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Processo:

I - RELATÓRIO
Consta da inicial que, em data não precisada, mas no ano de 1998, os réus Kakunen Kyosen, Eduardo Alonso de Oliveira e Miguel Estevão Petriv, juntamente com os réus Mary Mieko Nakagawa, Lúcia Maria Brandão, Ivo Marcos de Oliveira Tauil, João Batista de Almeida, Rosélio da Silveiro e Daise Malaguido Ponich Silva Ferreira montaram uma licitação na modalidade convite (carta-convite n. 01/99) para mascarar a contratação direta da empresa Pirâmide Sinalização Ltda., que recebeu R$ 48.496,80 da Companhia de Urbanização de Londrina - COMURB para o fornecimento de 1.336m² de filme elastoplástico, na cor branca, largura de 0,40m, espessura de 1,5mm, com adesivo para aplicação.

De acordo com o autor, a simulação da licitação foi facilmente desmascarada, considerando-se que as datas da suposta concorrência apresentavam grandes incongruências. Fora o que, das 03 empresas que ofereceram proposta, 02 pertenciam à mesma pessoa: o Sr. Márcio Raimundo Mendes do Amaral.

De plano, o MP-PR já declarou que a pretensão de aplicação das sanções da Lei 8.429/92 estão prescritas. Por outro lado, ele requereu a condenação solidária dos réus ao ressarcimento dos danos causados ao erário, no importe de R$ 117.200,41, bem como o arbitramento de indenização pelos danos morais coletivos.

Apresentaram defesa: Cláudia Regina Lima (mov. 1.6), Kakunen Kyosen (mov. 1.8), João Batista de Almeida (mov. 1.12), Ivo Marcos de Oliveira Tauil (mov. 1.18), Miguel Estevão Petriv (mov. 1.23), Paviline Apoio Industrial e Comercial Ltda (mov. 104.1).

Réplica (mov. 108.1).

Comunicou-se o falecimento do réu Luiz Carlos Ribeiro, sendo habilitados como sucessores processuais: Marcelo Ribeiro, Marcos Fábio Ribeiro, Mauro César Ribeiro e Nair Weber Ribeiro.

Decisão saneadora (mov. 223.1): afastada a tese acerca da inconstitucionalidade formal da Lei 8.429/92; afastadas as preliminares atinentes à falta de interesse processual e ilegitimidade ativa; repelida a tese acerca da prescrição de ressarcimento de danos ao erário; acolhida a tese acerca da prescrição da pretensão de indenização por danos morais; delimitados os pontos fáticos controvertidos e definido o ônus da prova;
deferida a produção de prova oral, consiste no depoimento pessoal de alguns dos réus e na inquirição de testemunhas.

No dia 17/09/2019 foi realizada a audiência de instrução, ocasião em que foram tomados o depoimento pessoal dos réus Miguel (mov. 464.1) e inquiridas 3 testemunhas (mov. 464.3, 464.5 e 464.6).

Alegações finais por Kakunen Kyosen (mov. 491.1), Miguel Estevão Petriv (mov. 497.1), Ivo Marcos de Oliveira Tauil (mov. 511.1), pelo Ministério Público do Estado do Paraná (mov. 512.1), Eduardo Alonso de Oliveira (mov. 513.1) e Cláudia Regina Lima (mov. 514.1).

Os autos então seguiram conclusos ao Exmo. Juiz Emil Tomás Gonçalves, que pronunciou a prescrição da pretensão autoral (mov. 517.1), pelos seguintes fundamentos: (i) “Em que pese os respeitáveis argumentos expostos em alegações finais pelo autor (mov. 512.1) as provas produzidas nos autos (acima resumidas) não autorizam concluir pela conduta dolosa e de má-fé por parte dos réus – apesar das declarações em contrário do réu EDUARDO ALONSO DE OLIVEIRA e JOÃO BATISTA – que, no entanto, são demasiadamente genéricas e nada dizem sobre a suposta conduta dolosa da empresa/empresários contratados especificamente neste caso”. (ii) “ considerando que não há comprovação suficiente de conduta dolosa, salvo melhor juízo a pretensão de ressarcimento de danos ao erário está fulminada pela prescrição quinquenal (Lei 4.717/1965, art. 21 e Decreto 20.910/1932 (por analogia), nos termos da tese fixada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 897)”.

