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Processo:

DOUGLAS HENKER WEISS, ora apelante, foi condenado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado (reincidente), bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade do decisum (mov. 152.1).Inconformado, apelou o réu a este Tribunal, colimando, na essência: (i) a absolvição, mediante a incidência do princípio in dubio pro reo, sob o argumento de que inexiste lastro de provas a delinear sua responsabilidade pela prática da narcotraficância; (ii) a desclassificação da imputação originária para as infrações menos gravosas capituladas nos arts. 28 ou 33, §3º, ambos da Lei nº 11.343/06; (iii) a redução da pena ao mínimo legal, ou em patamar aquém ao marco limítrofe, sob o argumento de que todas as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, e, sobretudo, diante de seu estado de vulnerabilidade social e da teoria da coculpabilidade, com a consequente aplicação da atenuante inominada prescrita no art. 66 do CP (mov. 187.1).O recurso foi contra-arrazoado à mov. 190.1.Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e não provimento do recurso (mov. 11.1 – Procuradora de Justiça Vivian Patrícia Fortunato).É, em suma, o relatório.

Depois da detida análise dos autos do processo, tenho para mim, na mesma esteira do parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, que a pretensão defensiva não comporta acolhimento em sede recursal, impondo-se a integral manutenção da sentença condenatória, pois exarada consoante a melhor exegese aplicável à espécie.Com efeito. A pretensão absolutória/desclassificatória deduzida pelo insurgente revelou-se precisamente analisada e rechaçada pela Procuradora de Justiça Vivian Patrícia Fortunato, após precisa perquirição de todo substrato probatório constante dos autos, daí advindo a escorreita conclusão acerca da imutabilidade dos contornos da sentença lançada à mov. 152.1. Por conseguinte, passo a endossar o parecer da douta Procuradoria Geral da Justiça, mediante legítima fundamentação per relationem[1] (pois desnecessário reescrever com outras palavras o que já foi bem dito nos autos):“A materialidade do crime restou devidamente consubstanciada nos autos por meio do Auto de Prisão em Flagrante (seq. 1.1), Boletim de Ocorrência n. 2020/530905 (seq. 1.13), Auto de Exibição e Apreensão (seq. 1.6), Auto de Constatação Provisória de Droga (seq. 1.8), Laudo Pericial (seq. 127.1), bem como pelos depoimentos prestados perante a autoridade policial e em audiência de instrução. A autoria do delito, por sua vez, é certa e recai, indubitavelmente, sobre a pessoa do apelante. Pois bem. Depreende-se do depoimento prestado pela policial militar Karine Beatriz (...), uma das responsáveis pela prisão do réu que (seq. 112.4 dos autos principais):“a equipe estava em patrulhamento pela Rua Geraldo Taparoski, no bairro Parolin, conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando um indivíduo, ao visualizar a presença dos policiais, empreendeu fuga, o qual estava na posse de uma sacola branca. Em determinado momento, dispensou a referida sacola em frente ao numeral 736, sendo este um local utilizado por traficantes desempenhar os crimes. Assim, foi realizada a abordagem sobre o suspeito no interior deste local e encontradas na sacola munições de diversos calibres, assim como grande quantidade de substâncias entorpecentes. Ainda, reconhece o acusado em juízo. Relata que o acusado estava sozinho quando da visualização, fuga e abordagem, bem como relata ser o local onde foi interpelado um barraco, e que não encontraram nada de ilícito lá”[2]No mesmo sentido, infere-se do depoimento prestado pelo policial militar Afranio Felipe (seq. 112.3 dos autos principais), em sede judicial que:“a equipe estava em patrulhamento pela Rua Geraldo Taparoski, quando avistou o acusado em atitude suspeita, tendo o mesmo visualizado os policiais e empreendido fuga em direção a uma casa abandonada, estando na posse de uma sacola. Nesta ação, os agentes foram ao encontro do acusado e visualizaram que o acusado descartou a sacola antes de adentrar a uma casa abandonada. Após ter entrado neste local, os policias realizaram a abordagem sobre ele e encontraram naquela sacola, várias substâncias entorpecentes e munições de diversos calibres. Relata que o denunciado estava sozinho e este negou a propriedade dos ilícitos no momento da prisão. Confirma que as drogas estavam todas fracionadas, ou seja, prontas para a venda. Ressalta que a região em que o indivíduo foi avistado é notoriamente conhecida pelo tráfico de drogas. Por fim, reconheceu a imagem do acusado em juízo”[3]Pela detida análise das declarações