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Processo:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível nº 0012449-97.2020.8.16.0056, em que é Embargante – Lecon Empreendimentos Ltda. e Embargadas – Irene Luiza do Prado e Sandra Cristina Busini do Prado.
I – RELATÓRIO:
Trata de Embargos de Declaração Cível, opostos em face do acórdão (mov. 84.1 dos autos nº 0005535-85.2018.8.16.0056 Ap), assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES. ALHEIOS À ÁREA DE ESPECIALIZAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO 1. PRELIMINAR. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA CONCEDIDA. ARTIGO 98 NCPC/2015. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. DOCUMENTOS SUFICIENTES. MÉRITO. RETENÇÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES A ARRAS (SINAL) E CLÁUSULA PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. INDENIZAÇÃO POR FRUIÇÃO. DESNECESSIDADE. RETENÇÃO DE PERCENTUAL DO VALOR PAGO É SUFICIENTE PARA ACOBERTAR EVENTUAIS PREJUÍZOS MATERIAIS SUPORTADOS PELA APELANTE. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREVIAMENTE PACTUADA PORÉM NÃO COMPROVADO O PAGAMENTO CORRESPONDENTE. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO DE APELAÇÃO 2. FIXAÇÃO DO VALOR CORRETO DE CADA PEDIDO A FIM DE EVITAR POSSÍVEIS PREJUÍZOS AS APELANTES. CÁLCULO A SER REALIZADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO 1 CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO 2 CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.”


Lecon Empreendimentos Ltda., opôs embargos de declaração ED 1 (mov. 1.1 – 2º Grau), em síntese: A) omissão quanto à impugnação a assistência judiciária gratuita, fundamentando que o acórdão não enfrentou o argumento do embargante, não tendo negado em momento algum do processo, fosse na impugnação à contestação ou mesmo em contrarrazões de recurso, sendo, portanto, fato incontroverso nos termos do artigo 374, II do CPC, que a renda familiar de uma das apeladas, a Sra. Sandra seria de 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais), o que, em tese, geraria afronta ao artigo 489, §1º, IV do CPC; B) alegou contradição quanto ao afastamento da cobrança das arras, no sentido de que, existindo a previsão de cumulação de cláusula penal compensatória e arras, somente esta última, (arras) deveria prevalecer, de forma contraditória a conclusão do acórdão foi no sentido de determinar o afastamento da aplicabilidade das arras e mantida a sentença que fixou cláusula penal; C) contradição quanto a fruição postulando que fosse apontado dispositivo legal utilizado para afastar a prévia indenização licitamente prevista pelas partes; D) esclarecimento em relação a comissão de corretagem ao constar no acórdão que o contrato não foi redigido com o necessário destaque; E) requereu o acolhimento dos embargados declaratórios, com efeitos infringentes, de forma a sanar as omissões e contradição apontadas.
As embargadas, Irene Luiza do Prado e Sandra Cristina Busini do Prado, devidamente intimadas, apresentaram contrarrazões no sentido de não serem acolhidos os embargos, mantendo o acórdão irretocável (mov. 9.1 – 2º Grau).
Os embargos foram julgados e não acolhidos, nos termos do acórdão de mov. 22.1.
Interposto Recurso Especial e não admitido pela 1ª Vice-presidência deste Tribunal (mov. 12.1 dos autos 0013104-69.2020.8.16.0056 da árvore processual).
Na sequência, interposto agravo em Recurso Especial, sendo julgado parcialmente provido, determinando o retorno dos autos para análise as questões trazidas nos embargos de declaração (mov. 25.1 dos autos 0009614-05.2021.8.16.0056 da árvore processual).
É a breve exposição.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Encontra-se presente os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merecendo ser conhecido o recurso.
A obscuridade ocorre quando o julgado é ambíguo, capaz de propiciar interpretações díspares. Contraditório, por sua vez, é o ato decisório que apresentar fundamentos antagônicos ou quando ainda que tiver fundamentação diversa do dispositivo, ou seja, quando a decisão em si é contraditória e prejudica sua exata compreensão. Quanto a omissão, ocorre quando a sentença não aborda questões apresentadas por inteiro, deixando de se resolver os temas necessários ao completo deslinde da controvérsia. E, por fim, o erro material, se encontra presente quando houver na decisão algo escrito incorretamente, quando, em verdade, se pretendia escrever outra coisa.