Inconformado com a sentença, o autor interpôs o presente recurso de apelação (mov. 546.1). Em breve resumo, pontuou que:

a) a sentença é nula por vício de motivação. A uma porque as condutas dos réus revéis não foram analisadas. A duas porque o “juízo a quo” transcreveu os depoimentos pessoais e testemunhais sem fundamentar as razões do seu convencimento, o que vai de antemão ao disposto no art. 489, §1º do CPC.

b) analisando-se individualmente as condutas dos réus Cláudia Regina Lima, Ivo Marcos de Oliveira Tauil, João Batista de Almeida, Kakunen Kyosen, Miguel Estevão Petriv, Paviline Apoio Industrial e Comercial Ltda. e Márcio Raimundo Mendes do amaral e Rosélio da Silveira, evidencia-se a presença de todos os elementos de materialidade necessários para a tipificação das condutas em ato de improbidade administrativa.

Contrarrazões recursais por Kakunen Kyosen (mov. 558.1), Miguel Estevão Petriv (mov. 565.1), Cláudia Regina Lima (mov. 567.1), Eduardo Alonso de Oliveira (mov. 568.1), Ivo Marcos de Oliveira Tauil (mov. 569.1) e Rosélio da Silveira (mov. 571.1).

Nesta instância recursal, a douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação (mov. 26.1 - TJ).

Por determinação deste relator, as partes tiveram a oportunidade de tratar sobre as inovações trazidas pela Lei 14.230/21 (mov. 85.1 - TJ).

O despacho foi atendido por Kakunen Kyosen (mov. 103.1 - TJ), Cláudia Regina de Lima (mov. 113.1 - TJ), Rosélio da Silveira (mov. 114.1 - TJ), Marcos Fábio Ribeiro, Mauro César Ribeiro, Marcelo Ribeiro e Nair Weber Ribeiro (mov. 131.1 - TJ) e pelo autor (mov. 132.1 - TJ).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu derradeiro parecer pela inconstitucionalidade e, subsidiariamente, irretroatividade da Lei 14.230/2021 (mov. 138.1 - TJ).


É o relatório.




II - VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
O recurso preenche todos os pressupostos - intrínsecos e extrínsecos - de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.

Cuida-se de ACP de responsabilização por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra Eduardo Alonso de Oliveira e outros.

Resumindo brevemente a demanda, o Ministério Público do Estado do Paraná assevera que, no ano de 1.998, a Companhia de Urbanização de Londrina - COMURB contratou diretamente a empresa Pirâmide Sinalização Ltda. para o fornecimento de 1.336m² de filme elastoplástico, mediante contraprestação financeira no importe de R$ 48.496,80 (quarenta e oito mil, quatrocentos e noventa e seis reais e oitenta centavos).

De acordo com a acusação, todos os réus - agentes públicos e particulares associados - agiram em comunhão de esforços para fraudar a licitação. Reza a Petição Inicial que o procedimento licitatório na modalidade convite (carta-convite 01/99) foi montado apenas para dar aparência de legalidade à contratação. As incongruências entre as datas dos documentos não permitem outra conclusão. Ademais, das 3 empresas convidadas, 2 pertencem a uma mesma pessoa: o Sr. Márcio Raimundo Mendes do Amaral.

Forte em suas convicções, o MP-PR requereu a condenação solidária dos demandados ao ressarcimento ao erário, além do arbitramento de indenização por danos morais coletivos. Não houve pedido de aplicação das penas da Lei 8.429/1992, pois o próprio “parquet” considerou que a pretensão estaria prescrita.

Na decisão saneadora de seq. 223.1, o “juízo a quo” pronunciou a prescrição da pretensão de indenização por danos morais coletivos.

Pela sentença prolatada à seq. 517.1 dos autos, o “juízo a quo” pronunciou a prescrição da pretensão de ressarcimento de danos ao erário, pois a imprescritibilidade de que trata o Tema 897 do STF depende de um ato de improbidade administrativa praticado com dolo, o que não ocorreu.

Inconformado com a sentença, o MP-PR interpôs o presente recurso de apelação. Preliminarmente, o “parquet” requereu a nulidade da sentença por defeito de fundamentação. No mérito, o órgão ministerial afirmou estarem presentes todos os elementos necessários para a tipificação das condutas como ato de improbidade administrativa.