supra, é possível observar que os relatos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência são coerentes entre si, eis que descrevem a abordagem de maneira semelhante. Ainda, importante ressaltar que os mesmos possuem fé pública, sem manifestar qualquer interesse pessoal na condenação do réu. [...]Por sua vez, o réu DOUGLAS afirmou em seu interrogatório perante a autoridade policial que (seq. 1.11):“é usuário de maconha, que na data havia ido até a biqueira comprar maconha e que estava com 2 ou 3 caras e que logo em seguida os indivíduos anunciaram a presença da polícia e todos correram. Afirma que viu o portão aberto e que ingressou no imóvel em que foi abordado. Disse que a maconha foi localizada no quintal do terreno. Questionado disse que fora ao local comprar maconha e que estava sozinho. Disse que foi abordado sozinho porque os outros correram. Questionado afirma que os indivíduos gritaram “olha o rodo” e que os ouviu gritando e que por isso entrou no imóvel. Após, afirma que havia mais um casal no terreno e que fiou conversando com eles. Nega a propriedade da droga. Primeiro afirma que tinha ido ao local comprar drogas, mas que consigo não havia nada. Questionado se tinha dinheiro, disse que tinha apenas o dinheiro que levou para comprar a maconha. Questionado se os valores foram apreendidos afirma que não porque não tinha nada. Questionado sobre o dinheiro que disse ter levado comprar as drogas, afirma que o dinheiro foi localizado na casa. Reiterada a pergunta disse que não tinha dinheiro. Questionado novamente disse que não tinha dinheiro, apenas maconha, afirmando que custara R$ 5,00. Questionado pela defesa disse que tem asma e renite e que não faz uso de remédio contínuo. Nega ter celular e afirma que estava apenas com a maconha. Questionado disse que não presenciou a localização das drogas porque ficou dentro da casa rendido”[4]Já em seu interrogatório judicial (seq. 123.2), negou os fatos, tendo declarado que:“estava indo trabalhar e que passou pela favela para pegar maconha. Disse que existiam 2 “piá” no barracão em que foi comprar a droga. Afirma que imediatamente após comprar a droga, enquanto estava saindo, se deparou com uma viatura. Disse que se desesperou por estar na favela com droga no bolso e entrou numa casa que estava com o portão aberto. Disse que havia um casal e que a polícia entrou no terreno que era do casal. Conta que deu seus dados e contou que tinha passagem e que os policiais começaram a fazer buscas. Afirma que ocorreu a chegada de uma segunda viatura e que continuaram fazendo buscas e que conversaram com o casal. Afirma que entregou a droga que estava consigo e que os policiais e que estes pediram mais drogas, ao que teria negado possuir. Questionado disse que tinha uma “taca” de R4 5,00. Disse que saiu uma moça de dentro da casa, com uma sacola branca que tinha dinheiro. Afirma que veio outro policial com droga localizada em outra parte do terreno e que atribuíram a propriedade de tudo ao réu. Afirma que a despeito de ter negado a propriedade da droga o casal foi liberado e o réu foi preso. Questionado disse que a munição foi localizada no terreno do casal. Depois disse que não sabe onde acharam, que nem tinha conhecimento e que apenas apresentaram tudo depois de localizar. Afirma que não frequentava o local, que nunca tinha ido lá e que só entrou no imóvel porque o portão fica aberto. Depois se corrige e diz que o portão estava aberto. Afirma que assim que entrou e viu o casal na porta pediu ajuda, afirmando que a polícia estava vindo e que havia acabado de comprar uma maconha e que permaneceu conversando por receio de ser abordado com drogas e que acabou tendo a propriedade da droga atribuída a si. Questionado pela acusação afirmou que sua droga estava no bolso e que não tinha sacola. Negou propriedade das munições. Afirma que não sabe onde foram localizadas as drogas e as munições. Questionado pela defesa disse que existia um casal dentro do terreno e que havia um barraco e uma Kombi abandonada no terreno. Questionado, disse que quando correu tinha dois rapazes vendendo a droga no barracão ao lado. Complementou que ficou nervoso e que correu para o terreno da casa. Reiterou que duas viaturas participaram e que não localizou a droga. Questionado, disse que não tinha nada consigo além do troco da maconha e taca de droga em seu bolso. Questionado disse que pagou R$ 5,00 pela droga”[5]Da análise detida das provas produzidas ao longo da persecução penal, observa-se que os relatos do réu são destoantes dos demais elementos de prova, apresentando, ainda, incongruências e contradições, de modo que a negativa de autoria não merece acolhida, devendo