Alega o embargante, a ocorrência de omissões no acórdão.
Sem razão.
O Acórdão objurgado resta saliente quanto aos pormenores da aplicação do direito ao caso concreto – subsunção do fato a norma concreta de direito objetivo, exercendo o juízo a livre convicção motivada nos termos do artigo 93, inciso IX da Constituição Federal – Princípio da Persuasão Racional, impossibilitando nesta via rediscutir o mérito da lide.
Nesta seara, faz-se necessário transcrever parte do acórdão em debate (mov. 84.1 – do recurso originário – autos nº 0005535-85.2018.8.16.0056):
“(...)II – FUNDAMENTAÇÃOO artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que o magistrado somente decidirá questão sobre a qual as partes tiveram oportunidade de manifestar-se.Assim, quanto à admissibilidade recursal, o apelante pode expressar-se no momento da interposição do recurso e o apelado, quando apresentada suas contrarrazões.Desta forma, passo à análise do recurso.Encontra-se presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade; preparo; regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade para recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merecendo o recurso de apelação ser conhecido.RECURSO DE APELAÇÃO 1 – LECON EMPREENDIMENTOS LTDA.PRELIMINARIMPUGNAÇÃO Á JUSTIÇA GRATUITASustenta que os documentos (mov. 59.2/59.3 – 1º Grau) não informam valores aleatórios, mas sim declarações firmadas pelas próprias apeladas quando da proposta de compra do imóvel, onde ainda que eventualmente, tenha ocorrido alteração da situação econômica, não se pode dizer que a família vive em situação de miserabilidade ao ponto de gerar o direito à gratuidade judiciária, mormente a possibilidade de parcelamento de custas previstas no CPC, devendo ser cassada a decisão que a concedeu.Ao instituir a assistência judicial integral e gratuita para aqueles que comprovassem insuficiência de recursos, o artigo 5º LXXIV da Constituição da República não revogou os termos da Lei nº 1.060/50.Inseriu-se o ideal de facilitação e amplo acesso de todos à justiça.No entanto, passadas mais de duas décadas de sua promulgação o que se vê hodiernamente é uma defensoria pública desajustada de meios aptos a prover o cidadão carente para o ingresso no Judiciário como também, valores elevados de custas processuais e demais emolumentos. Fatores que geram inúmeros direitos sonegados por ausência de mecanismos e condições de reivindicá-los em juízo.Nesse contexto, negar aquele que se declara pobre na acepção jurídica do termo o benefício da assistência judiciária gratuita, vinculando que a condição das apeladas, pessoas físicas, não se amoldam à hipótese de assistência judiciária gratuita, dada a circunstância em que foi proposta e por seu conteúdo contraria a ideologia lastreada pela lei constitucional e infraconstitucional que trabalha a matéria, visto exigir-se do requerente apenas declaração de insuficiência de recursos, o que ocorreu no caso em tela.Ressalta-se, pensar o contrário, diante da realidade econômica institucional que vive o país é distanciar-se da realidade social. Ademais, o benefício pode ser modificável a qualquer tempo.A lição basilar do eminente Nelson Nery Júnior leciona:“A CF 5º LXXIV, que garante assistência jurídica integral aos necessitados que comprovarem essa situação, não revogou o LAJ 4º. Basta a simples alegação do interessado para que o juiz possa conceder-lhe o benefício da assistência judiciária. Essa alegação constituiu presunção júris tantum de que o interessado é necessitado.Havendo dúvida fundada quanto á veracidade da alegação, pode ser exigida do interessado prova da condição por ele declarada. Persistindo dúvida quanto á condição de necessitado do interessado, deve decidir-se a seu favor, em homenagem aos princípios constitucionais do acesso á justiça (CF 5º XXXV) e da assistência jurídica integral (CF 5º LXXIV)”. (Código de Processo Civil Comentado. RT. Pág. 1835).Anote-se que o Código de Processo Civil de 2015 dispõe:Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.(...)§3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.Os documentos carreados aos autos permitem concluir que as provas produzidas pelas apeladas são suficientes para demonstrar o cabimento do pedido de assistência judiciária (declaração de pobreza – mov. 1.3 – 1º Grau).Ressalta-se o fato das apeladas terem assumido o compromisso de pagamento de parcela no valor de R$ 900,06 (novecentos reais e seis centavos) não afasta a hipossuficiência alegada.Anote-se, que mesmo sendo assistida pelo benefício, a parte ficará obrigada a pagar os ônus de sucumbência, no prazo de 05 (cinco) anos, em havendo alteração de sua situação financeira, conforme o disposto nos artigos 98, 99 e 100 do CPC/2015, sem prejuízo de pagamento até o décuplo das custas