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I ­ RELATÓRIOTrata-se de Habeas Corpus crime, com pedido liminar, impetrado pelos advogados Luiz Henrique Baldissera, Marcos Leviz da Silva e Anderson Spanhol em favor da paciente Thais Regina de Jesus, tendo como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cascavel/PR (autos nº 0019450-78.2019.8.16.0021).Narraram os impetrantes que a paciente foi presa em flagrante em 30.05.2019 pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas, sendo posteriormente convertida a prisão em flagrante em preventiva.Aduziram que foi apreendida pequena quantidade de droga (146g de cocaína) em seu poder e que o condutor do veículo em que estava a paciente, grávida, era seu filho menor de 18 (dezoito) anos, de modo que na denúncia foram-lhe imputados os crimes tipificados no arts. 33, caput, c/c 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006 e no art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro.Argumentaram que a paciente apresentou defesa prévia, na qual requereu o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal e, em caso de negativa, a remessa dos autos para ao Procurador Geral de Justiça, na forma do artigo 28-A, §14, do Código de Processo Penal.Sustentaram que o Ministério Público recusou-se a oferecer o acordo e que o Magistrado, além de não encaminhar à instância de revisão ministerial, designou audiência de instrução e julgamento para o dia 26.06.2020.Teceram considerações acerca do Acordo de Não Persecução Penal, o qual foi positivado no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei 13.964/2019 e que, por se tratar de lei favorável ao acusado, deve retroagir, aplicando-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a data de entrada em vigor.Aduziram que apesar de o instituto não ser aplicável via de regra ao crime de tráfico de drogas ante o quantum da pena abstratamente cominada, deve ser considerado o disposto no art. §1º do art. 28-A do CPP, ou seja, deve-se levar em consideração as causas de aumento e diminuição de pena no caso em concreto.Sendo assim, no caso em apreço torna-se cabível o acordo quando considerada a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, mesmo levando em conta a causa de aumento de pena.Pontuaram que “a paciente confessou a autoria do crime já na fase inquisitorial; que é primária e não registra também antecedentes criminais; que é auxiliar de Saúde Bucal na Clínica Odontológica Barzotto, desde 05/07/2017 (CPTS em anexo); que frequenta cultos religiosos (Carteirinha de Associação Religiosa em anexo); que possui dois filhos e um deles nascidos em 26/09/2019, encontrando-se em fase de amamentação, conforme certidão de nascimento em anexo”.Alegaram que “a paciente tem o direito de revisão junto ao Órgão Ministerial Revisional, conforme determina o artigo (art. 28, § 14, CPP). O indeferimento da remessa dos autos na forma do art. 28, § 14, CPP, atribui a autoridade coatora um papel de autor, característica do sistema inquisitório e incompatível com o modelo constitucional acusatório e com o instituto do ANPP”.Requereram a concessão liminar da ordem para suspender a audiência de instrução e julgamento designada para o dia 23.06.2020 até o julgamento do writ pelo Colegiado deste Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. No mérito, pugnaram pela determinação de que “a autoridade coatora remeta, na forma do artigo 28 do CPP, os autos para o Órgão Ministerial Revisional para que a não propositura do Acordo de Não Persecução Penal seja revisada”. O writ foi instruído com os documentos de movs. 1.2 a 1.16/TJ.O pedido liminar foi parcialmente deferido conforme decisão de mov. 9.1/TJ, para o fim restrito de suspender a audiência de instrução e julgamento até a apreciação do mérito do Habeas Corpus.Solicitadas informações ao Juízo a quo, estas foram prestadas no mov. 14.1/TJ. A d. Procuradoria-Geral de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e denegação da ordem (mov. 17.1/TJ).É o relatório.


II – FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos legais de admissibilidade, o habeas corpus deve ser conhecido e, no mérito, concedida parcialmente a ordem.Extrai-se dos autos que a ora paciente Thais Regina de Jesus foi presa em flagrante em 31.05.2019 pela prática, em tese, dos delitos tipificados no art. 33 da Lei de Drogas e no art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro (mov. 1.2), tendo-lhe sido concedida a liberdade mediante aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão na mesma data (mov. 28.1).A denúncia foi oferecida pelo Ministério Público em 16.01.2020 (mov. 56.1) e recebida pelo Magistrado a quo no mesmo dia (mov. 59.1). A paciente foi regularmente citada (mov. 72.2) e apresentou resposta à acusação em 26.02.2020, oportunidade em que requereu o encaminhamento dos autos ao Parquet para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (mov. 74.1).Em 17.03.2020 foi oferecido aditamento à denúncia (mov. 82.1), tendo o órgão ministerial pronunciando-se pela impossibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.A Defesa apresentou manifestação no mov. 90.1 e, entre outros pedidos, novamente versou sobre o oferecimento do ANPP, pugnando pela remessa dos autos à Procuradoria de Justiça nos termos do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal no caso da insistência da recusa do oferecimento.O Ministério Público reiterou seu pronunciamento (mov. 96.1) e o Magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido mediante os seguintes argumentos:
“2. A preliminar de rejeição parcial da denúncia não merece prosperar.Isso porque, como já ponderado quando do recebimento da denúncia, é possível extrair do caderno investigatório indícios suficientes de autoria e prova da materialidade em relação à causa de aumento de pena.Por outro lado, ao revés do que sustenta a Defesa, não se mostra possível, desde logo, afirmar categoricamente que a acusada faz jus ao benefício previsto no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, já que a apreciação dessa matéria requer aprofundamento no conjunto probatório, o que somente poderá ser realizado após a produção da prova em juízo, ao término da fase instrutória.3. Por esse mesmo motivo, aliás, é que o pedido de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça deve ser indeferido.Afinal de contas, se há lastro probatório mínimo a embasar a causa de aumento e, ao mesmo tempo, não se faz possível, ao menos por ora, dizer que o tráfico imputado à acusada se amolda ao privilegiado, logica e consequentemente não há o preenchimento dos requisitos para a obtenção do benefício despenalizador inserido no novel art. 28-A, do CPP, diante da soma das penas mínimas abstratamente cominadas aos delitos.Aliado a isso, há de se ressaltar que o acordo de não persecução-penal se trata de benesse oferecida e obtida antes de instaurada a ação penal, o que não ocorre no caso dos autos, já que houve o recebimento da denúncia e, inclusive, a apresentação da resposta à acusação” (mov. 99.1).
Tecidas tais considerações acerca do andamento processual, importante destacar que o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) foi introduzido no Código de Processo Penal pela Lei 13.964/2019, a qual acrescentou ao texto processual penal o art. 28-A, que assim dispõe:
“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:
(...)”.
A positivação do ANPP no texto processual penal não foi um acontecido isolado, eis que foi inserido em um contexto de importantes mudanças do processo penal brasileiro como um todo, sendo que uma delas foi que o Código passou a determinar expressamente em seu art. 3º-A que “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”.Apesar de o referido dispositivo legal estar com a vigência suspensa em virtude de decisão liminar proferida pelo Exmo. Ministro Luiz Fux na Medida Cautelar de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.298, é inegável o entendimento de que a Constituição Federal conferiu ao processo penal pátrio estrutura acusatória. Aliás, independentemente da positivação, é possível observar inúmeros dispositivos inseridos pela Lei 13.964/2019 em que foi vedado ao juiz agir de ofício, como nos casos de decretação de prisão e de outras medidas cautelares.Assim, deve-se analisar o Acordo de Não Persecução Penal não de forma isolada, mas sim de forma global sob a nova ótica do processo penal acusatório.Dito isso, verifica-se que a insurgência no presente Habeas Corpus reside na recusa por parte do Ministério Público em oferecer o acordo, bem como do não encaminhamento por parte do Magistrado à instância de revisão ministerial.Acerca do tema, prevê o art. 28, §14, do CPP:
“Art. 28-A, § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código”.
Diante da referência feita, transcrevo o caput do art. 28:
“Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei”.
Referido artigo encontra-se com a vigência suspensa em razão da liminar proferida na ADI acima mencionada. Faz-se mister, então, observar a redação do art. 28, caput, do CPP, antes da alteração legal:
“Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.