Nesta instância recursal, a d. Procuradoria-Geral de Justiça suscitou 2 questões de ordem: a inconstitucionalidade da Lei 14.230/2021; e, subsidiariamente, a sua irretroatividade.

Bem delimitados os contornos da demanda, passo ao exame das razões recursais.

II.I - PRELIMINARMENTE - NULIDADE DA SENTENÇA POR VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO
Afirma o recorrente que a sentença é nula por vício de fundamentação, na forma do disposto no art. 489, §1º, inciso IV do CPC, segundo o qual:

Art. 489, § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:(...)IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
A tese prospera.

Na decisão de ajustamento do despacho saneador (mov. 318.1), o “juízo a quo” declarou a revelia dos recorridos Eduardo Alonso de Oliveira, Lúcia Maria Brandão, Luiz Carlos Ribeiro (espólio), Márcio Raimundo Mendes do Amaral, Mary Mieko Sogabe Nakagawa, Pirâmide Sinalização Ltda. e Rosélio da Silveira.

Este foi o motivo determinante para que os recorridos acima não fossem incluídos nos “Pontos controvertidos e ônus da prova” (item II.3 da decisão saneadora de seq. 223.1).

Ao prolatar a sentença (mov. 517.1), evidencia-se que o magistrado sentenciante, para melhor organização do seu “decisum”, citou um a um os pontos controvertidos definidos na decisão saneadora (mov. 223.1, p. 20 a 22) e, então, apresentou as provas produzidas a respeito de cada um.

Dessa forma, as condutas dos réus revéis acabou ficando à margem da sentença, pois, como dito, eles foram excluídos dos pontos controvertidos da decisão saneadora (e, consequentemente, da sentença).

É importante destacar que a sentença concluiu pela prescrição da pretensão de ressarcimento de dano ao erário, por entender que não houve dolo na conduta dos réus (o que afasta a imprescritibilidade de que trata o Tema 897 do STF).

Mas, ora, não há como concluir pela ausência de dolo se a conduta de alguns demandados sequer foi objeto de análise.

Nesta esteira, como assertivamente disse o recorrente, a sentença é nula por carência de fundamentação.

Isto não quer dizer, entretanto, que os autos devam ser devolvidos à primeira instância para novo julgamento.

Diz o artigo 1.013, §3º, inciso IV do CPC que: “Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação”.

No caso concreto, entendo cabível a aplicação da teoria da causa madura. Perceba-se que o processo tramita desde o ano 2010, e, nestes 12 anos de tramitação processual, todo o “iter procedimental” da Lei 8.429/92 foi percorrido, permitindo-se o amplo exercício do contraditório e da ampla defesa. Destaco que o processo contou com a produção de provas orais na audiência de instrução e, antes da sentença, as partes tiveram a oportunidade de oferecer as suas alegações finais.

Assim, como bem pontuou a douta Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 26.1 - TJ), reputo que o processo se encontra maduro para imediato julgamento no seu mérito.

II.II - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 14.230/2021
A douta Procuradoria-Geral de Justiça suscitou 16 (dezesseis) pontos de inconstitucionalidade da Lei 14.230/2021, por entender que as novas proposições legislativas, de assento infraconstitucional, estariam aniquilando o conteúdo do artigo 37, §4º da Lei Maior.

Os dispositivos impugnados são os seguintes: i) art. 23, §2º, que trata sobre os prazos para conclusão do Inquérito Civil; ii) art. 23, caput, disciplinador do novo prazo da prescrição; iii) art. 23, §4º, que introduziu a prescrição intercorrente aos processos de improbidade administrativa; iv) art. 1º, §§2º e 3º, dentre outros, que versam sobre o dolo específico; v) art. 17, §6º, que acrescentou requisitos ao oferecimento da Petição Inicial; vi)
art. 17, §10-D, que inibe a formulação de
pedidos subsidiários; vii) art. 17, §10-C, que vincula o Juiz à imputação feita na Petição Inicial; viii) art. 21, §4º, que rompe a independência entre as instâncias nos casos de absolvição perante a Justiça Criminal; ix) art. 17, §18, que estipula a obrigatoriedade do interrogatório, caso o acusado o requeira; x) art. 17, §10-F, II, que preconiza ser nula a sentença condenatória quando o réu pretendia produzir determinada prova que lhe foi sonegada; xi) art. 17, §§ 11 e 16, que prevê o julgamento de improcedência da ação a qualquer tempo; xii) art. 21, §1º, que determina a apreciação das conclusões dos órgãos de controle interno ou externo; xiii) art. 1º, §8º, que afasta o ato de improbidade administrativa quando a conduta tiver como alicerce interpretação da Lei, mesmo que a jurisprudência aplicada seja superada; xiv) art. 17-C, §2º, que determina a individualização das responsabilidades e coíbe a solidariedade; xv) art. 11, que passa a elencar, taxativamente, os casos de improbidade por vulneração aos princípios da Administração Pública; xvi) art. 12, que reduz as penalidades tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11.

