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Processo:

I – RELATÓRIO:Trata-se de recurso de embargos de declaração opostos por Expresso Princesa dos Campos S/A em face do acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de Apelação Cível nº 726.418-6.
Alegou o embargante que o acórdão deixou de apontar de forma expressa os artigos que levaram ao entendimento nele expressado, especialmente quanto à exceção à regra que veda o creditamento sobre aquisição de insumos em relação aos estabelecimentos prestadores de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, como no caso a embargante. Apontou que é necessária a menção expressa ao artigo para fins de prequestionamento da matéria. Ainda, que é necessário o provimento dos embargos para que se faça constar no julgado referência aos artigos 35, §4º da Lei nº 8.933/89, artigo 28 do Convênio ICM nº 66/88 e artigo 34 do Decreto Estadual nº 1.966/92. Pugnou pelo acolhimento dos embargos com a finalidade de prequestionamento da matéria.
Os embargos de declaração foram rejeitados pelo Colegiado desta 2ª Câmara Cível, em recurso de relatoria do Excelentíssimo Desembargador Sílvio Vericundo Fernandes Dias, conforme ementa abaixo:
“TRIBUTÁRIO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO A SER SANADA. ACÓRDÃO QUE TRATOU DE TODAS AS MATÉRIAS DEDUZIDAS NO RECURSO E ENTENDEU PELA IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO DA EMBARGANTE EM RAZÃO DA DATA EM QUE OS TRIBUTOS FORAM PAGOS PELA MESMA – IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS REQUISITOS DO ART. 535 DO CPC – ACÓRDÃO QUE DEVE SER MANTIDO. EMBARGOS REJEITADOS.De mera leitura do acórdão tem-se que houve expressa referência aos fatos e fundamentos que levaram esta Corte ao entendimento manifestado pelo julgado.Pretendendo a embargante a rediscussão do que já foi decidido deve a parte interpor recurso cabível e não embargos de declaração que visa apenas corrigir determinados defeitos previstos pelo art. 535 do CPC.”
Em face do acórdão foi interposto recurso especial e recurso extraordinário, os quais, todavia, foram inadmitidos pela decisão de mov. 1.6 dos autos nº 0047118-56.2011.8.16.0004 Pet.
Da decisão de inadmissão do recurso especial foi interposto agravo em recurso especial sob o nº 0008038-51.2012.8.16.0004 AResp, o qual, entretanto, não foi conhecido por decisão do Ministro Benedito Gonçalves em mov. 1.7.
Inadmitido o recurso extraordinário interposto por Expresso Princesa dos Campos, o Supremo Tribunal Federal determinou a devolução a esta Corte vinculando a questão ao Tema nº 619/STF (mov. 1.8, autos nº 0008039-36.2012.8.16.0004 AIRE).
Na sequência, foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário no que se refere “a possibilidade, ou não de aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa” (Tema 619/STF – mov. 1.8).
No entanto, a Suprema Corte, no julgamento do RE nº 662.976/RS cancelou o Tema 619, passando a analisar a temática sob o enfoque do Tema 633/STF.
Em mov. 19.1 do recurso extraordinário nº 0047133-25.2011.8.16.0004 Pet, a 1ª Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça, Desembargadora Joeci Machado Camargo, determinou a remessa dos autos à Câmara de origem para, querendo, exercer juízo de retratação entre a decisão proferida em sede de repercussão geral e os acórdãos recorridos.
Assim, vieram-me conclusos os autos por sucessão ao Desembargador Sílvio Dias.
Em despacho de mov. 10.1 determinei a intimação das partes para que se manifestassem sobre o retorno dos autos para eventual juízo de retratação, com prazo comum de 10 (dez) dias.
Em petição de mov. 13.1 o Estado do Paraná se manifestou pela manutenção do acórdão em sede de juízo de retratação.
Por sua vez, a apelante, em petição de mov. 15.1, defendeu a inaplicabilidade do Tema nº 633/STF, requerendo a anulação de todos os débitos fiscais inscritos em dívida ativa oriundos de aproveitamento de crédito de ICMS decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e de uso e consumo, com a consequente reforma das decisões anteriores recorridas.