judiciais, caso comprovada a inexistência da condição de hipossuficiente, nos termos do artigo 4º, parágrafo 1º, da referida Lei.Portanto nos termos, do artigo 5º XXXV da CF e artigos 98, 99 e 100 do CPC/2015, ancorando-se nos Princípios do Pleno Acesso à Justiça e Assistência Judiciária Gratuita aos Necessitados, somando-se a presunção de necessitado das apeladas, é de ser mantida a decisão que concede a benesse da gratuidade da justiça às apeladas.MÉRITOA apelante argumenta omissão na sentença quanto ao afastamento, ou não, dos argumentos contidos na contestação, principalmente referente aos valores retidos, considerando não se tratarem de perda de valores pagos, mas, simplesmente fixação de penalidades, livremente estipuladas pelas partes, sem qualquer alegação de vício de consentimento, e que, eventualmente podem ser superior ao valor pago.E, ainda, quanto aos valores retidos, que inexiste qualquer impedimento legal para cumulação dos valores correspondentes à arras e clausula penal, uma vez que o arras são prestados para indicar o compromisso com o negócio firmado, ou seja, servem de parâmetro mínimo de indenização por perdas e danos, sem prejuízo de a parte que não honrou o pacto arcar com valor maior, enquanto que a cláusula penal é uma condição contratual a qual as partes obrigam-se na hipótese de violarem alguma outra obrigação assumida isto é, possui a função de indenizar a parte prejudicada devido ao inadimplemento.Analisando os autos observa-se que as apeladas efetuaram o pagamento total (sinal e parcelas) a quantia de R$ 23.401,56 (vinte e três mil, quatrocentos e um reais e cinquenta e seis centavos).Desta forma, com a rescisão do contrato consta na clausula 6.2 que deve ser restituído às apeladas o valor principal até então pago, devidamente corrigido, com a retenção ao apelante da quantia equivalente a arras e sinal de negócio, multa contratual no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido, taxa de corretagem no importe de 6% (seis por cento) sobre o valor bruto e demais despesas que por ventura o apelante tenha comprovado:Acerca do conceito de cláusula penal, leciona Luiz Antonio Scavone Junior:“O art. 389, regra geral do descumprimento das obrigações, estabelece a responsabilidade do devedor pelos prejuízos que causar ao credor em razão do descumprimento da obrigação assumida, vez que, além dos juros, correção monetária, das custas e dos honorários, deverá pagar perdas e danos” (SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito Imobiliário – Teoria e prática (10ª ed. rev.atual. e ampl. –Rio de Janeiro. Forense, 2016. p. 630).Na referida obra, o autor assevera que são duas as espécies de cláusula penal, quais sejam, a cláusula penal moratória e a cláusula penal compensatória e, ainda, as define da seguinte maneira:“A cláusula penal moratória surge em virtude do atraso, sem contar o pagamento em local e forma não convencionados (art. 394), reforçando a obrigação e desestimulando o pagamento em outro local, por outra forma ou o pagamento em atraso. (...) Por sua vez, a cláusula penal compensatória “é devida em razão do inadimplemento absoluto, que se configura através da impossibilidade de pagamento ou da inutilidade subjetiva do credor (art. 389)” (SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito Imobiliário – Teoria e prática (10ª ed. rev.atual. e ampl. –Rio de Janeiro. Forense, 2016. p. 632).Entretanto, de acordo com o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, é inadmissível a cumulação da cláusula penal compensatória com arras (sinal), prevalecendo esta última na hipótese de inexecução do contrato:“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. ARRAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CUMULAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS ARRAS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Ação ajuizada em 03/07/2014. Recurso especial interposto em 27/04/2016 e distribuído em 01/12/2016. 2. Inexistentes os vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão recorrido, não se caracteriza a violação do art. 1.022 do CPC/2015. 3. A cláusula penal compensatória constitui pacto acessório, de natureza pessoal, por meio do qual os contratantes, com o objetivo de estimular o integral cumprimento da avença, determinam previamente uma penalidade a ser imposta àquele que der causa à inexecução, total ou parcial, do contrato. Funciona, ainda, como fixação prévia de perdas e danos, que dispensa a comprovação de prejuízo pela parte inocente pelo inadimplemento contratual. 4. De outro turno, as arras consistem na quantia ou bem móvel entregue por um dos contratantes ao outro, por ocasião da celebração do contrato, como sinal de garantia do negócio. Apresentam natureza real e têm por finalidades: a) firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter confirmatório); b) servir de princípio de pagamento (se forem do mesmo gênero da obrigação principal); c) prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório). 