ser considerada como mero ato de defesa pessoal, com intuito único de se desvencilhar de eventual reprimenda penal.De outro lado, a imputação contida na denúncia restou devidamente demonstrada pelos elementos informativos colhidos na fase investigativa e pela prova testemunhal, carecendo as alegações defensivas de subsídios concretos aptos a desconstituir ou, ao menos, enfraquecer a tese acusatória. Conforme se depreende dos depoimentos dos policiais responsáveis pelas diligências, estes foram uníssonos ao relatar que foi o apelante quem descartou a sacola onde foram encontradas as substâncias entorpecentes, as quais estavam embaladas em porções pequenas, prontas, portanto, para a venda. Ainda, ambos afirmaram que a rua aonde o recorrente estava é conhecida por ser ponto de tráfico e frequentada por usuários de drogas. À vista disso, importante reiterar que os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pelas diligências possuem credibilidade, visto que suas declarações são dotadas de fé pública e presunção de veracidade, restando inequívoca a idoneidade de seus relatos, por serem consistentes e, ainda, por inexistirem indicativos de que tivessem interesse em imputar uma falsa acusação ao réu. [...]Conforme bem pontuado nas contrarrazões apresentas pelo Ministério Público de primeiro grau, “a narrativa dos policiais foi serena, segura e firme no sentido de confirmar os fatos narrados na denúncia e corroborar o restante do material probatório colhido nos autos em comento” (seq. 190.1). Registre-se que além da expressiva quantidade de substância entorpecente, chama atenção o fato de que a droga já se encontrava fracionada em 82 (oitenta e duas) porções. Não bastasse isso, foi apreendido relevante quantia em dinheiro (mais de R$1000,00), o que sugere a traficância, posto que ao ser indagado pela autoridade policial, o apelante afirmou estar desempregado, conforme se depreende do termo de interrogatório de seq. 1.10. De tal sorte, a versão apresentada pelo apelante de que a substância entorpecente seria destinada ao seu próprio consumo não encontra respaldo nas demais provas angariadas aos autos, mormente ao sopesar a apreensão de expressiva quantia de dinheiro em espécie e a forma de acondicionamento da droga encontrada. Portanto, realizado o cotejo percuciente dos elementos informativos e das provas produzidas na instrução processual, tem-se que restou cabalmente comprovada a autoria e materialidade do crime em questão, não havendo como se falar na absolvição.Para mais, a despeito da pretensão do réu em ver desclassificado o crime de tráfico para uso próprio, analisando os vetores impostos pelo §2º do artigo 28 da Lei de Drogas5 , juntamente às circunstâncias do flagrante e demais provas colacionadas aos autos, é possível concluir que a conduta do sentenciado amolda-se, perfeitamente, à figura típica descrita no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Para que seja possível fazer a distinção entre o usuário e o traficante, importante considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: [...]Como anteriormente mencionado, a apreensão de 276 gramas de maconha aliado ao contexto fático de sua apreensão e pelas informações de que o local aonde o apelante foi detido é conhecido ponto de tráfico corroboram o teor da exordial acusatória. Neste sentido, ainda, constou na sentença ora atacada que “tendo em vista que fora dispensada pelo réu a quantidade de 82 (oitenta e duas) porções, pesando 276 g (duzentos e setenta e seis) gramas de ‘maconha’, bem como que juntamente com a droga fora apreendido o total de R$ 1.057.25, entendo que não há como concluir que o réu seria mero usuário da substância, a fim de ocasionar a desclassificação pretendida”. Assim, malgrado argumentação defensiva de que a quantidade apreendida com o apelante indica que a mesma seria para consumo próprio e para distribuição gratuita para terceiros, tem-se que tais elementos não afastam a idoneidade dos depoimentos produzidos ou, sequer levanta dúvida razoável acerca da ocorrência dos fatos como articulados na denúncia.Oportuno esclarecer, também, que, por se tratar de um crime de ação múltipla, este não se configura somente mediante a efetiva comercialização, havendo um rol diversificado de condutas, tipificadas no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, referentes à infração penal, sendo, portanto, prescindível a comprovação da mercancia. [...]Em outras palavras, a consumação do crime de tráfico de drogas independe da prova da comercialização, vez que o tipo penal prevê, como verbo nuclear, as condutas de “ter em depósito” e “trazer consigo”, constituindo, a mercancia, mero exaurimento do