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Acórdão
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.
I. RELATÓRIOTrata-se de ação declaratória de inexigibilidade de débitos fiscais, sob nº 0003039-88.2013.8.16.0014, em trâmite perante o Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Região Metropolitana de Londrina, ajuizada por Agência de Correio Franqueada Professor João Cândido Ltda. ME. contra o Município de Londrina. Por brevidade, adota-se o relatório contido na sentença:“Trata-se de ação processada pelo rito comum ordinário proposta pela Agência de Correio Franqueada Professor João Cândido Ltda ME em face do Município de Londrina.Relata, em longa e exaustiva petição inicial, que opera uma franquia da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, atividade meramente auxiliar dos Correios (leia-se: atividade meio) que o Fisco do Município de Londrina entende sujeita ao ISS, com base nos itens 17.08 e 26.01 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003. Após discorrer sobre a inexistência de prestação de serviços passível de subsunção ao campo de competência tributária do ISS (CF, art. 156, III), e de invocar as Leis ns. 11.668/2008 e 8.955/1994, pede a autora seja declarada a inexistência da obrigação tributária de pagar ao réu o ISS, anulando-se os lançamentos já realizados. Requereu a concessão de antecipação de tutela, a fim de autorizá-la a efetuar os depósitos dos tributos questionados em Juízo, mantendo-se o seu enquadramento no SIMPLES Nacional.O requerimento de antecipação de tutela foi negado por decisão mantida em sede de agravo de instrumento (eventos 16 e 55).Citado, o réu contestou a demanda. Alega, em preliminar, que a União deve ser citada como litisconsorte necessária. Isso porque estaria sendo questionado nesta ação tributo vertido para o SIMPLES Nacional, cuja gestão dos ativos cabe a órgão vinculado ao Ministério da Fazenda. Requer, assim, a remessa dos autos à Justiça Federal. No mérito, aduz que o ISS incide, no caso, com base no item 26.01 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003. Afirma que o contrato celebrado entre a parte autora e a ECT não é de franquia e, ainda que o fosse, o ISS incidiria mesmo assim. Bate-se pela improcedência.Com réplica, indeferiu-se o pedido de dilação probatória, decisão essa impugnada por agravo retido interposto pela autora e mantida por este Juízo.No evento 65, instei as partes a informar os lançamentos que estão sendo impugnados, bem como se havia execução fiscal ajuizada.Prestadas as informações, os autos vieram conclusos”.Sobreveio a sentença que, na forma do art. 269, inciso I, do CPC/73, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, resolvendo o processo com julgamento de mérito, e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em R$3.000,00 (mov. 82.1/orig.).Inconformada, a requerente interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado através de acórdão proferido pelo Exmo. Des. Renato Braga Bettega, que deu parcial provimento ao recurso, tão somente para reduzir o valor dos honorários advocatícios, mantendo a sentença no mérito.A impetrante interpôs recurso de apelação, tendo sido proferido acórdão pelo Exmo. Des. Guilherme Luiz Gomes, que negou provimento ao apelo para manter a sentença denegatória da segurança, com a seguinte ementa (mov. 1.2/Apelação):APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ISSQN – AGÊNCIAS FRANQUEADAS DO CORREIO – AGRAVO RETIDO – DILAÇÃO PROBATÓRIA DESNECESSÁRIA – AGRAVO DESPROVIDO – PRAZO PRESCRICIONAL – ARTIGO 1º DO DECRETO-LEI Nº 20910/32 – MNÉRITO – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 QUE PASSOU A PREVER, EXPRESSAMENTE, A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE AS ATIVIDADES DAS AGÊNCIAS FRANQUEADAS – PERÍODO IMPUGNADO POSTERIOR A LEI – INCIDÊNCIA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE NÃO SE ESTENDE ÀS FRANQUIAS – AUSÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 150, III, DA CF – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.Rejeitados os embargos de declaração opostos (mov. 1.2/ED), a parte autora interpôs Recurso Especial (Pet nº 0086640-55.2014.8.16.0014) e Recurso Extraordinário (Pet nº 0086646-62.2014.8.16.0014), sendo que neste último a 1ª Vice-Presidência determinou o encaminhamento à Câmara Cível para avaliar a necessidade de exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do Tema 300/STF e da ADI 4.784/DF (mov. 69.1/RE).Após manifestação de ambas as partes (movs. 21.1 e 22.1/Ap.), o recurso foi encaminhado à Douta Procuradoria-Geral de Justiça, a qual opinou pelo não exercício do juízo de retratação, mantendo-se o acórdão proferido (mov. 25.1/Ap.).É a breve exposição.