Antes de qualquer coisa, é importante ter em mente que o controle difuso ou incidental de constitucionalidade tem o propósito de analisar se determinada
norma, essencial ao deslinde do caso concreto, se encontra em harmonia com o texto constitucional.

Se a norma apontada como inconstitucional não se presta à solução do caso retratado nos autos, então o controle de constitucionalidade na modalidade incidental / difusa não se justifica, e, na verdade, acaba se confundindo com o controle concentrado / abstrato de constitucionalidade, que tem regras bem precisas acerca da sua legitimação ativa, de suas finalidades, etc.

Bom.

Considerando o estado em que o presente processo se encontra, constata-se que alguns apontamentos trazidos pelo MP-PR não se mostram pertinentes com o pedido de controle incidental / difuso de constitucionalidade. Confira-se abaixo quais são as normas impugnadas que desinteressam à solução do feito:

Dispositivo legal impugnadoRazões que impedem a análise do pedido em sede de controle difuso / incidental de constitucionalidadeArt. 23, §2º, Lei 8.429/92Fala sobre os prazos para conclusão do Inquérito Civil. No caso concreto, o IC foi concluído há muito tempo, afastando-se qualquer possibilidade de ser atingido pelo novo preceito legal.
Art. 23, caput, Lei 8.429/92Estabeleceu novo prazo prescricional, que passa a ser de 08 anos contados da ocorrência do fato. A norma não se aplica ao caso concreto, pois, para aferir se o direito de ação foi exercido em tempo, é preciso considerar a lei vigente na época do protocolo da Petição Inicial.
Art. 23, §4º, Lei 8.429/92Trouxe às ações de improbidade administrativa o instituto da prescrição intercorrente. Em nome da segurança jurídica, a retroação da norma deve ser repelida. Como efeito, não há como encerrar o processo, pelo decurso de um determinado período de tempo, se inexistiam regras preexistentes a este respeito. Este posicionamento, aliás, acaba de ser fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.199.
Art. 17, §6º da Lei 8.429/92Acrescentou novos requisitos ao oferecimento da Petição Inicial. Como cediço, as normas processuais aplicam-se de imediato (art. 14, CPC), sem desconstruir os atos processuais já praticados. Portanto, a Petição Inicial mantém-se hígida de acordo com a lei vigente ao tempo do seu protocolo.
Art. 17, §10-D, Lei 8.429/92Coíbe a formulação de pedidos subsidiários. Valem, aqui, as mesmas considerações do tópico anterior. A Petição Inicial não será refeita para suprimir a cumulação de pedidos. Prevalece, portanto, a teoria do isolamento dos atos processuais.
Art. 17, §10-C, Lei 8.429/92Fala sobre a vinculação do Juiz à imputação feita pelo autor na Petição Inicial. No caso concreto, o órgão ministerial jamais requereu ou demonstrou interesse em modificar a capitulação feita na peça de ingresso.