delito, visto que o tráfico se configura com a prática de qualquer um dos verbos que compõem o preceito primário da norma penal. Consigne-se, que para o reconhecimento de que a substância entorpecente se destinava ao consumo próprio do acusado e de terceiros, gratuitamente, era necessária a comprovação da concretude deste, não bastando a simples declaração da defesa nesse sentido, ônus que lhe incumbia e que não ocorreu, conforme o entendimento firmado pela Egrégia Quinta Câmara Criminal: [...]Além disso, o fato de o sentenciado ter se declarado usuário de drogas ilícitas, não constitui, por si só, elemento suficiente para descaracterizar a narcotraficância, porquanto a condição de usuário não é incompatível com a comercialização de entorpecentes. [...]Como visto, a imputação contida na denúncia restou devidamente demonstrada pelos elementos informativos colhidos na fase investigativa e pela prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório, carecendo as alegações defensivas de subsídios concretos aptos a desconstituir ou, ao menos, enfraquecer a tese acusatória. Portanto, tem-se que restou cabalmente comprovada a autoria e materialidade do crime em questão, não havendo como se falar em desclassificação. Sendo assim, incabível a absolvição pretendida pela Defesa, tampouco a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a figura prevista no art. 28, ou na do art. 33, §3º da Lei nº 11.343/2006, pois o material probatório permite convencimento seguro de que a conduta perpetrada se subsome à figura do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.” (mov. 10.1 - sobrenomes foram por mim suprimidos).A partir dessas premissas, tenho para mim que a certeza da autoria da traficância pelo apelante advém do atento cotejo das circunstâncias que envolveram o episódio delituoso, coerentemente reproduzidas pelos depoimentos dos policiais militares Karine Beatriz e Afrânio Felipe (movs. 112.4 e 112.3), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Para se chegar a tal conclusão, basta atentar (i) aos informes policiais de que visualizaram o réu em atitude suspeita, o qual se encontrava sozinho em conhecida região do tráfico de drogas, sucedendo sua reação evasiva diante da aproximação da autoridade policial, oportunidade em dispensou uma sacola branca; (ii) à abordagem do inculpado e a efetiva constatação do conteúdo ilícito da referida sacola, consubstanciado em munições de diversos calibres e grande quantidade de entorpecentes – num total de 82 (oitenta e duas) porções, de maconha, com peso aproximado de
276 g (duzentos e setenta e seis gramas) –; (iii) à forma de acondicionamento da droga, já toda fracionada e embalada individualmente, juntamente com expressiva quantia em dinheiro (R$1.000,00) sem origem lícita comprovada nos autos – panorama sinalizador da mercancia ilícita; (iv) à incompatibilidade do montante da droga ao exclusivo consumo pessoal do inculpado, notadamente em pleno período vespertino (16h15), até porque o réu nem sequer esclareceu eventual sistemática de consumo do entorpecente ou sua forma de custeio (pois se encontrava desempregado por ocasião dos fatos – cf. mov. 1.10); sem olvidar, ainda, (v) que o incriminado apresentou versões completamente oscilantes ao longo da persecução penal (movs. 1.11 e 123.2), remanescendo isolada nos autos sua justificativa de que se encontrava no local apenas para adquirir psicotrópicos, sobretudo porque nenhum instrumento voltado ao consumo da droga ou valor pecuniário restou apreendido em seu poder (mas apenas no interior da sacola cuja propriedade fora taxativamente refutada pelo insurgente).Diante deste cenário, sobressai a legítima percepção de que a pretensão absolutória/desclassificatória mostrou-se não somente carente de comprovação nos autos, mas inclusive em descompasso aos elementos instrutórios angariados pelo órgão acusador.Sobre o tema, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores, impende registrar que não há óbice à admissão de relatos de agentes públicos como elementos de prova no ordenamento processual penal pátrio (CPP, arts. 202 e 207), sendo certo que para desconstituir tais depoimentos é preciso que se vislumbre, ao menos, indícios de parcialidade, má-fé ou interesse na condenação do investigado, situações que não foram demonstradas nos presentes autos (cf. STF – ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015; STJ - AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019).Frise-se, ademais, que o conceito da traficância não se encerra no comércio de entorpecentes, eis que o delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 constitui tipo misto alternativo, de ação