Por fim, retornaram-me conclusos os autos para decisão.
É o relatório.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:Os presentes autos vieram remetidos da 1ª Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça do Paraná para que, sendo o caso, seja exercido juízo de conformidade/compatibilização do julgamento proferido com o acórdão paradigma.
Em atenção ao artigo 1.030, inciso II do Código de Processo Civil, foram os presentes autos devolvidos à Câmara para reexame, tendo em vista o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 986.
Diante do julgado e, considerando o disposto no artigo 1.040, inciso II do Código de Processo Civil, cumpre-se reexaminar o tema.
Vê-se da petição de ação anulatória proposta pela recorrente EXPRESSO PRINCESA DOS CAMPOS S/A que a autora alegou ter como objeto social o transporte rodoviário de passageiros e encomendas, estando sujeita à incidência do ICMS. Aponta que para a realização dessas atividades que integram o seu objetivo social, é imprescindível a utilização de mercadoria e serviços, tais como combustíveis e lubrificantes consumidos pelos veículos próprios que realizam a operação de transporte do estabelecimento da autora, desta para clientes, bem como pneus, câmaras e serviços de manutenção. Argumenta que não obstante serem mercadorias e serviços utilizados nos processos de comercialização, o Estado do Paraná impõe restrições ao creditamento do imposto sobre eles incidentes, violando o princípio da não-cumulatividade. Defende fazer jus ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrentes da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e de uso e consumo.
A sentença foi julgada improcedente para declarar a impossibilidade do pretendido creditamento de valores de ICMS referentes à aquisição de bens que compõem o ativo imobilizado da empresa antes do advento da Lei Complementar nº 87/1996.
Este Tribunal de Justiça do Paraná manteve a sentença recorrida, consignando no acórdão de apelação cível o seguinte:




Inconformado, o recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados por decisão unânime da 2ª Câmara Cível.
O relator Desembargador Sílvio Vericundo Fernandes Dias, ao propor a rejeição dos embargos de declaração, consignou que:



Pois bem.
O Supremo Tribunal Federal afetou o Tema nº 633 que discutia o “direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional.”
Quando do julgamento do Tema nº 633, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, 'a', CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.
Ocorre que no caso em tela, o creditamento pleiteado se refere a tributos pagos nos anos de 1991 a 1993 (fls. 189/214 – mov. 1.1 – 1º grau), quando vigente à época o Convênio ICM nº 66/88 e a Lei Estadual nº 8.933/89.
Portanto, pelo princípio da irretroatividade das normas tributárias, o Tema nº 633/STF é inaplicável ao caso em questão, visto que à época dos fatos geradores inexistia a Emenda Constitucional nº 42/2003.
No entanto, as decisões não comportam modificação em juízo de retratação, visto que foram decididas em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que na vigência do Convênio nº 66/88 era vedado o creditamento de valores relativos a bens destinados ao ativo fixo e ao uso e consumo.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. MATERIAIS DE USO COMUM. MATÉRIA DE DIREITO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. REGIME DO CONVÊNIO ICM 66/88. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA 1.775 .781-SP. INTERPRETAÇÃO RESTRITA À LEI KANDIR (LC N. 87/1996). MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA . I - Na origem, o contribuinte ajuizou ação anulatória, tendo como objetivo a desconstituição de auto de infração sob justificativa ser legal o creditamento de ICMS em razão da aquisição de bens que foram integralmente utilizados, consumidos e desgastados no processo produtivo da empresa. Na sentença, julgou-se improcedente a demanda. A apelação interposta pelo contribuinte foi improvida pelo Tribunal a quo, sob fundamento, em resumo, de que, na vigência do Convênio 66/88, não havia previsão do direito ao creditamento do ICMS na hipótese dos autos. II - Verifica-se que o Tribunal a quo, para decidir a controvérsia, interpretou legislação local, o que implica a inviabilidade do recurso especial, aplicando-se, por analogia, o teor do enunciado n . 