5. Do regramento constante dos arts. 417 a 420 do CC/02, verifica-se que a função indenizatória das arras se faz presente não apenas quando há o lícito arrependimento do negócio, mas principalmente quando ocorre a inexecução do contrato. 6. De acordo com o art. 418 do CC/02, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte “inocente” pelo inadimplemento, a qual poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente. 7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como “taxa mínima” de indenização pela inexecução do contrato. 9. Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor. Precedentes. 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (STJ. 3ª Turma – Recurso Especial nº 1.617.652/DF. Relatora: Ministra Nancy Andrigui – Unanime – julg. 26/09/2017).Nota-se que a cláusula penal compensatória é um valor previamente estipulado pelas partes a título de indenização pela inexecução contratual, incidindo na hipótese de descumprimento total ou parcial da obrigação. A aludida cláusula serve como punição a quem deu causa ao rompimento do contrato e funciona ainda como fixação prévia de perdas e danos.Por outro lado, consistem na quantia ou bem móvel entregue por um dos contratantes ao outro, por ocasião da celebração do contrato, como sinal de garantia do negócio.Logo, as arras têm por finalidades: a) firmar a presunção de acordo final, tornando obrigatório o ajuste (caráter confirmatório); b) servir de princípio de pagamento (se forem do mesmo gênero da obrigação principal); c) prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório), ou seja, a função indenizatória das arras existe não apenas quando existe o arrependimento lícito do negócio, mas principalmente quando ocorre a inexecução do contrato.Na hipótese de descumprimento contratual, as arras funcionam como uma espécie de cláusula penal compensatória, mesmo sendo institutos distintos.Nesse sentido, evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio non bis in idem (proibição da dupla condenação ao mesmo título).Caso arras e cláusula penal compensatória sejam previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no artigo 419 do Código Civil, valem como ‘taxa mínima’ de indenização pela inexecução do contrato.No caso em tela, o magistrado de 1º Grau afasta a retenção dos valores pagos correspondentes as arras considerando a retenção da multa no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor pago pelas apeladas, em conformidade ao entendimento jurisprudencial.Portanto, mantida a sentença neste ponto.DA FRUIÇÃO.A rescisão do contrato de compra e venda tem o poder conduzir às partes ao estado anterior, ou seja, o imóvel é restituído ao vendedor e as prestações pagas são devolvidas ao comprador. A taxa de fruição não se trata de penalidade pelo rompimento do contrato, sendo irrelevante, portanto, a data do início da inadimplência ou da constituição em mora. Na realidade, o que importa é a data da posse, pois é neste momento que o comprador começa a usufruir do imóvel, como se seu fosse.A apelante pretende a indenização pelo período da ocupação do imóvel pelos promitentes-compradores.A sentença permite a retenção de 10% dos valores pagos pelas apeladas, considerando que a desistência ocorreu por parte delas.A imposição da aludida penalidade, portanto, teve o condão de ressarcir a apelante pela privação da utilização do imóvel durante o período de cumprimento regular do contrato. E, mais, no caso em tela não houve constituição em mora das apeladas para justificar a cobrança de indenização por perdas e danos pela fruição do imóvel no período subsequente.Neste sentido:“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE "RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS E REINTEGRAÇÃO DE POSSE". INSTRUMENTO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS EM RAZÃO DA FRUIÇÃO DO IMÓVEL APÓS OCORRIDA A INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM A MULTA PREVISTA EM CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Em se tratando de promessa de compra e venda de imóvel, a jurisprudência desta Corte afasta qualquer ilação no sentido da caraterização de bis in idem na hipótese de condenação do promissário comprador ao pagamento cumulativo da cláusula penal compensatória e da indenização por perdas e danos a título de fruição do bem. 2. A cláusula penal, consistente na retenção de percentual sobre o valor das prestações pagas, visa, entre outras coisas, ao ressarcimento do promitente vendedor pela utilização do imóvel durante o período em que o contrato foi cumprido (REsp 963.073/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22.03.2011, DJe 16.04.2012). Por outro lado, caso o promissário comprador continue na posse do bem após a mora, será devida, ao credor, indenização por perdas e danos, a título de aluguéis, o que não se confunde com a pena convencional. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1179783/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, Dje 26/04/2016).Portanto, incabível, no caso concreto, a cominação da penalidade acima.Ademais, inexiste nos autos qualquer prova apta a comprovar a transferência de propriedade e utilização do imóvel pelas apeladas.Frisa-se que o imóvel em questão será novamente colocado à venda, ocasião em que a apelante lucrará com a venda do imóvel, devendo ser mantida a sentença neste ponto.DA COMISSÃO DE CORRETAGEMAfirma a apelante que a taxa de corretagem resta afastada, pois não comprovado o aludido pagamento, porém que aludida questão não era ponto controvertido na demanda, ou seja, se o pagamento foi efetuado ou não.Postula a reforma da sentença no sentido de manter a retenção da taxa de correspondente a 6% (seis por cento) sobre o valor bruto, pois expressamente pactuada.O contrato firmado entre as partes prevê na clausula 6.2, a retenção de 6% (seis por cento) sobre o valor bruto a título de comissão de corretagem, em caso de desistência do negócio.O juízo singular afastou aludida responsabilidade, por ausência de provas quanto ao efetivo pagamento ao intermediador do negócio, bem como eventual valor pago a título de comissão de corretagem.Ressalta que a previsão contratual acerca da dedução de 6% dos valores pagos a título de corretagem, não foi redigido com o necessário destaque, apesar de inserido em contrato de adesão, conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.599.511/SP:“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS. CORRETAGEM. CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE. PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. I - TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de nos contratos de promessa de compra e venda de unidade pagar a comissão de corretagem autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. II - CASO CONCRETO: (...) (REsp 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, Dje 06/09/2016).Apesar que o Repetitivo acima disponha sobre a hipótese diversa, no caso contratos de promessa de compra e venda de unidades autônomas em regime de incorporação imobiliária, é possível empregar as suas premissas no contrato de compra e venda em tela, que teve por objeto um lote de terreno urbano.No caso concreto, inviável a transferência da responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem à parte compradora. Por conseguinte, deve ser aplicada a regra geral do artigo 722 do Código Civil (pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter sendo presumida apara a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas), atuação do corretor a serviço e sob instruções da apelante, visando a angariar clientes e divulgar seus produtos, não havendo nos autos prova em sentido contrário.Nesse caso, a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem é de quem contrata o serviço de intermediação, não havendo que se falar na transferência de tal encargo ao promitente-comprador, sobretudo diante da falta de destaque da cláusula que pretendia transferir a este último o encargo.Logo, correta a sentença neste ponto que afasta a possibilidade de retenção da taxa de corretagem.DOS JUROS – TERMO INICIALQuanto ao termo inicial dos juros incidentes sobre ao valor a ser restituído, a sentença merece reforma de forma a se adequar ao entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, por meio do repetitivo 1740911/DF:“Recurso Especial Repetitivo. Acórdão recorrido proferido em julgamento de IRDR. Promessa de compra e venda de unidade imobiliária. Resolução imotivada pelo promitente comprador. Devolução de valores pagos. Cláusula contratual. Pedido de alteração. Sentença constitutiva. Termo inicial dos juros de mora. Trânsito em julgado. 