múltipla, sendo que para a caracterização do delito basta a vontade livre e consciente de praticar qualquer dos núcleos previstos tipo penal, não se exigindo nenhum especial fim de agir por parte do agente; ao passo que, para o reconhecimento das infrações capituladas nos arts. 28 e 33, §3º, ambos da Lei de Tóxicos, exige-se a efetiva prova acerca do exclusivo direcionamento ao uso pessoal ou compartilhado com terceiros – sendo que, na hipótese vertente, não existe lastro de provas idôneo a evidenciar o especial fim de agir que supostamente teria norteado a conduta do agente, consubstanciado na destinação do material tóxico ao exclusivo consumo pessoal nem sequer compartilhado.De fato, “O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). [...] A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.” (STJ - AgRg no AREsp 1624427/GO, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020; REsp 1384292/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020, dentre outros).Na mesma linha, a iterativa jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, inclusive emanada desta Colenda 5ª Câmara Criminal:“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA A DEMONSTRAR A FINALIDADE DE CONSUMO PRÓPRIO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –PALAVRA DOS POLICIAIS QUE POSSUI ELEVADO VALOR PROBANTE – PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AMPLO LASTRO COGNITIVO DEMONSTRANDO QUE O APELANTE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0002115-10.2017.8.16.0088 - Guaratuba -
Rel.: Desembargador Marcus Vinícius de Lacerda Costa -
J. 09.05.2019)“APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006). [...] [...] IX - O fato de o apelante ter em depósito substância entorpecente caracteriza o crime de tráfico independentemente da comprovação da efetiva realização de atos de comercialização da droga. Os depoimentos de policiais que realizaram a prisão em flagrante, com a apreensão da droga, são válidos para sustentar condenação, porquanto se harmonizam com os demais elementos probatórios. Não cabe a desclassificação para a figura do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, porque inexiste a mínima prova, nem mesmo simples indícios, de que a droga apreendida com o apelante se destinava exclusivamente para consumo pessoal, eis que nada impede que o usuário, ou dependente, seja também traficante. (Sublinhei) (Apelação Criminal nº 1.272.706-1, da Comarca de Paranavaí 1ª Vara Criminal - Relator: Des. Rogério Coelho - Data Julgamento: 12/03/2015).” (TJPR - 4ª C.Criminal - 0029707-36.2017.8.16.0021 - Cascavel -
Rel.: Celso Jair Mainardi - J. 22.03.2018)Diante desse panorama, somado à carência de provas a subsidiarem a tese eminentemente consumista, resta prostrado o intento defensivo de absolvição ou, ainda, de desclassificação da imputação originária para figuras típicas mais brandas (arts. 28 ou 33, §3º, da LD), na medida em que a simples conduta do apelante de, conscientemente, trazer consigo substância entorpecente já tipificou o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.Demarcada a responsabilidade do acusado pela prática da narcotraficância, passo a averiguar a higidez da dosimetria da pena realizada pelo Julgador de primeiro grau.Em breve retrospecto, deflui da primeira dosimétrica que comportou negativa avaliação a baliza atinente à conduta social – haja vista a incursão do réu em nova prática criminosa enquanto se encontrava agraciado com a benesse da liberdade mediante fiança, concedida na Ação Penal nº 0003150-98.2019.8.16.0196, e, ainda, em pleno período de paralela execução da pena no regime aberto (Ação Penal nº 0002720-62.2018.8.16.0009) –, do que resultou a razoável[6] exasperação da pena-base ao patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase, sucedeu a aplicação da agravante da reincidência[7], na fração paradigmática de 1/6 (um sexto)[8], perfazendo-se, assim, a reprimenda de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a qual findou definitiva ante a ausência de outras causas a ensejar sua modificação[9].Diante deste cenário, infere-se da mensuração realizada pelo Dr. Juiz a quo que houve a concreta perquirição adversa da conduta social do sentenciado, pois o agente, enquanto agraciado pela liberdade condicionada e inclusive em pleno processo ressocializador pela prática de precedente delito patrimonial, findou por incorrer em nova infração. Por evidente, tal contexto revela não somente a incessante insubordinação do réu diante das regras de vida em sociedade, mas também evidencia seu desrespeito às decisões judiciais, sem olvidar, ainda, a evidente frustração do intento reeducador da pena, o que, a toda