Art. 21, §4º, Lei 8.429/92Afasta a regra da independência entre as instâncias, quando absolvido o réu na Justiça Criminal. No caso concreto, inexiste manifestação defensiva no sentido de que os réus foram absolvidos na instância penal, e que tal decisão projetaria efeitos à presente ação de improbidade administrativa.
Art. 17, §18, Lei 8.429/92Garante o direito do réu ao interrogatório, caso ele o requeira. Em se tratando de norma processual, a sua aplicabilidade se reserva ao futuro (art. 14, CPC), não impactando os atos processuais já praticados, como a audiência de instrução.
Art. 17, §10-F, II, Lei 8.429/92Afirma que é nula a sentença, quando o réu é condenado sem ser produzida a prova que ele, oportunamente, requereu. No caso concreto, não houve sentença condenatória.
Art. 17, §§11 e 16, Lei 8.429/92.
Fala que o Juiz pode julgar improcedente a ação a qualquer tempo, caso esteja convencido sobre a inocorrência do ato de improbidade administrativa. O Ministério Público afirma que o dispositivo pode implicar a absolvição do réu antes mesmo da produção das provas desejadas pela acusação. O temor, no caso concreto, não se justifica, pois a fase de instrução processual foi realizada, tendo o autor produzido as provas que queria.
Art. 21, §1º, Lei 8.429/92Trata sobre a apreciação das conclusões dos órgãos de controle interno e externo. No caso em tela, o ato de improbidade administrativa imputado aos réus não foi submetido à apreciação destes órgãos.Art. 1º, §8º, Lei 8.429/92Afirma que não há improbidade administrativa nos chamados “crimes de hermenêutica”. No caso concreto, as manifestações defensivas não seguem a linha de que as condutas foram pautadas em jurisprudência da época.

Superadas as questões acima, passa-se a analisar a validade hierárquica das normas que, em tese, podem vir a ser aplicadas na solução do caso concreto, justificando, assim, o pedido de controle difuso / incidental de sua constitucionalidade.

De acordo com a douta Procuradoria-Geral de Justiça, a exigência do dolo específico, incorporada, e.g., no art. 1º, §§2º e 3º da Lei 8.429/92, faz com que o Ministério Público seja compelido a produzir prova diabólica, praticamente impossível de ser desvencilhada, de modo que os direitos à probidade administrativa e à defesa do patrimônio público, agasalhados no art. 37, §4º da Constituição Federal, restariam desprotegidos.

Acontece, porém, que a inovação trazida pela Lei 14.230/21
possui os seus
motivos de ser.

A Lei de Improbidade Administrativa foi concebida para repreender condutas eivadas de intensa reprovabilidade, impondo ao agente público ímprobo (e ao particular a ele associado) sanções de naturezas diferenciadas, como a suspensão dos seus direitos políticos e a proibição de contratar com a Administração Pública. Marçal Justen Filho leciona que a improbidade:
(...) é uma ilegalidade qualificada por outros elementos, que lhe dão uma dimensão de gravidade diferenciada, implicam reprovabilidade muito intensa e exigem um sancionamento extremamente severo. (FILHO, Marçal Justen. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa. Comparada e comentada. Editora Forense. Ano: 2021. P.: 30).

Passados quase 30 anos da entrada em vigor da Lei 8.429/92, a prática forense mostrou que a Lei de Improbidade Administrativa vem sendo aplicada pelos operadores do Direito (Ministério Público, Juízes, Tribunais) com uma amplitude demasiada, abarcando casos de menor gravidade, que não deveriam ser submetidos às repercussões de uma Lei tão severa.

A Lei 14.230/21, quando elimina a possibilidade de condenação do réu por ato culposo, e ao acrescentar nova exigência para a configuração do dolo, procura justamente corrigir esta deformação, tendo o propósito de afastar a banalização do instituto e reservar a aplicação da Lei 8.429/92 aos casos revestidos de maior gravidade.

Pode-se dizer, assim, que a Lei 14.230/21 trouxe uma releitura do que é a improbidade administrativa, situação esta que, de maneira alguma, importa o esvaziamento do conteúdo abarcado pelo art. 37, §4º da Constituição Federal.

O art. 17-C, §2º da Lei 8.429/92 disciplina que: “Na hipótese de litisconsórcio passivo, a condenação ocorrerá no limite da participação e dos benefícios diretos, vedada qualquer solidariedade”.
Para o “parquet”, muitas vezes os danos são causados em comunhão de esforços, sem que se possa ser delimitada a responsabilidade de um ou de outro agente público. Assim, o afastamento da solidariedade seria uma forma de minimizar o direito à proteção ao patrimônio público garantido pelo artigo 37, §4º da Magna Carta.
Contudo, a norma não subtrai a proteção ao patrimônio público, mas apenas procura assegurar que os réus não sejam responsabilizados em medidas superiores às suas condutas. Cuida-se, com clareza, da positivação de um princípio já reconhecido no âmbito do Direito Administrativo Sancionador: a individualização da pena.
Por derradeiro, o MP verberou que a taxatividade dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública
(art. 11, Lei 8.429/92) e a redução das penalidades (art. 12, Lei 8.429/92) provocam o enfraquecimento do sistema de combate à corrupção, devendo ser declarada a inconstitucionalidade das normas que esvaziam o conteúdo do art. 37, §4º da Constituição Federal.

