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Processo:

RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face de sentença (mov. 69.1) que, nos autos de Ação Declaratória Anulatória c/c Indenizatória c/c Obrigação de Fazer nº 0007415-35.2017.8.16.0190, ajuizada por Eder Voltoline em face do Município de Paiçandu, julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, ressalvada a concessão da gratuidade judiciária. Parte dispositiva, in verbis:
“Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos veiculados na presente ação, com resolução de mérito, nos termos do inciso I, do artigo 487, do Novo Código de Processo Civil. Diante do princípio da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do procurador da ré, os quais fixo, conjugando os §§ 2º, 3º e 4º do art. 85 do NCPC, em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista o grau de zelo e o trabalho realizado pelos advogados, o lugar da prestação do serviço, a importância da causa e o fato de ter sido julgamento antecipado. Ressalto, por oportuno, que em razão da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça ao autor, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, CPC. Esta decisão não se submete ao reexame necessário. Cumpram-se as instruções contidas no Código de Normas, no que for pertinente. Com a inclusão da presente sentença no sistema, dou-a por publicada e registrada. Intimem-se..”

Irresignado, postula o autor, em suas razões de seq. 75.1, a reforma da sentença proferida, alegando que deve ser decretada a inconstitucionalidade do art. 49, V, da Lei Municipal nº 583/91, que determina a vacância do cargo na hipótese de aposentadoria, vez que o dispositivo se aplicaria apenas à aposentadoria concedida pelo Regime Próprio de Previdência, e não à aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social. Alega que o pedido de aposentadoria pelo Regime Geral não gera a vacância do cargo público, de acordo com a interpretação da literalidade do art. 37, §10, da CF, e o posicionamento do STF acerca da matéria, pois, segundo o Pretório Excelso, não há que se confundir as relações funcional e previdenciária. Argumenta que deve se reconhecer a nulidade da sentença, a qual não enfrentou os precedentes invocados pela parte, independentemente de acolher ou rejeitar os fundamentos. Que não há que se falar na aplicação do art. 49, V, da Lei Municipal nº 583/91, a uma, por se referir à aposentadoria concedida pelo Regime Próprio de Previdência, e, a duas, por ter sido revogado tacitamente pela Lei Municipal nº 1622/04, a qual extinguiu o regime próprio de previdência. Aventou que, mesmo se fosse devida a exoneração, seria imprescindível o prévio procedimento administrativo, pois, do período entre a concessão da aposentadoria e a exoneração, decorreram efeitos concretos. Apontou que o ato de exoneração foi contrário aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie, especialmente quanto ao da impessoalidade. Sustentou ser devida a inversão do ônus da prova, pois cabe ao Município comprovar, de forma cabal, a legalidade do ato, e não o contrário. Ao final requereu a condenação do Município ao pagamento de lucros cessantes e danos morais. Buscou nestes termos o total provimento do apelo.Foram apresentadas contrarrazões pela ré (seq. 80.1).É o relatório.

VOTOMostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), como condição irretorquível para o conhecimento do recurso.Contudo, no mérito, o apelo não merece ser provido.Pretende o autor, ex-servidor público municipal, a anulação de exoneração veiculada pelo Decreto Municipal nº 166/17 (mov. 1.4), com a consequente reintegração ao seu antigo cargo.Não assiste nenhuma razão ao postulante.Isso porque já há tese formada e pacificada pelas cortes superiores de que o servidor aposentado pelo regime geral, em razão de vacância do cargo, decorrente de lei municipal, não tem o direito de anular sua exoneração e ocupar o antigo cargo, sob pena de violar a regra do concurso público.Veja-se que o requerente fora exonerado em decorrência da vacância do cargo, ocorrida com a sua aposentadoria voluntária.A previsão de vacância do antigo cargo ocupado está disposta expressamente no artigo 49, inciso V, da Lei Municipal nº 583/91, a qual dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos do Município de Paiçandu. Referida disposição legal assim dispõe:
Art. 49. A vacância de cargo público decorrerá de: (…)V - aposentadoria;
Ora, conforme bem apontou o Magistrado a quo, “não há qualquer ilegalidade no ato administrativo que, diante da aposentadoria da autora, reconheceu a vacância de seu cargo e promoveu a sua exoneração”. Inexiste qualquer motivo concreto para proceder à anulação do ato administrativo regularmente formalizado.Assim sendo, uma vez concedida a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência, torna-se automática a exoneração do servidor e, por corolário, a vacância do cargo, pois não é possível a continuação das atividades laborais com a cumulação de proventos e vencimentos, ambos decorrentes do mesmo cargo público (mov. 69.1).Desse modo, o apelante obteve aposentadoria por tempo de contribuição em 24/06/2015 pelo INSS (mov. 1.5) e, através do Decreto nº 166/17 (mov. 1.4), teve sua exoneração do quadro de servidores municipais por ato voluntário.Portanto, há expressa previsão legislativa a respeito da vacância do cargo anteriormente ocupado, não assistindo razão ao requerente ao defender que a aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, junto ao Regime Geral de Previdência Social, não gera automaticamente a vacância do cargo ocupado.A lei municipal é presumida como constitucional e deve ser aplicada, não sendo possível ressalvar sua aplicabilidade sem a expressa declaração de sua nulidade.Destarte, se a legislação do ente federativo estabelece que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se no mesmo cargo ou a ele ser reintegrado depois de se aposentar, ainda que a aposentadoria se dê no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), não sendo possível tampouco a acumulação de proventos.Veja-se que a Constituição da República expressamente proíbe a cumulação de proventos decorrentes do mesmo cargo, conforme o artigo 37, §10, verbis:
Art. 37. (...)(...)§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Portanto, não subsiste qualquer razão à tese recursal acerca da possibilidade de cumulação dos proventos da aposentadoria com a remuneração do cargo anteriormente ocupado, uma vez que não se enquadra em nenhuma das exceções previstas no texto constitucional.A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, o que não é o caso.Conforme bem apontou o escorreito parecer ministerial, irrelevante, in casu, a diferenciação entre a aposentadoria pelo regime próprio da previdência e pelo regime geral (RGPS), tal como descrita pelo apelante.E isso porque a aposentadoria foi alcançada de fato através do tempo de contribuição referente ao exercício do cargo que, agora, objetiva a reintegração. Assim, é inviável a percepção dupla de proventos do mesmo cargo, sendo isso já pacificado na jurisprudência pátria.Sobre o tema, aliás, o STF já por intermédio de recurso extraordinário com repercussão geral, recentemente fixou a seguinte tese:
“O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade.” (Tema 1150-STF).