Apesar de significativa alteração da redação, observa-se que há semelhante dispositivo no sentido de que os autos deverão ser encaminhados à instância de revisão ministerial, ou seja, ao Procurador-Geral de Justiça e que cabe ao Ministério Público a reapreciação da situação.Importante destacar que apesar da vigência do caput do art. 28 com a nova redação introduzida pela Lei 13.964/2019 estar suspensa, o art. 28-A, que versa sobre o Acordo de Não Persecução Penal está vigente, encontrando-se perfeitamente aplicável para os casos em voga e os praticados anteriormente, à luz do princípio da retroatividade da lei benéfica.Não se olvida que o Acordo de Não Persecução Penal é firmado pelo Ministério Público, pelo investigado e pelo seu defensor. Ao Magistrado não cabe apreciação do mérito da proposta, mas sim o controle da legalidade (“Art. 28-A, § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor”).Aliás, de atenta leitura do art. 28-A do CPP, é possível constatar que a atuação do Magistrado ocorrerá apenas após ter sido firmado o Acordo de Não Persecução Penal, não tendo o Juiz o condão da participar das negociações, o que deve ser considerado também no caso da recusa em oferecer a proposta.Sendo assim, da leitura conjunta do art. 28 e 28-A, §14º, do Código Processo e à luz da estrutura acusatória do processo penal pátrio, é possível constatar que no caso em apreço, os argumentos utilizados pelo MM. Juiz a quo para indeferir a remessa dos autos à revisão ministerial confundem-se com o próprio mérito do processo, eis que foi feito juízo de valor acerca da incidência ou não da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. Ao atuar desta maneira, haveria uma confusão entre a figura do órgão julgador e do órgão acusador, de modo que a apreciação acerca do cabimento do acordo deve se reservar exclusivamente ao Ministério Público como titular da ação penal nos termos do art. 129, inciso I, da Constituição Federal.Por oportuno, trago recente precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca do novel tema:
“HABEAS CORPUS – INDEFERIMENTO DE REMESSA DOS AUTOS À D. PGJ FRENTE A NEGATIVA DE OFERTA DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A, §14º, DO CPP) – NECESSIDADE DA OBSERVÂNCIA DO DUPLO GRAU, COLHENDO-SE A MANIFESTAÇÃO DO D. PGJ – EXEGESE DO ART. 129, VIII, C.C. ART. 129, §4º E ART. 93, IX, DA CF88 – NECESSIDADE DA REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO REVISOR DO MP – SUSPENSÃO DA DECISÃO QUANTO AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ A APRECIAÇÃO DA MATÉRIA – ORDEM CONCEDIDA.Corpo do acórdão:(...)A Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que “aperfeiçoa a legislação penal e processual penal”, conhecida como “Pacote Anticrime”, trouxe o instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).Referido instituto acrescentou o art. 28-A, do Código de Processo Penal, dispondo que não sendo caso de arquivamento o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, fixando pressupostos e requisitos exigidos para essa oferta, em onde serão estabelecidas condições ajustadas cumulativa e alternativamente.É claro e taxativo também o texto de lei ao dispor, no seu art. 28-A, §14, do CPP, que “no caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código”.E referido artigo, vez mais respeitados doutos entendimentos em sentido contrário, está em conformidade com todo o arcabouço jurídico trazido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que ao trazer regras de aperfeiçoamento da legislação penal e processual penal trouxe o ANPP (-acordo de não persecução penal-), que está inserido, e é preciso sempre destacar, dentre a normatização própria do Juiz das Garantias que estabeleceu, de forma clara e taxativa, a estrutura acusatória do processo penal, vedando a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.Repete-se, aqui, que a normatização vigente, de forma expressa, estabeleceu a estrutura acusatória do processo penal, deixando claro e delimitado a atuação dos seus atores: o órgão acusador, o órgão defensor e o órgão julgador.E se a lei também deixa claro que, em havendo dúvidas ou questionamento até mesmo com relação ao arquivamento dos autos caberá ao órgão superior do Ministério Público (órgão acusador em segunda instância) reapreciar e decidir sobre a questão a ele submetida, não se vê motivo ou fundamento legal para, em sendo o caso de recusa da proposta de acordo, subtrair dele o poder de decidir sobre a questão assim posta.Portanto, e conforme a lei, não cabe ao Poder Judiciário a exauriente análise quanto à discricionariedade do ato, sob pena de imiscuir-se em constitucional função do Ministério Público.A atuação do Poder Judiciário, órgão julgador, limita-se, como dito acima, a função fiscalizadora ou de simples análise do aspecto formal da aplicação do instituto ao caso submetido à jurisdição. Ou seja, em outras palavras, o Poder Judiciário somente é chamado a intervir como fiscal de proposta de acordo apresentada e já aceita pelo investigado e a ele apresentada para chancela da formalização. Portanto, pressupõe que as partes (- órgão acusador