evidência, maximiza o grau de censurabilidade da conduta por ele perpetrada e justifica a avaliação negativa da baliza em comento.A par disso, persegue a Defensoria Pública a amortização da carga penal infligida ao condenado, mediante aplicação da atenuante inominada prescrita no art. 66 do Código Penal, por intermédio das Teorias da Culpabilidade por Vulnerabilidade e da Coculpabilidade.Pois bem. Para preambular a temática ventilada nas razões defensivas, necessário esclarecer que as invocadas Teorias da Culpabilidade por Vulnerabilidade e da Coculpabilidade analisam o conceito de vulnerabilidade social sob ótica inversamente proporcional à da culpabilidade (tida como reprovabilidade do agente), no intento de fragmentar a responsabilidade penal do indivíduo, remetendo-a conjuntamente ao Estado e à toda sociedade, o que, por evidente, destoa da realidade jurídica pátria.Nesse espectro, discorre o jurista e Ministro argentino Eugenio Zaffaroni, atualmente integrante da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que a realidade latino-americana traduz-se em distanciamento social, exclusão política e opressão econômica, daí porque há que se reconhecer que os indivíduos sob a égide estatal não ostentam as mesmas condições, e, por consequência, merecem tratamento diferenciado no espectro penal.Desse cenário caótico emerge o conceito da “Coculpabilidade”, através da qual se reconhece uma espécie de corresponsabilidade social (do Estado) quanto à criminalidade, sob o argumento de que, estabelecidos determinados direitos e garantias pela Lei Fundamental da República, sua concretização a todos os cidadãos constitui dever estatal. Na hipótese de restarem frustrados tais direitos, a reprovabilidade da conduta criminosa dos indivíduos aos quais não foram ofertadas condições plenas de desenvolvimento pessoal haveria de ser mitigada, sob o fundamento de que a culpa pela formação desses agentes criminosos pertenceria parcialmente ao Estado e à sociedade, razão pela qual restaria legitimado eventual édito absolutório, ou, ao menos, haveria que ser aplicada na individualização da pena a atenuante genérica contemplada no art. 66 do Código Penal. Por outra linha, também acobertada pelo viés humanitário, sustenta a necessidade de perquirição da culpabilidade do agente sob o prisma de sua posição de vulnerabilidade social, aferida pela perquirição de dados atinentes ao status social, familiar, ao desempenho ou não de atividade laboral, à renda, ao estereótipo, dentre outros[10]. Aqui, fala-se em “Culpabilidade por Vulnerabilidade”, cujo foco central é a graduação do esforço do indivíduo para adentrar ao espectro do sistema penal, ou, mais especificamente, “el esfuerzo personal del sujeto por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad”[11]. Vale dizer, quanto melhores as condições sócioeducacionais, de estrutura familiar e orientação cultural, menor é o seu estado de vulnerabilidade e maior será o esforço do agente para o ingresso no âmbito do sistema penal, do que decorre a intensificação de sua culpabilidade, pois maior a reprovação de seu ato. Sob a lógica inversa, o maior distanciamento da pessoa em relação ao poder social e a consequente proximidade do locus de vulnerabilidade revela menor esforço ao ingresso no espectro punitivo, daí decorrendo uma menor culpabilidade em razão da mitigada reprovação de seu ato. Feitas essas breves ponderações, e sem ignorar que a contemporânea noção da criminologia reconhece o delito como um fato social impulsionado pela conjugação de elementos como o meio econômico, social e familiar, inclusive aliados a fatores intrínsecos ao espectro psicológico do autor, revela-se incompatível com o sistema jurídico pátrio conceber um determinismo tal que, aniquilando a capacidade de autodeterminação do ser humano, debite a responsabilidade pelo cometimento de dado crime à toda coletividade e ao Estado.Com efeito. Excetuadas as hipóteses de tolhimento da capacidade de autodeterminação ou de entendimento do agente, o sistema penal brasileiro determina a responsabilização do autor criminoso (e somente a este), de forma firme e proporcional ao fato ilícito perpetrado, mediante dialética ponderação das vicissitudes fáticas e dos comandos normativos, sem que tal panorama seja tido como avesso aos fins humanitários, legítimos e éticos do direito penal.Vale dizer, em que pese o louvável intento da Defensoria Pública, não há como serem amortizadas as consequências penais advindas do ilícito praticado pelo apelante, tampouco se pode concluir que a agente teria sido conduzida à prática criminosa por suposta ausência de um direito não concretizado pelo Estado ou porque deteria maiores condições de vulnerabilidade ante eventuais condições sociais desfavoráveis. Ora, conquanto não possamos fechar os olhos para a notória desigualdade social brasileira, fato é que a aludida realidade pátria não tem o condão, por si só, de justificar a prática de crimes ou abrandar a sua gravidade, sob pena de restar legitimada a prática de crimes, especialmente na seara dos delitos patrimoniais, por todos aqueles que invocassem hipossuficiência sócioeducacional ou estigmatização social, o que, certamente, instauraria abominável e intolerável panorama de insegurança jurídica.