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Processo:

Por brevidade, adota-se o relatório consignado na r. sentença (mov. 177.1):
“MILENE CRISTIANE FERREIRA propôs a presente AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS em face de ARILDO BRITO SIMÕES alegando, em síntese, que:
a) ao descobrir a gravidez procurou o auxílio médico do requerido, a fim de realizar o pré-natal, sendo que todos os procedimentos com o requerido foram realizados pelo SUS; b) durante as consultas realizadas no período gestacional não houve manifestação do desejo de realizar laqueadura; c) o requerido fez a laqueadura após a realização da cesariana, sem qualquer autorização da parte autora.
Diante dos fatos narrados, defende a negligência do requerido na realização do procedimento, ante a ausência de interesse e autorização, o que lhe causara prejuízo de ordem moral. Ao final, requer a condenação do requerido ao pagamento de indenização por dano moral. Juntou documentos de movs. 1.2 a 1.11. Citado, o réu apresentou contestação (mov. 45.1). Aduziu, em sua defesa, que:
a) na ocorrência de reconhecimento do dano, é o hospital maternidade de Ribeirão do Pinhal/PR legítimo para responder por eventual prejuízo; b) que o procedimento de laqueadura foi realizado por interesse da autora; c) inexistência de má-fé ou erro médico no procedimento adotado; d) a autora, desde o pré-natal, voluntariamente, expressou o interesse na realização da cesárea e da laqueadura tubária, e) houve o consentimento informal; f) inexistência da presença de imperícia e negligência, diante da utilização da técnica indicada e solicitada pela própria autora.
Por fim, requerer a improcedência da demanda, ante a inexistência do dever de indenização. A autora apresentou réplica, rebatendo os argumentos do réu (mov. 48.1).O processo foi saneado, fixando-se os pontos controvertidos e deferindo-se a produção de prova oral (mov. 57.1).Designada a audiência de instrução, foi tomado o depoimento pessoal das partes, bem como de três testemunhas e de uma informante (movs. 162.1 e 170.1).
Alegações finais apresentadas pelas partes nos movs. 171.1 e 175.1.”
Sobreveio a sentença, que julgou procedente o pedido inicial, condenando o réu ao pagamento de indenização por danos morais à autora, no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), acrescidos de correção monetária a partir da decisão e juros de mora desde o evento danoso.
O réu foi condenado, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformado, o réu interpôs apelação (mov. 182.1), alegando, em resumo, que: a) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que cabia ao hospital colher a assinatura da autora consentindo com o procedimento de laqueadura; b) se assim não fosse, deveria ter sido reconhecido o litisconsórcio necessário, a fim de se apurar responsabilidade subsidiária do nosocômio; c) a obrigação do profissional é de meio, respondendo o hospital por desvios dos meios empregados e por falhas nas instalações e serviço de enfermagem; d) o médico agiu cautelosamente ao apresentar ao casal os benefícios e malefícios do procedimento, tendo sido expresso o consentimento, baseado na confiança da relação médico-paciente; e) o pré-natal foi realizado pelo SUS na Unidade Básica de Saúde de Nova Fátima, sendo que “o fato da solicitação da apelada em o mesmo acompanhá‐la no procedimento do parto, em nada gera vínculo entre as partes, haja vista que o apelante apenas realizou a cirurgia por se tratar de data compatível com seu plantão no hospital, o qual se submete integralmente à agenda do local.”; f) o contrato foi estabelecido exclusivamente entre a autora e o hospital, não havendo cláusula de exclusividade do profissional que a atenderia; g) “Ao realizar o procedimento o apelante agiu acreditando fielmente que os documento necessárias haviam sido preenchidos e colhidos como pede a Lei pela equipe responsável, deste modo resta demonstrado que não houve má‐fé, nem tampouco erro médico no procedimento adotado, haja vista ter tido o consentimento das partes, ademais conforme demonstrado a assinatura formal no termo de consentimento é de competência integral da equipe administrativa, razão pela qual não há o que se falar em erro médico ou responsabilização exclusivamente em face do apelado, o qual agiu sob a ótica da confiança entre médico e paciente, bem como entre médico e equipe administrativa.”; h) a informante Thaís Verônica, ouvida pela autora, confirmou a versão do médico de que desde o início da gestação a autora havia decidido realizar o parto por cesárea; essa decisão tinha por finalidade justamente proceder à laqueadura tubária, tendo em vista que a gestante possuía dois filhos anteriores, os quais nasceram pelo parto normal, porém, a escolha da espécie de parto da terceira filha deu-se em razão do “aproveitamento” da cirurgia; i) “a apelada que na exordial se intitulou pobre na concepção jurídica, diante disto, por quais razões se não a realização da laqueadura levaria a autora a custear tal procedimento cirúrgico‐ frisa‐se ser um valor considerável‐ sendo que havia grande pretensão de o terceiro parto também ser pelo método natural, sem custos pelo sistema único de saúde”; j) o anestesista e a enfermeira ouvidos em audiência confirmaram que a autora se manteve calma no momento da cirurgia quando informada sobre a realização da laqueadura, o que demonstra que ela havia consentido com o procedimento; k) somente o cônjuge da autora manifestou contrariedade quando informado, durante a cirurgia, que havia sido feita a laqueadura, porque tinha o desejo unilateral de ter um filho do sexo masculino, contudo, a única supostamente lesada na presente ação é a autora; l) a sentença baseou-se unicamente na ausência de consentimento escrito, porém, essa é incumbência exclusiva da equipe administrativa do hospital; m) “ante constatável boa‐fé do requerido, visando resolver futuras lides, se propôs a realizar o reversão de pronto, eis que possui índice de sucesso acima das expectativas, ademais a apelada sequer precisaria se submeter a outro procedimento cirúrgico, eis que não havia sido finalizado, no entanto, a apelada sequer manifestou reação de surpresa ou negativa, mesmo estando plenamente ciente de toda a conversa no momento cirúrgico, conforme o médico pediatra informou, tendo tão somente o esposo questionado sobre os métodos e posteriormente concordou em mantê‐la, neste momento cumpre destacar que a ação fora proposta tão somente pela Sra. Milene, não integrando ao polo seu companheiro.”; n) o médico agiu acreditando que os documentos necessários haviam sido assinado, atuando de boa-fé, sem erro ou culpa; o) o montante indenizatório não é razoável, considerando-se que houve somente suposta falha na colheita de consentimento formal, somado ao fato de que a própria paciente “ao menos pleiteou prazo para pensar acerca da proposta de custeio pelo apelante de um procedimento de inseminação artificial, para realizar o suposto sonho de ter outros filhos”, a quantia fixada deve ser reduzida para valor não superior a R$5.000,00 (cinco mil reais).
Contrarrazões no mov. 186.1.
É o relatório.