e órgão defensor-) estão de acordo com o ato já realizado, que receberá, ou não, a chancela do órgão julgador. Tão só.E nesse sentido a norma penal (-art. 28-A, parágrafos 4o, 5o e 6o) também não deixa dúvidas ou permite interpretação outra de que somente haverá a intervenção do Poder Judiciário em havendo proposta de acordo. No silêncio, ou seja, em havendo ordem de arquivamento ou recusa na proposta de acordo (- como no caso em análise-) não está prevista, sob qualquer forma, a intervenção do Poder Judiciário.E se o investigado, ou denunciado, tem direito à garantia constitucional quanto ao duplo grau de jurisdição, embora aqui não se trate de decisão judicial, necessário se faz, até mesmo em observância do comando legal (art. 28-A, § 14) que seja a matéria submetida à instância revisora do Ministério Público, sob pena de, assim não sendo observado, ser desprezado ou ignorado todo o novo sistema trazido pela Lei no 13.964/2019.Sustenta-se, e com razão aos olhos deste Relator, que o Poder Judiciário teve seu campo de atuação diminuído e mesmo limitado frente a nova ordem jurídica que instituiu o chamado Juiz das Garantias, onde inserido o acordo de não persecução penal. Sustenta-se mais que assim foi feito para corrigir erros ou indevidas atuações fora do seu restrito campo de atuação, diante de decisões lançadas em um passado recente, não muito distante.Todavia, e assim há que se reconhecer também, que as modificações foram introduzidas de forma legal pelo Poder Legislativo, único competente para ditar as regras do processo penal e penal, tudo isso em observância a sua constitucional função. Ignorar ou desprezar essa nova ordem, ou invocar fundamentos outros, nela não previstos, equivale a subversão da ordem democrática instalada, com usurpação de poderes, o que não pode ocorrer ou ser legitimado por vias transversas, ressalvado sempre, e destacado, a possibilidade de sua modificação, o que somente deve ocorrer também pelos mesmos mecanismos, quer seja pela revisão legislativa ou mesmo pelo órgão competente para analisar sua validade legal ou constitucionalidade, através do devido processo legal junto as instâncias adequadas do Poder Judiciário.E como sabido, o habeas corpus é ação constitucional de cognição limitada, destinado à análise tão somente da legalidade do ato da autoridade impetrada que imponha, ou esteja na iminência de impor, constrangimento à liberdade de locomoção do ser humano.E não podendo o Poder Judiciário interferir nesta fase processual para convalidar ou não as razões apresentadas pelo órgão acusador, sob pena de ferir-se o tratamento igualitário dispensado as partes, vez que estaria, nesse caso, antecipando juízo de valor sobre as razões apresentadas, mostra- se contraditório e temerário permitir o andamento da ação penal, sem antes de colher a manifestação do órgão revisor do Ministério Público, posto que não descartada a hipótese de, em tese, haver alteração da decisão de primeira instância, e ser apresentado, e aceito, um eventual acordo de não persecução penal.Daí porque, e estando claro, no entender deste Relator, - razão pela qual e revendo decisões anteriores por mim lançadas, ressalvado e respeitado mais vezes os doutos entendimentos em sentido contrário - de que a legislação confere ao investigado o direito de ver seu pedido submetido ao órgão superior do Ministério Público (-órgão acusador-) na forma prevista no artigo 28-A, § 14o, do CPP, razão pela qual o processamento da ação penal mostra- se, para o denunciado, um constrangimento ilegal que dever ser cessado pela concessão da ordem.Do exposto, e pelo meu voto, concedo a ordem para determinar a remessa dos autos ao órgão revisor do Ministério Público, ficando suspensa a decisão quanto ao recebimento da denúncia até a reapreciação da matéria questionada quando então, com eventual baixa dos autos, competirá ao magistrado, reanalisar eventual recebimento” (TJSP;
Habeas Corpus Criminal 2044741-96.2020.8.26.0000; Relator (a): Newton Neves; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 16/06/2020; Data de Registro: 16/06/2020) – Destaquei.
Sendo assim, assiste razão aos impetrantes acerca da necessidade de encaminhamento à instância de revisão ministerial para apreciação acerca do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), com a suspensão da audiência de instrução e julgamento até a apreciação pelo órgão ministerial revisor. Na ausência de órgão ministerial revisor, encaminhem-se os autos ao douto Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná Gilberto Giacoia.
Pelos motivos expostos, a ordem de habeas corpus deve ser concedida para o fim de que os autos sejam encaminhados à instância de revisão ministerial nos termos do art. 28-A, §14º, do Código de Processo Penal ou, na sua ausência, ao douto Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná Gilberto Giacoia, para análise acerca do Acordo de Não Persecução Penal, mantida a suspensão da audiência de instrução e julgamento até a decisão do Ministério Público.À Seção da 3ª Câmara Criminal para comunicar, com urgência, o Juízo a quo acerca do teor do presente acórdão.