“Data máxima vênia”, mas este entendimento, de que as sanções ficaram brandas demais, ou de que determinados tipos não poderiam ser suprimidos da Lei de Improbidade Administrativa, é dotado de elevado grau de subjetividade, sendo impositivo o respeito à Lei, que, além de ter percorrido o “devido processo legislativo”, exprime a vontade soberana do povo.

II.III - RETROATIVIDADE DAS NORMAS MAIS BENÉFICAS AO RÉU INTRODUZIDAS PELA LEI 14.230/2021
Caso superada a tese da inconstitucionalidade (o que, realmente, ocorreu), o Ministério Público se manifestou pela irretroatividade da Lei 14.230/21, ao argumento de que o Direito Administrativo Sancionador, referenciado no art. 1º, §4º da Lei 8.429/92, não se confunde com o Direito Penal, devendo ser aplicada restritivamente a regra inserida no art. 5º, inc. XL da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).


É claro que estamos tratando aqui de diferentes ramificações do Direito. Contudo, como espécies de um mesmo gênero (o Direito Sancionador), o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal possuem inúmeros pontos de afinidade, dentre os quais a questão da “retroatividade da norma mais benéfica ao acusado”. Esta sintonia entre os institutos é bem retratada por João Trindade Cavalcante Filho, para quem:

“ (...) não é de hoje que a doutrina especializada no tema clama por regras claras que norteiam o direito administrativo sancionador. Nesse sentido, por exemplo, são as lições de Izaías Dantas Freitas. Defende-se, inclusive, que nesse sub-ramo do direito administrativo adotem-se regras mais parecidas possíveis com as do Direito Penal, a fim de trazer maior segurança jurídica para o administrado, por um lado; e de diminuir os riscos de judicialização das decisões, de outra parte. Nesse sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu essa necessária comunicação íntima entre os dois ramos do direito. Na verdade, o Direito Administrativo Sancionador adota muitos princípios do Direito Penal, inclusive como forma de trazer mais garantia para o cidadão, de forma a evitar o abuso do poder punitivo da Administração Pública. Para a teoria que defende a unidade do conceito de ilícito, a partir de uma visão integrada do Direito Público Sancionador, essa unidade dogmática entre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador é ainda mais íntima, pelo fato em si de ambos derivarem de um só tronco comum de garantias”. (FILHO, João Trindade Cavalcante. Retroatividade da Reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021. Textos para Discussão. Núcleo de Estudos e Pesquisas de Consultoria Legislativa. Nº 305. Senado Federal).



É importante destacar que a “ratio essendi” da retroatividade da norma mais
benéfica não possui pontos de colisão entre os institutos do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador. O raciocínio é exatamente o mesmo: se determinada conduta, reputada ilícita ao tempo de sua prática, deixa de ser reprovada pelo corpo social quando do exercício do “jus puniendi” do Estado, então a aplicação da sanção se tornaria vazia, sem razão de ser, impondo-se o afastamento da norma defasada. Para Fábio Medina Osório:

Não há dúvidas de que, na órbita penal, vige, em sua plenitude, o princípio da retroatividade da norma benéfica ou descriminalizante, em homenagem a garantias constitucionais expressas e a uma razoável e racional política jurídica de proteger valores socialmente relevantes, como a estabilidade institucional e a segurança jurídica das relações punitivas. Se esta é a política do Direito Penal, não haverá de ser outra a orientação do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal. Se há uma mudança nos padrões valorativos da sociedade, nada mais razoável do que estender essa mudança ao passado, reconhecendo uma evolução do padrão axiológico, preservando-se, assim, o princípio constitucional da igualdade e os valores relacionados à justiça e à atualização das normas jurídicas que resguardam direitos fundamentais. O engessamento das normas defasadas e injustas não traria nenhuma vantagem social. A retroatividade decorre de um imperativo ético de atualização do Direito Punitivo, em face dos efeitos da isonomia. (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 300).