II. FUNDAMENTAÇÃO:Considerando a interposição do Recurso Extraordinário, bem como o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria em debate, passo a exercer o juízo de retratação, na forma do art. 1.030, inciso II, do CPC, segundo o qual “recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (...) II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos”.Cinge-se a controvérsia estabelecida no recurso de apelação à inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a parte requerente, na qualidade de agência franqueadora dos Correios, a recolher o ISS sobre a atividade por ela desenvolvida.Sobre a questão, a Lei Complementar nº 116/2003 passou a prever de forma expressa a possibilidade de incidência do ISSQN sobre as atividades realizadas pelas agências dos correios, através do item 26.01, nos seguintes termos:26.01. Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres”.Quanto aos contratos de franquia, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema nº 300, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 603.136/RJ, com repercussão geral reconhecida, firmou a seguinte tese: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003). Na ementa, constou o seguinte:Recurso extraordinário com repercussão geral. Tema 300. 2. Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3. Incidência sobre contrato de franquia. Possibilidade. Natureza híbrida do contrato de franquia. Reafirmação de jurisprudência. 4. Recurso extraordinário improvido. (RE 603136, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 15-06-2020 PUBLIC 16-06-2020)Especialmente no que diz respeito aos contratos de franquia postal, o entendimento pela constitucionalidade da incidência do ISS foi ratificado pelo Superior Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 4.784/DF, nos seguintes termos:Direito constitucional e tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Franquia postal. 1. Ação direta contra os itens 17.08, 26 e 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que preveem a possibilidade de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a atividade de “franquia” e os “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas, courrier e congêneres”. 2. Item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. A atividade de franquia postal se amolda ao conceito constitucional de “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar” (art. 156, III, da CF/1988). O contrato em questão não abrange apenas a cessão do direito de uso de marca, mas também uma série de obrigações a serem prestadas por ambas as partes contratantes. Trata-se de relação complexa, em que a unidade contratual é intrínseca, não sendo possível propor um fracionamento entre as obrigações de dar e as de fazer, para fins de incidência do ISS. Reafirmação de jurisprudência. RE 603.136 (com repercussão geral, Tema 300), Rel. Min. Gilmar Mendes. Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese de julgamento: “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”. 3. Itens 26 e 26.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Se incompatibilidade existir, será entre normas infraconstitucionais. Inconstitucionalidade reflexa. Se as entidades franqueadas não realizam os serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, não se configura o fato gerador do ISS. 4. Ação parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada improcedente, com a declaração de constitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. 5. Fixação da seguinte tese de julgamento: É constitucional a cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal.(ADI 4784, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-11-2023 PUBLIC 06-11-2023)O STF ainda promoveu integração ao acórdão quando do julgamento dos embargos de declaração, reconhecendo que, sobre os serviços eminentemente postais, não deve incidir o ISSQN. Confira-se:EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. FRANQUIA POSTAL. ATIVIDADES AUXILIARES RELATIVAS AO SERVIÇO POSTAL. DECLARATÓRIOS OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. ILEGITIMIDADE RECURSAL. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. TESE FIXADA. OBSCURIDADE. CONFIGURAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITEM 26 E SUBITEM 26.01. SERVIÇOS CONSIDERADOS POSTAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Consoante jurisprudência desta Suprema Corte, na qualidade de amicus curiae a Associação Brasileira de Franquias Postais – ABRAPOST/NACIONAL carece de legitimidade recursal. 