, para que seja afastada a verba indenizatória fixada a título de danos morais, ficando prejudicada a análise da apelação interposta pela incapaz com a finalidade de majoração dos valores.Em síntese, é o que se tem a relatar.

VOTO E FUNDAMENTAÇÃOEm análise aos pressupostos extrínsecos de admissibilidade – tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo – e intrínsecos – legitimidade, interesse recursal e cabimento –, conheço dos recursos.Cinge-se a controvérsia quanto ao fornecimento do medicamento e condenação ao pagamento de indenização por danos morais decorrente de descumprimento indevido em contrato de plano de saúde.Depreende-se dos autos que a autora ingressou com Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência na Modalidade Antecipada C/C Danos Morais, para o fim de conseguir o custeio pelo plano de saúde, da medicação BEVACIZUMABE 900mg ev, da maneira como indicada pelo médico em seu Relatório. Bem como, a condenação da seguradora ao pagamento de indenização por danos morais devido a negativa indevida do custeio do medicamento. O custeio do medicamento havia sido negado pela seguradora com a justificativa de que se tratava de “uma indicação Off-Label (utilização diferente daquela descrita na bula), por não estar contemplado na Bula Registrada na Anvisa. Portanto, o tratamento proposto é uma indicação off-label, está excluído do Rol de Procedimentos Eventos em Saúde da ANS, que é uma relação de procedimentos adotada nos ajustes desta operadora como limite restritivo de coberturas e atendimentos. Portanto, tratamento e sem cobertura contratual conforme Art.1° Parágrafo único, Art.3º, inciso I, Art.20 § 1º inciso I alínea “c” da Resolução Normativa n° 428 e Art.10º, inciso I da Lei 9656/98 e conforme cláusulas de 3 e 4 inciso 31. e 41”. (mov. 1.13 – projudi).Pois bem. Sustenta o apelante que o plano de saúde não é obrigado a dar cobertura indiscriminada e ilimitada para o que quer que seja, não podendo da mesma forma limitar doenças, mas somente coberturas e procedimentos. E que, por esta razão, não ocorreu qualquer ato ilícito, não havendo que se falar em dano moral.Entendo que sem razão a requerida Unimed.A autora, com apenas 8 anos descobriu ser portadora da doença Carcinoma de Células Claras Renal, assim descrito na exordial (mov. 1.11 – projudi): “A requerente foi submetida à nefrectomia à esquerda com ressecção de múltiplos linfonodos peri-hilares, todos positivos para a doença. A ressonância magnética abdominal ao diagnóstico evidenciou múltiplos nódulos e cistos no fígado, sem condições de serem ressecados. Ocorre que, o “Carcinoma de Células Claras Renal” não responde à quimioterapia convencional, sendo o tratamento essencialmente cirúrgico. Para tanto, foi indicado a requerente o uso do medicamento Bavacizumab (Avastin), com a finalidade de diminuir o tamanho e número dos nódulos hepáticos, para que ela possa ser submetida à cirurgia”. Ou seja, além de ser portadora de uma doença gravíssima que não respondia ao tratamento convencional, a autora teve que ingressar com ação para conseguir o custeio do medicamento, diante da negativa INDEVIDA da seguradora.Primeiramente, convém consignar que a relação entabulada pelas partes é de consumo, devendo o contrato em questão ser analisado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, presentes que estão as figuras do consumidor, fornecedor e prestador de serviços de assistência médica, ambulatorial e hospitalar.Incontroverso nos autos a efetiva contratação do plano de saúde oferecido pela requerida, que garante a requerente a cobertura de tratamento oncológico (cláusula 11.3 – item 1.7).Divisa-se, assim, que se a droga prescrita integra o próprio tratamento de quimioterapia, atuando como adjuvante na terapêutica da doença, a qual, diga-se, possui cobertura, é evidente que seu fornecimento deve ser arcado pela cooperadora.
Desta forma, tendo indicação médica para melhora e controle desta espécie de câncer, inclusive amparado em doutrina médica, denota-se que o procedimento não pode ser considerado como experimental. Ademais, é evidente que negar autorização para a cobertura de tratamento que tem grande chance de sucesso no controle dos efeitos da penosa moléstia, fere o princípio da boa-fé, equidade e razoabilidade, e a própria finalidade básica do contrato, ou seja, a preservação da saúde do beneficiário, colocando-o em posição de extrema desvantagem, em afronta ao artigo 51, IV, e § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor. Em outras palavras, a relação jurídica firmada entre as partes tem por escopo a manutenção da saúde do contratante, de modo que a recusa de cobertura de tratamento para evitar o agravamento do quadro do paciente, revela, no caso em exame, descumprimento da finalidade contratual, em flagrante ofensa à boa-fé objetiva.Neste sentido, extrai-se do corpo do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 668.216/SP1, que cabe ao médico, e não ao seguro de saúde, escolher a alternativa que melhor convém à saúde do paciente/beneficiário. Vejamos: Não me parece razoável que se exclua determinada opção terapêutica se a doença está agasalhada no contrato. Isso quer dizer que se o plano está destinado a cobrir despesas relativas ao tratamento, o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Além de representar severo risco para a vida do consumidor. [...] não pode o paciente, consumidor do plano de saúde, ser impedido de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta em razão de cláusula limitativa. É preciso ficar bem claro que o médico, e não o plano de saúde, é responsável pela orientação terapêutica. Entender de modo diverso põe em risco a vida do consumidor. (Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, D.J.: 02/04/2007).