[12]Ainda neste ponto, relevante consignar que a referida construção doutrinária tem sido expressamente refutada pelo Superior Tribunal de Justiça, que já assentou o entendimento de que “A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida.” (STJ - AgRg no REsp 1770619/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 18/06/2019).Em precisa sintonia, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:“APELAÇÃO CRIME – ROUBO MAJORADO (CP, ART. 157, §2º, II) E RESISTÊNCIA (CP, ART. 239) – CONDENAÇÃO – RECURSOS PELAS DEFESAS. [...] PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL COM AMPARO NA TEORIA DA COCULPABILIDADE ESTATAL – IMPROCEDÊNCIA – TEORIA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO – A SUPOSTA CARÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO ESTADO NÃO AUTORIZA A INSUBORDINAÇÃO AO COMANDO EXARADO PELA NORMA PENAL – DOSIMETRIA ESCORREITA. [...] SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO 02 NÃO PROVIDA. RECURSOS NÃO PROVIDOS.” (TJPR - 4ª C.Criminal - 0029581-73.2018.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Rui Bacellar Filho -
J. 23.03.2020)“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONDENAÇÃO. RECURSO DO SENTENCIADO. [...]. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA COCULPABILIDADE. TESE QUE NÃO ENCONTRA ASSENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, ESPECIALMENTE QUANDO NÃO COMPROVADA A REDUÇÃO DA AUTODETERMINAÇÃO DO ACRIMINADO. SUPOSTA CARÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO ESTADO QUE NÃO AUTORIZA A INSUBORDINAÇÃO À NORMA PENAL. PRECEDENTES. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] VI - Não se verifica a possibilidade de redução da reprimenda por conta das teorias da coculpabilidade do Estado ou coculpabilidade por vulnerabilidade, ao passo que o fator social, conquanto desvantajoso, não deve licenciar a violação à norma penal. Ou seja, na hipótese de o acriminado possuir condição social desfavorável não funda, por si só, circunstância capaz de arrefecer o coeficiente de reprovabilidade de sua conduta, e tampouco afasta o caráter ilícito do ato.” (TJPR - 4ª C.Criminal - 0013936-71.2019.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Desembargador Celso Jair Mainardi -
J. 20.04.2020)A partir dessas premissas, não há que se cogitar em eventual amortização da carga penal infligida ao recorrente, mediante incidência da atenuante inominada prescrita no art. 66 do Código Penal, seja pela inaplicabilidade das teorias sob apreço no sistema jurídico pátrio, seja porque a Defensoria Pública nem sequer se deu ao trabalho de demonstrar, de forma concreta, a razão pela qual o apelante se enquadraria na invocada vulnerabilidade social, impondo-se, por consequência, a integral manutenção da individualização da pena realizada pelo Julgador de primeiro grau.Em face de todo o exposto, voto, em conclusão, no sentido de negar provimento ao apelo interposto pelo réu DOUGLAS HENKER WEISS, mantendo-se, integralmente, a sentença que o condenou pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, inclusive sob a perspectiva dos reflexos penais decorrentes da mensuração judicial. Por derradeiro, em respeito ao entendimento majoritário firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54,[13] passo a analisar a necessidade de manutenção da custódia cautelar do condenado, à luz dos requisitos prescritos nos arts. 312 e 313, ambos do CPP.Em atenção aos contornos do caso em apreço, tenho para mim que a forma de execução (modus operandi) adotada na empreitada delituosa pelo apelante – envolvendo a traficância de expressiva quantidade de substância entorpecente, toda fracionada (a evidenciar a atividade mercantil em larga escala pelo agente, em uma única jornada) –; somada ao fato do réu ser reincidente na seara criminosa, tendo incorrido na prática de novo delito em pleno processo executório decorrente de distinta infração e, ainda, enquanto se encontrava agraciado pela benesse da liberdade condicionada (concedida em paralela ação penal); revela de forma inexorável sua periculosidade concreta, daí decorrendo a legítima conclusão pela necessidade da persistência da correlata segregação para a garantia da ordem e saúde públicas, inclusive para se coibir eventual reiteração criminosa, sobretudo porque os graves contornos do delito demonstram a insuficiência à espécie das medidas cautelares diversas da prisão contempladas no art. 319 do Código de Processo Penal.Por conseguinte, deve, por ora, ser mantida a custódia preventiva do recorrente, ante a demonstração concreta da persistência dos requisitos legais prescritos nos arts. 312 e 313, ambos do Código de Processo Penal.ACORDAM