1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2. Recurso especial provido.” (REsp nº 1740911/DF – Rel. Min. Moura Ribeiro – Relª. p/ Acórdão Minª. Maria Isabel GAllotti – 2ª Seção – DJe 22-8-2019).”Nesta esteira, necessária a reforma da sentença neste ponto de forma a determinar que os juros de mora incidam a partir do transito em julgado.RECURSO DE APELAÇÃO 2 – IRENE LUIZA DO PRADO E SANDRA CRISTINA BUSINI DO PRADOAfirmam as apelantes que todos os comprovantes de pagamento em favor da apelada foram anexados nos autos juntamente com a inicial e uma planilha dos referidos documentos foi confeccionada com intenção de facilitar a análise da pretensão.Porém, mesmo ao julgar totalmente procedente o pedido das apelantes o juízo de 1º Grau fixa valor diferente do constatado nos autos.Frisa que o valor efetivamente pago, soma R$ 29.013, 39 (vinte e nove mil, treze reais e trinta e nove centavos), base de cálculo para a retenção de 10%. Dessa forma, o valor a ser restituído é de R$ 26.112, 06 (vinte e seis mil, cento e doze reais e seis centavos), sem prejuízo de parcelas pagas após o ajuizamento da ação (acrescido de correção e juros), porém que citado valor está considerando com a retenção dos 10%.O destaque da expressão “o valor efetivamente pago” pelas apelantes deixa a entender que a base de cálculo será o valor de R$ 26.112, 06 (vinte e seis mil, cento e doze reais e seis centavos) e não R$ 29.013,39 (vinte e nove mil, treze reais e trinta e nove centavos), como consta na inicial e nos documentos juntados (carnês e comprovantes de pagamento).Nesta linha busca a reforma da sentença de forma a fixar corretamente os valores de cada pedido, mantendo restituição em favor das apelantes no valor de R$ 26.112, 06 (vinte e seis mil, cento e doze reais e seis centavos), sem prejuízo de parcelas pagas após a propositura da ação, acrescido de juros e correção conforme a sentença.Quanto a retenção em favor da apelada sustenta ser correto cálculo sobre o valor total do montante pago (R$ 29.013, 39 – vinte e nove mil, treze reais e trinta e nove centavos), de forma a evitar prejuízo de incidência sobre o “valor líquido” apresentado na inicial, o que diminuiria o valor a ser restituído às apelantes.Sem razão.Observa-se dos autos que o montante originalmente pago, de acordo com os comprovantes acostados nos autos (mov. 1.11/1.15 – 1º Grau) é de R$ 23.401,56 (vinte e três mil, quatrocentos e um reais e cinquenta e seis centavos) e não R$ 26.112,06 (vinte e seis mil, cento e doze reais e seis centavos), como consta na sentença.Desta forma, qualquer atualização de valores (restituição e retenção) deverá ser realizado mediante liquidação de sentença, nos termos do artigo 475 do CPC.Posto isso, manifesta-se o voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação 1 (Lecom Empreendimento Ltda.), apenas para alterar o termo inicial dos juros moratórios, o qual deverá incidir a partir do transito em julgado, mantendo a sentença irretocável nos demais tópicos. E, conhecer e negar provimento ao recurso de apelação 2 (Irene Luiza do Prado e Sandra Cristina Busini do Prado).Ante o exposto, acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E PROVIDO EM PARTE o recurso de LECON EMPREENDIMENTOS LTDA., por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E NÃO-PROVIDO o recurso de IRENE LUIZA DO PRADO, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E NÃO-PROVIDO o recurso de SANDRA CRISTINA BUSINI.O julgamento foi presidido pelo (a) Desembargadora Regina Helena Afonso De Oliveira Portes, com voto, e dele participaram Desembargadora Astrid Maranhão De Carvalho Ruthes (relator) e Desembargador Abraham Lincoln Merheb Calixto.14 de julho de 2020Astrid Maranhão de Carvalho RuthesDesembargadora Relatora.”
Desta forma, ausente qualquer defeito na decisão, para o aperfeiçoamento em sede de Embargos de Declaração.
A propósito, leciona de modo proficiente os doutrinadores Fredie DIDIER JR. e Leonardo Carneiro da CUNHA:
“Os embargos de declaração constituem um recurso, por estarem capitulados no rol do art. 496 do CPC, atendendo, com isso, à regra da taxatividade; são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição, sendo igualmente cabíveis quando houver omissão, ou seja, quando o juiz ou tribunal tiver deixado de apreciar ponto sobre o qual deveria pronunciar-se.Com efeito, os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição ou omissão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. (...).” (DIDIER JR, Fredie. CUNHA Leonardo Carneiro da. Curso de direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. Vol. 3. 11ª Ed. JusPodivm. 2013. p. 199)
No mesmo sentido destaca Daniel Amorim Assumpção Neves, citando o doutrinador Araken de Assis:
“É importante a distinção entre enfrentamento suficiente e enfrentamento completo. O órgão jurisdicional será em regra obrigado a enfrentar os pedidos, causas de pedir e fundamentos de defesa, mas não há obrigatoriedade de enfrentar todas as alegações feitas pelas partes a respeito de sua pretensão. O órgão jurisdicional deve enfrentar e decidir questão colocada à sua apreciação, não estando obrigado a enfrentar todas as alegações feitas pela parte a respeito dessa questão, bastando que contenha a decisão fundamentos suficientes para justificar a conclusão.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume Único. 5ª Ed. JusPodivm. 2013. p. 199 – Apud ASSIS, Araken de. Manual de Recursos. 2ª Ed. São Paulo. RT, n. 110.2, 2008. Nota 66.2.1.3. p. 591).