Nesse sentido:
“(...) não cabe a reintegração do servidor aposentado ao mesmo cargo público - ainda que,por falta de regime próprio municipal de previdência, a inativação se dê pelo RGPS -, pois (a) tal pretensão constitui burla ao concurso público; (b) não é uma hipótese válida de acumulação de vencimentos com proventos; e (c) trata-se de ofensa à competência do Município para legislar sobre o regime de seus cargos e servidores públicos. 4. Nesse sentido: ARE 1229321 AgR-segundo-EDv,Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, DJe 04-09-2020); RE 1283210 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 27-10-2020; RE 1221999 AgR-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, DJe 18-09- 2020; ARE 1244823 AgR-segundo, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 04-09-2020; RE 1246309 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/03/2020, DJe 31-03-2020; RE 1269302 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 04-09-2020. (STF, RE 1.234.192-AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe de 4/2/2021).
Outrossim, não há que se falar, de qualquer modo, em falta de fundamentação na sentença, pois o magistrado a quo examinou, de forma adequada e pormenorizada, todas as alegações aventadas pela parte autora.Apontou o Magistrado que “se o autor se utilizou o tempo de serviço prestado junto ao réu, não há como reintegrá-la ao cargo, tampouco falar-se em ilegalidade no ato da sua exoneração, pois realizado em consonância com o art. 37, §10 da Constituição Federal, que veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria e a remuneração de cargo ou emprego de função pública”. Desse modo, a partir do momento em que foi concedida a aposentadoria ao servidor, ainda nos termos da sentença, ocorre o automático desligamento do cargo que ocupava anteriormente, conforme disposição expressa contida no estatuto dos servidores municipais acima mencionado, e isso independentemente da realização de procedimento administrativo prévio. Desta feita, a vacância do cargo decorre de lei, como consequência lógica da extinção do vínculo até então existente entre o servidor e a administração.Como se vê, a sentença seguiu orientação de vários julgados proferidos pela Corte Estadual, não havendo que se falar em superação de determinado precedente pelas técnicas de distinguishing ou overruling, ressalvado o direito da parte de provocar as instâncias superiores.Não é preciso aliás, como quer fazer crer o apelante, que ocorra a instauração de prévio procedimento administrativo para ulterior exoneração, porquanto se trata de aplicação direta de dispositivo legal e sendo pacificada a questão, não é necessária a prévia instauração de procedimento administrativo para se proceder a aposentadoria.De igual modo, na esteira do escorreito parecer ministerial, não há congruência na tese de violação ao princípio da impessoalidade, pois, no Decreto nº 166/2017 (mov. 1.4), consta, além do autor, os nomes de diversos servidores que, à época da edição do ato normativo, estavam em situação idêntica, isto é, aposentados pelo INSS e ainda no exercício de cargo público no Município de Paiçandu. Deste modo, sendo escorreita a decisão administrativa de exoneração, não há, por decorrência lógica, dever de indenizar por parte do Município, seja a título de danos materiais (lucros cessantes) ou danos morais.Diante disso, afastam-se todas as pretensões do apelante.Assim mantém-se em todos seus termos a bem lançada sentença recorrida, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.Em consequência ao não provimento ao recurso, impõe-se majorar a verba honorária fixada em primeiro grau em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, a título de honorários sucumbenciais recursais, nos termos do art. 85, § 11 do CPC, observada a gratuidade judiciária já concedida.Destarte, voto pelo não provimento ao recurso, mantendo-se incólume a decisão hostilizada.