280 da Súmula do STF, que assim dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário."III - Ainda que superado o óbice, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a matéria em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, na vigência do Convênio 66/88, era vedado o creditamento de valores relativos a bens destinados ao ativo fixo e ao uso e consumo. Precedentes: AgRg no REsp n. 1 .497.917/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 20/2/2015; AgRg no REsp n. 1.182 .128/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/3/2013, DJe de 12/3/2013; (AgRg no Ag n. 1.262.184/ES, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 2/10/2012, DJe de 11/10/2012 .IV - Quanto ao entendimento do STJ, no âmbito do EAREsp 1.775.781, de que "revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim", cabe ressaltar que se restringe à interpretação dos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n . 87/1996, que não se aplica ao caso em questão, relacionado a fatos ocorridos no período de 1993 a 1995.V - Agravo interno improvido.(STJ - AgInt no AREsp: 2503939 PE 2023/0396533-5, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 30/09/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/10/2024)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO INEXISTENTE. CDA. REQUISITOS DE VALIDADE. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. ICMS. CREDITAMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. OPERAÇÕES ANTERIORES À LC 87/96. APLICAÇÃO DO CONVÊNIO 66/88. ATIVIDADE COMERCIAL. INAPLICABILIDADE. PREVALÊNCIA DE ATIVIDADE INDUSTRIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 34 DA LEI ESTADUAL N.7.547/89. COMPETÊNCIA DO STF.1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso de apelação, ora tidos por omitidos.2. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a "aferição da certeza e liquidez da CDA, bem como da presença ou não dos requisitos essenciais à sua validade implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nesta instância especial, em face do óbice constante da Súmula 7/STJ" (AgRg no AREsp 326.868/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/9/2014, DJe 11/9/2014).3. Entende esta Corte que, "na época em que vigorava o Convênio 66/88, era vedado o creditamento de valores relativos a bens destinados ao ativo fixo e ao uso e consumo de estabelecimento comercial. Assim, o ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podia ser creditado como espécie de insumo, quando utilizados em empresa com atividade de mero comércio" (AgRg no Ag 1.156.362/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010).4. Tendo o Tribunal de origem entendido que "as atividades realizadas por estabelecimento comercial não se caracterizam como processo de industrialização, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em relação à energia elétrica consumida na realização de tais atividades, não assistindo razão à embargante no pleito de creditamento (princípio da não-cumulatividade do imposto em destaque". Entendimento contrário demandaria a incursão no contexto fático dos autos, impossível nesta Corte, ante o óbice da Súmula 7/STJ.5. Avaliar, como quer o ora recorrente, a constitucionalidade do art. 34, parágrafo único, II, da Lei Estadual n. 7.547/89, refoge à competência desta Corte. Agravo regimental improvido.(AgRg no REsp n. 1.497.917/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/2/2015, DJe de 20/2/2015.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC . NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO . REGIME DO CONVÊNIO ICM 66/88. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO (OU COMPENSAÇÃO). DISCUSSÃO SOBRE A DESTINAÇÃO DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. REEXAME DE PROVA . 1. Não fica configurada violação dos arts. 128 e 460 do CPC quando a lide é decidida nos limites em que foi proposta ( REsp 1.203 .069/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 29.6 .2011). 2. "A jurisprudência da Primeira Seção desta Corte é firme no sentido de que, no regime do Convênio ICM 66/88, ou seja, antes da vigência da LC 87/96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo" ( REsp 802.872/SP, 2ª Turma, Rel . Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 15.10.2010; AgRg no Ag 1 .262.184/ES, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 11.10 .2012). 3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 4 . Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no REsp: 1182128 PE 2010/0034746-5, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/03/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2013)
Assim, ao contrário do arguido pelos embargantes, não há violação ao Convênio ICM nº 66/88, vez que previa expressamente no artigo 31, inciso II, que:
Art. 31 Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: II - a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento;
Como consignou o acórdão de apelação cível, “ainda que posteriormente a Lei Complementar nº 87/96 tenha modificado a matéria referente à possibilidade de crédito de ICMS, a mesma não se aplica ao presente, por ser impossível a retroatividade da norma.”.
Portanto, entende-se, pelo exposto, que as decisões não comportam reforma, razão pela qual voto pelo não exercício do juízo de retratação.