De acordo com o escólio de ELPÍDIO DONIZETTI:
“[...] Há obscuridade quando a redação da decisão não é suficientemente clara, dificultando sua compreensão ou interpretação; ocorre contradição se o julgado apresenta proposições inconciliáveis, tornando incerto o provimento jurisdicional; e, por fim, há omissão nos casos em que determinada questão ou ponto controvertido deveria ser apreciado pelo órgão julgador mas não o foi.” ( DONIZETTI, ELPÍDIO. CURSO DIDÁTICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 12ª. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. p. 516).
A oposição de embargos de declaração, somente se justifica nos limites do artigo 1.022 do CPC, ou seja, a omissão a dar ensejo aos embargos de declaração deve ocorrer no âmbito do próprio julgado, quando, por exemplo, deixa-se deliberadamente de analisar determinado pedido ou causa de pedir. Quanto a contradição somente resta caracterizada quando a decisão judicial apresenta proposições inconciliáveis entre si, quando, por exemplo, parte de uma premissa na fundamentação e, em seguida, desdiz a asserção anterior. E, por fim, a obscuridade se traduz na falta de clareza ou sentido, que possa macular a decisão.

O acórdão embargado analisa sobre a impugnação à justiça gratuita, frisando que com base nos documentos carreados aos autos fora possível concluir que as apeladas são suficientes para demonstrar o cabimento do pedido de assistência judiciária (declaração de pobreza – mov. 1.3 – 1º Grau), ressaltando que o fato de terem assumido o compromisso de pagamento de parcela no valor de R$ 900,06 (novecentos reais e seis centavos) não afasta a hipossuficiência alegada.
Com relação a alegada contradição quanto a cumulação de cláusula penal e cobrança de arras, de igual forma fora devidamente analisado no acórdão embargado, sendo reconhecida a inexistência qualquer impedimento legal para cumulação dos aludidos valores, destacando que a arras são prestados para indicar o compromisso com o negócio firmado, ou seja, servem de parâmetro mínimo de indenização por perdas e danos, sem prejuízo de a parte que não honra o pacto arcar com valor maior, enquanto que a cláusula penal é uma condição contratual a qual as partes obrigam-se na hipótese de violarem alguma outra obrigação assumida isto é, possui a função de indenizar a parte prejudicada devido ao inadimplemento.
No acórdão consta que com a rescisão do contrato que deve ser restituído às embargadas o valor principal até então pago, devidamente corrigido, com a retenção ao embargante da quantia equivalente a arras e sinal de negócio, multa contratual no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido, taxa de corretagem no importe de 6% (seis por cento) sobre o valor bruto e demais despesas compradas pelo embargante.
E ainda, evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio non bis in idem (proibição da dupla condenação ao mesmo título).
Caso arras e cláusula penal compensatória sejam previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no artigo 419 do Código Civil, valem como ‘taxa mínima’ de indenização pela inexecução do contrato.
Com relação a fruição, o principal fundamento legal para afastar ou limitar aludida taxa (indenização pelo uso do imóvel) é a vedação ao enriquecimento sem causa e o princípio do equilíbrio contratual, conforme prevê os artigos 413, 884 e 475 do Código Civil, bem como entendimento jurisprudencial pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que pacificou o entendimento de que a cobrança é indevida em casos específicos.
No caso em tela a rescisão do contrato de compra e venda tem o poder conduzir às partes ao estado anterior, ou seja, o imóvel é restituído ao vendedor e as prestações pagas são devolvidas ao comprador.