A título de curiosidade, é interessante
pontuar que, durante a tramitação
parlamentar do Projeto de Lei nº 2.505/2021, que deu origem à Lei 14.230/21, o Senador Dário Berger propôs a inclusão de um artigo que abordasse, expressamente, a questão da retroatividade das normas mais benéficas aos acusados.

A proposta só foi rejeitada porque o relator do PL a considerou redundante, na medida em que a nova Lei já estaria determinando a aplicação, às ações de improbidade administrativa, dos princípios do Direito Administrativo Sancionador (art. 1º, §4º, Lei 8.429/92). A resposta restou assim apresentada:

A Emenda nº 40, do Senador Dário Berger, propõe a inclusão de artigo, onde couber, no Projeto de Lei nº 2.505, de 2021, para que as alterações dadas pela presente proposição, se apliquem desde logo em benefício dos réus. Rendendo homenagens ao Senador Dário Berger, deixo de acolher a proposta tendo em vista que já é consolidada a orientação de longa data do Superior Tribunal de Justiça, na linha de que, “considerando os princípios do Direito Sancionador, a novatio legis in mellius deve retroagir para favorecer o apenado (Resp nº 1.153.083/MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 19/11/2014. (BRASIL. Senado Federal, Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. Parecer SF nº 14, de 2021, 29 de setembro de 2021, Relator Senador Weverton, p. 44).

Na jurisprudência, há muito, o Superior Tribunal de Justiça reconhece a retroatividade das normas mais benéficas também na quadra do Direito Administrativo Sancionador. A propósito, confira-se o seguinte julgado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. (...).. (RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018).
Mais precisamente sobre a Lei 14.230/21, a jurisprudência nacional, majoritariamente, tem entendido pela aplicação retroativa das normas mais benéficas aos réus. Por todos, veja-se um dos precedentes desta Câmara:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PARCIAL PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU. MÉDICA QUE TRABALHOU COMO PLANTONISTA DE FORMA AUTÔNOMA PARA O HOSPITAL E TAMBÉM PARA A PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO MATEUS DO SUL. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO INTEGRAL DA CARGA HORÁRIA DO CARGO PÚBLICO ASSUMIDO PELA RÉ. RECEBIMENTO NA ÍNTEGRA PELO REGIME DE ESCALA DE TRABALHO FIXADO NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO (12X36). IDENTIFICAÇÃO DE CULPA GRAVE. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE RECURSAL. CONTUDO, NA DATA DO JULGAMENTO DO RECURSO, FOI PUBLICADA A LEI Nº 14.230/2021, QUE ALTEROU A LEI Nº 8.429/92, SUPRIMINDO A MODALIDADE CULPOSA. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. IMPOSSIBILIDADE, PORTANTO, DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO CULPOSO E, CONSEQUENTEMENTE, DE DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE QUAISQUER VALORES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR O ACÓRDÃO E JULGAR IMPROCEDENTE A DEMANDA. (TJPR - 5ª C.Cível - 0002811-30.2017.8.16.0158 - São Mateus do Sul -
Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA -
J. 04.05.2022).
Em arremate, seguindo a orientação da doutrina e da jurisprudência, é seguro concluir que as normas mais benéficas aos réus devem ser aplicadas, sim, retroativamente.

II.IV - MÉRITO
Rememorando os termos da acusação, o MP-PR afirma que os réus - agentes públicos lotados na COMURB e particulares associados - realizaram a contratação direta da empresa Pirâmide Sinalização Ltda. para o fornecimento de 1.336m² de filme elastoplástico, mediante contraprestação financeira no importe de R$ 48.496,80 (quarenta e oito mil, quatrocentos e noventa e seis reais e oitenta centavos).

Para dar aparência de legalidade à contratação, os réus teriam simulado procedimento licitatório na modalidade convite (carta-convite n. 01/99), o que foi facilmente desmascarado no curso do Inquérito Civil, tendo em vista a
incongruência das datas dos documentos, e, também, em razão do fato de 2 empresas (dentre 3 convidadas) serem titularizadas pela mesma pessoa.