Os dispositivos da Resolução nº 211/2010, não socorrem a requerida, vez que dita resolução dispõe sobre procedimentos e eventos de saúde que constituem referência básica de cobertura obrigatória, nos termos do art. 4º, III, da Lei 9.961/20002, e do art. 1º, da própria Resolução3, e não de exclusão obrigatória, assim como determina a cobertura obrigatória de medicamentos para o tratamento de câncer, incluindo aqueles indicados para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, conforme prescrição do médico assistente.
Ademais, cumpre ressaltar a
alteração trazida pela Resolução Normativa nº 349/2014 na RN nº 338/2013 da ANS, que passou a prever, no parágrafo primeiro, inciso IV do artigo 19, a exclusão assistencial de medicamentos de uso domiciliar, excetuando o disposto no artigo 20, inciso XII e artigo 21, inciso X, os quais regulamentam a cobertura do plano de saúde para medicamentos antineoplásticos orais para uso domiciliar. Destarte, resta configurada a obrigação de fazer da ré de liberar o medicamento prescrito pela médica assistente para o tratamento que a autora necessita.
Danos MoraisQuanto ao dano moral, conforme esta Câmara tem decidido, o descumprimento do contrato pode ou não causar dano moral dependendo ou do bem tutelado pela norma jurídica e pela norma contratual e lesado ou das consequências do descumprimento na vida (de relações, ou privada, ou íntima, ou psíquica) do contratante inocente.In casu, entendo que a situação vivenciada pela autora não tem o condão de ensejar indenização a título de danos morais. Pois, para fazer jus à indenização a título de danos morais é preciso que haja situação aflitiva em grau significativo, sendo que meros dissabores vividos em face de descumprimento contratual não podem ensejar ressarcimento indenizatório a este título, pois não configurada, com isso, caso de ofensa a direitos da personalidade.Além disso, os fatos narrados pela Requerente na petição inicial, ao meu sentir, não passam de meros dissabores, que não se revelam suficientes à configuração do dano moral, pois deve o direito reservar-se à tutela de fatos graves, que atinjam bens jurídicos relevantes, sob pena de se levar à banalização do instituto com a constante reparação de desentendimentos do cotidiano.Sobre a configuração do dano moral ensina Sergio Cavalieri Filho:“Dissemos linhas atrás que dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que agressão à dignidade da pessoa humana. Que conseqüências podem ser extraídas daí? A primeira diz respeito à própria configuração do dano moral. Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade.Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em bus de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém”.[1]
Nesse mesmo sentido, esta Corte já se pronunciou, reiteradas vezes, dizendo que o simples descumprimento contratual ou o mero defeito na prestação dos serviços não enseja o dano moral. Se, no entanto, for provada alguma outra situação que juntamente com o descumprimento ou o defeito no serviço trouxe incômodo aos demandantes, restará configurado o dano moral. Todavia, não é esta a hipótese dos autos, uma vez que inexiste prova de qualquer agressão à dignidade dos autores.Na hipótese em tela, todavia, pelo que consta dos autos, não se divisou dita aflição psicológica. Na inicial, a autora se limitou a dizer que a negativa de cobertura lhe trouxe intensa preocupação, transtorno que enfrentou ao trilhar uma forma para alcançar a efetividade de seus direitos, retardando o início do tratamento e a situação ultrapassa a linha do mero desprazer, aumentando a angústia do paciente e da família, aumentando o stress emocional. Ademais, é de se destacar que a requerente ajuizou a presente demanda em 22.11.2011, tendo sido deferida a medida liminar em 30.11.2011, a qual foi cumprida pela Unimed, não havendo notícias de que a ré tenha descumprido a ordem judicial, de modo que se presume que a Autora não ficou desamparada em seu tratamento.
Ressalte-se ainda, que não há notícias de que a negativa da Ré tenha de qualquer modo agravado o seu quadro clínico, máxime em se considerando que, como visto, o medicamento foi concedido poucos dias após a negativa administrativa.Destarte, a autora não comprovou que seu estado de saúde tenha se agravado com a demora na liberação do medicamento, interferindo de forma intensa e duradoura no equilíbrio psicológico da mesma, a ponto de ocasionar-lhe danos morais, passíveis de reparação. Por conseguinte, sem desprezar o sofrimento da incapaz por portar tal doença em tão tenra idade, à luz do supracitado precedente do Superior Tribunal de Justiça e consideradas as circunstâncias fáticas do caso, não se há falar em ofensa ao patrimônio moral da Autora.Assim, reforma-se a sentença neste tópico, restando prejudicada a análise da Apelação Cível da Autora.ÔNUS SUCUMBENCIALTendo em vista o parcial provimento da apelação da Ré, fica readequada a sucumbência, assim redimensionada: caberá a
autora arcar com 50% das custas processuais, além de honorários advocatícios fixados em favor do patrono da ré no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fulcro no artigo 85, § 8º e 11 do CPC, já incluída a fase recursal; cabendo à ré o pagamento do restante das custas processuais (50%), além de honorários advocatícios ao procurador da autora, os quais arbitro em
R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fulcro no artigo 85, § 8º e 11 do CPC, já incluída a fase recursal, nos termos do artigo 85, § 2º e 11 do CPC. Resta suspensa a exigibilidade do ônus sucumbencial à autora, em razão de ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98 § 3º do CPC.CONCLUSÃOAssim, voto no sentido de conhecer o recurso de apelação e dar parcial provimento ao recurso da ré, e prejudicado o recurso da Autora, nos termos da fundamentação.