2. Configurada a obscuridade no julgado, cumpre sanar o vício. A tese pela qual reconhecida a constitucionalidade da “cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal”, comporta explicitação, para assentar que a exação sobre “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores” não incide sobre os serviços considerados postais. 3. Embargos de declaração da Associação Brasileira de Franquias Postais – ABRAPOST não conhecidos e declaratórios da Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil - ANAFPOST acolhidos com efeitos modificativos para, sanando a obscuridade no julgado, explicitar que o ISSQN sobre “serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores”, referidos no item 26 e no subitem 26.01 da lista de serviço da Lei Complementar nº 116/2003, incide somente sobre as atividades que não sejam consideradas serviços postais.(ADI 4784 ED, Relator(a): FLÁVIO DINO, Tribunal Pleno, julgado em 12-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-09-2024 PUBLIC 09-09-2024)Ou seja, a controvérsia foi definitivamente solucionada com a consolidação do posicionamento de que o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza incide sobre as atividades que não sejam consideradas serviços postais.No caso, em análise ao contrato de franquia celebrado pela pessoa jurídica autora junto à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (mov. 14.2/orig.), extrai-se que o seu objeto é a “comercialização de serviços e produtos” através do recebimento de “comissão”, de modo que a cobrança do ISSQN se dá sobre comissões recebidas em razão do exercício de atividades e serviços para a ECT, e não sobre serviços postais.Trata-se, portanto, de hipótese de incidência do ISSQN, relativa ao serviço de franquia e aos serviços auxiliares, como expressamente autorizado pela Lei 116/03 e pelo entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.Sendo assim, não se verifica divergência entre o acórdão ora questionado e o entendimento sedimentado pelo STF, pois, o que se permite é a tributação sobre as atividades de franquia, e não sobre o serviço postal.A propósito, em caso similar de juízo de retratação, já decidiu este Tribunal:Direito tributário. Apelação cível. Ação anulatória. Juízo de retratação. Ausência de violação à tese firmada pelo STF no julgamento do tema de repercussão geral nº 300. Acórdão mantido.I. Caso em exame1. Juízo de retratação entre acórdão que reconheceu a possibilidade de incidência de ISSQN sobre serviços prestados por agência postal e a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 300.II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se deve ser exercido o juízo de retratação positivo a fim de adequar o acórdão ao Tema de Repercussão Geral nº 300, integrado pelo entendimento do STF no julgamento da ADI nº 4.784.III. Razões de decidir3. De acordo com o entendimento do STF fixado no Tema de Repercussão Geral nº 300, “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)".4. Ao apreciar a questão sob a ótica dos contratos de franquia postal, o STF entendeu, no julgamento da ADI nº 4.784 e respectivos embargos de declaração, que “é constitucional a cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal” e que “a exação sobre ‘serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores’ não incide sobre os serviços considerados postais”.5. Tendo em vista que o serviço sobre o qual recai a cobrança de ISSQN na hipótese não tem natureza postal, não há falar em violação à tese firmada pelo STF.IV. Dispositivo 6. Acórdão mantido._________ Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.030, inc. II.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603136, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-149 DIVULG 15-06-2020 PUBLIC 16-06-2020. STF, ADI 4784, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 12-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-11-2023 PUBLIC 06-11-2023. STF, ADI 4784 ED, Relator(a): FLÁVIO DINO, Tribunal Pleno, julgado em 12-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s /n DIVULG 06-09-2024 PUBLIC 09-09-2024. (TJPR - 2ª Câmara Cível - 0002273-07.2009.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 12.08.2025)Com efeito, ante o exposto, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC, o acórdão impugnado deve ser mantido, nos termos da fundamentação. 3. Conclusão.Pelo exposto, voto no sentido de não exercer o juízo de retratação, mantendo-se o acórdão recorrido, nos termos acima expostos.
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