os Senhores Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento
ao apelo interposto pelo réu DOUGLAS HENKER WEISS, nos termos do voto do Desembargador Relator.O julgamento foi presidido pelo Desembargador Renato Naves Barcellos, e dele participaram os Desembargadores Luiz Osório Moraes Panza e Marcus Vinicius de Lacerda Costa.Curitiba, Plenário Virtual de 16 a 20 de novembro de 2020. RENATO NAVES BARCELLOSDesembargador Relator[1]A propósito, “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF” (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes).” (STF - RHC 138648 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, julgado em 22/10/2018, DJe-238 divulg 08-11-2018 public 09-11-2018; RHC 179946 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, julgado em 27/04/2020, DJe-119 divulg 13-05-2020 public 14-05-2020, dentre outros).[2] Conforme transcrição das Alegações Finais apresentadas pelo Ministério Público à seq. 143.1, cuja procedência foi confirmada por esta Procuradoria.[3] Conforme transcrição das Alegações Finais apresentadas pelo Ministério Público à seq. 143.1, cuja procedência foi confirmada por esta Procuradoria.[4] Conforme transcrição da sentença, cuja procedência foi confirmada por esta Procuradoria.[5] Conforme transcrição da sentença, cuja procedência foi confirmada por esta Procuradoria.[6] De fato, o Magistrado singular optou, dentro de seu espectro de discricionariedade, por percorrer legítimo procedimento dosimétrico – aplicando acréscimo inclusive inferior à fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena em abstrato cominado no preceito secundário do tipo incriminador [correspondente, in casu, a 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa] –, daí resultando a reprimenda basilar em quantum perfeitamente razoável e proporcional às peculiaridades da conjuntura fática (cf. STJ - HC 518.900/MS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma, julgado em 23/06/2020, DJe 26/06/2020; AgRg no REsp 1852272/PA, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª Turma, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020).[7] A reincidência restou validamente edificada na condenação definitiva advinda da Ação Penal nº 5012449-72.2018.4.04.7000.[8] Sobre o tema, o STJ firmou o entendimento de que “Na falta de critérios legais, a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para aumentar ou reduzir a pena em razão das circunstâncias agravantes ou atenuantes (HC n. 450.201/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 28/3/2019)” (STJ - HC 474.065/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ª TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 10/05/2019; AgRg no AREsp 1413531/GO, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ª TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019; dentre outros.
Na mesma linha, o posicionamento da Suprema Corte: STF- RHC 127382, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2ª Turma, julgado em 05/05/2015, DJe-093 divulg 19-05-2015 public 20-05-2015.[9] Neste ponto, vale consignar que houve o escorreito afastamento na espécie da figura privilegiada da traficância, por se tratar de agente detentor de antecedentes criminais e inclusive reincidência, daí restando inobservados os requisitos prescritos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.[10] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 654.[11] Tradução livre: “o esforço pessoal do sujeito para alcançar a situação concreta de vulnerabilidade” (ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR (2002); ob. cit., p. 654).[12] Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – 10ª ed. Ver., atual e ampl. Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 234-235[13] No sentido de que a execução provisória da pena imposta em acórdão penal condenatório, antes do esgotamento de todas as vias recursais, implica em violação ao disposto no art. 283 do Código de Processo Penal e, por conseguinte, ao princípio da presunção de inocência, prescrito no art. 5º, inciso LVIII, da Constituição Federal.