A taxa de fruição não trata de penalidade pelo rompimento do contrato, sendo irrelevante, portanto, a data do início da inadimplência ou da constituição em mora. Na realidade, o que importa é a data da posse, pois é neste momento que o comprador começa a usufruir do imóvel, como se seu fosse.
A embargante pretende a indenização pelo período da ocupação do imóvel pelos embargados, tendo a sentença permitido a retenção de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelas embargadas, considerando que a desistência ocorreu por parte delas.
Logo, a imposição da aludida penalidade, portanto, teve o condão de ressarcir a embargante pela privação da utilização do imóvel durante o período de cumprimento regular do contrato, porém resta ausente a constituição em mora para justificar a cobrança de indenização por perdas e danos pela fruição do imóvel no período subsequente, ao contrário acarretaria enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 884 do Código Civil.
Quanto a alega obscuridade em relação a comissão de corretagem, é importante salientar que a cobrança ou retenção do aludido encargo em contratos de compra e venda é considerada abusiva e afastada pela Justiça caso o valor não venha destacado de forma clara no contrato, caso em tela, sendo indevido aludido valor nos termos do Tema 938 do Superior Tribunal de Justiça, como analisado no acórdão embargado, o qual fora aplicado o disposto no artigo 722 do Código Civil.
Portanto, ao contrário do que faz crer a embargante, não existem qualquer contradição, omissão e/ou obscuridade, sopesando que o acórdão analisa e julga o recurso de acordo com a pretensão recursal.
Nesse sentido:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. NÃO CONSTATAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INTERPRETAÇÃO DESFAVORÁVEL À PRETENSÃO DOS EMBARGANTES. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DA DECISÃO COM REITERAÇÃO DA MATÉRIA RESOLVIDA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO RESTRITO ÀS HIPÓTESES ELENCADAS NO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração possuem suas hipóteses de cabimento previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, exigindo-se a existência de contradição, omissão, obscuridade ou erro material. 2. No caso, as alegações trazidas revelam a pretensão de rediscussão da lide, com a alteração do resultado final obtido através de novo julgamento, o que é vedado nesta via recursal. (TJPR - 4ª C.Cível - EDC - 0002503-04.2024.8.16.0140 - Rel.: Desembargador Abraham Lincoln Merheb Calixto - Julg. 22/01/2025).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DO VÍCIO AVENTADO. ACÓRDÃO QUE ANALISOU DETIDAMENTE O REQUERIMENTO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. FINALIDADE A QUAL NÃO SE DESTINA O PRESENTE RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS.” (TJPR - 4ª C.Cível - EDC – 0084742-97.2024.8.16.0000 - Rel.: Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima - Julg. 16/12/2024).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. OMISSÃO. VÍCIO NÃO CONSTATADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA QUESTÃO ANTERIORMENTE DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.RECURSO REJEITADO.” (TJPR - 4ª C.Cível - EDC – 0086624-94.2024.8.16.0000 - Rel.: Desembargador Luiz Taro Oyama - Julg. 09/12/2024).
O julgador não está adstrito a rebater todos os argumentos apresentados pela parte, mas sim analisar as questões essenciais à solução da demanda. O Acórdão tratou do tema na exata medida das razões recursais.
E mais, o embargante discordando dos fundamentos utilizados pelo Acórdão devem interpor a via adequada no sentido de manifestar seu inconformismo, sopesando que os Embargos Declaratórios não se prestam para o reexame da causa ou modificação da decisão, devendo suas alegações ser invocadas por meio de recurso próprio.
Nesta esteira, a razão teleológica dos Embargos Declaratórios é esclarecer o julgado, complementando-o quanto a eventuais pontos omissos, contraditórios ou obscuros. E, no caso, inexiste pelo embargante o intuito de sanar qualquer omissão, obscuridade ou contradição.
Oportuno ressaltar quanto ao disposto no artigo 932 do CPC/2015, que adverte às partes com relação à interposição dos recursos de agravos e embargos, respectivamente, de maneira temerária.
Quanto ao prequestionamento, o artigo 1.025 do CPC dispõe:
“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
Desta forma, de acordo com o artigo 1.025 do CPC, a simples interposição dos embargos de declaração é suficiente para prequestionar a matéria, mesmo que os embargos de declaração sejam não acolhidos.
Posto isso, manifesta-se o voto no sentido de conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, conservando o acórdão irretocável.