Da leitura da Petição Inicial, percebe-se que o “parquet” não contesta a efetiva entrega do objeto contratado (1.336m² de filme elastoplástico). Mesmo assim, argumenta-se que os réus devem, solidariamente, ressarcir todos os valores adimplidos pelo Poder Público. A uma porque houve a realização de despesa pública sem a observância das normas pertinentes (da Lei 4.320/64). A duas porque a contratação indireta impediu a Administração Pública de obter a proposta mais vantajosa. A três porque os réus não poderem tirar proveito de sua própria torpeza.

O assunto posto em mesa, por muito tempo, foi controvertido na nossa jurisprudência. Havia uma corrente, abraçada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que defendia o ressarcimento integral ao erário em caso de fraude ao procedimento licitatório, forte no entendimento de que a ausência de disputa impediria a Administração Pública de obter a proposta financeira mais vantajosa, gerando, assim, danos presumidos (“in re ipsa”).
A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. 1. A jurisprudência do STJ entende que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta. 2. O próprio art. 10, VIII, da Lei 8.492/1992 "conclui pela existência de dano quando há frustração do processo de licitação, inclusive abarcando a conduta meramente culposa. Assim, não há perquirir-se sobre a existência de dano ou má-fé nos casos tipificados pelo art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa." (Resp 769.741/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 20.10.2009). 3. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.685.214/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 19/12/2017.).
Com o advento da Lei 14.230/21 (cuja constitucionalidade e retroatividade foram analisadas em tópicos anteriores), a tese do dano presumido (“in re ipsa”) não encontra mais espaço, pois, para que os acusados sejam condenados ao ressarcimento ao erário, o dano deve ser efetivo e comprovado. A redação do art. 10, caput, inc. VIII e §1º da Lei 8.429/92 é suficientemente clara para afastar qualquer tipo de incerteza. Confira-se:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;
§ 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei.




Na casuística, o autor em momento algum colocou em dúvida a entrega do objeto contratado, tampouco aventou a possibilidade de superfaturamento do preço em benefício da empresa contratada.

Logo, o pedido da Petição Inicial é IMPROCEDENTE, pois não houve dano efetivo e comprovado ao erário (e a pretensão de ressarcimento era a única imprescrita).

Casos como o presente não são inéditos para esta Câmara. Por todos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS DE SERRALHERIA E METALURGIA PELO MUNICÍPIO DE MARECHAL CÂNDIDO RONDON – DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO – FRACIONAMENTO ILEGAL DO OBJETO DO CONTRATO (ART. 24, INCISO II, LEI Nº 8.666/93) – MODIFICAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021 – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NA CONDUTA DOS AGENTES, E DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AOS RÉUS – DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – CONDENAÇÃO DOS REQUERIDOS PELA PRÁTICA DO ART. 11, CAPUT E INCISO I, LIA – DISPOSITIVO REVOGADO – ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA – PLEITO INICIAL DE CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 10, INCISO VIII E 11, CAPUT E INCISO I, LIA – TESES DE DOLO GENÉRICO E EXISTÊNCIA DE DANO IN RE IPSA – IMPOSSIBILIDADE SOB A ÉGIDE DAS NOVAS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.429/92 – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO SOBREPREÇO NA CONTRATAÇÃO – MINISTÉRIO PÚBLICO REQUEREU, EM SEGUNDO GRAU, A MUDANÇA DA CAPITULAÇÃO PARA O ART. 11, INCISO V, LIA – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR – DEMANDA ESTABILIZADA APÓS O SANEAMENTO DO PROCESSO – INTELIGÊNCIA DO ART. 329, INCISO II, NCPC – RECURSOS (1) E (2) DE MOACIR E CLAUDEOMIRO PROVIDOS PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS E ABSOLVER OS RÉUS – RECURSO (3) DO PARQUET JULGADO PREJUDICADO, POIS POSTULAVA A MAJORAÇÃO DAS SANÇÕES – SENTENÇA REFORMADA – REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – PARQUET ISENTO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS. (TJPR - 5ª C.Cível - 0004153-20.2017.8.16.0112 - Marechal Cândido Rondon -
Rel.: DESEMBARGADOR RENATO BRAGA BETTEGA -
J. 26.07.2022).
- CONCLUSÃO
Ex positis, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação, a fim de anular a sentença por vício de fundamentação, e, em continuidade ao julgamento, julgar improcedente o pedido de ressarcimento ao erário deduzido na Petição Inicial.