Presentes os pressupostos de admissibilidade exigidos, conhece-se do recurso interposto.
Deve ser analisada desde logo a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo apelante.
Sustentou em suas razões recursais ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, haja vista que houve somente falha na prestação do serviço hospitalar, pelo qual não é responsável.
Sobre a legitimidade de partes, é o escólio de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia e Almeida e Eduardo Talamine:
"Autor e réu devem ser partes legítimas. Isso quer dizer que, quanto ao primeiro, deve haver ligação entre ele e o objeto do direito afirmado em juízo. O autor, para que detenha legitimidade, em princípio deve ser titular da situação jurídica afirmada em juízo (art. 6.º do CPC). Quanto ao réu, é preciso que exista relação de sujeição diante da pretensão do autor.
Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso estabelecer-se um vínculo entre o autor da ação, a pretensão trazida a juízo e o réu. Terá de ser examinada a situação conflituosa apresentada pelo autor. Em princípio, estará cumprindo o requisito da legitimidade das partes na medida em que aqueles que figuram nos pólos opostos do conflito apresentado pelo autor correspondam aos que figuram no processo na posição de autor(es) e réu(s).
Nota-se que, para aferição da legitimidade, não importa saber se procede ou não a pretensão do autor; não importa saber se é verdadeira ou não a descrição do conflito por ele apresentada. Isso constituirá o próprio julgamento de mérito.

A aferição da legitimidade processual antecede logicamente o julgamento do mérito.
Assim, como regra geral, é parte legítima para exercer o direito de ação aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no pólo passivo, aquele a quem caiba a observância do dever correlato àquele hipotético direito." (sem grifo no original - Curso Avançado de Processo Civil, vol.1, 6ª ed., Editora RT, p.139/140)
De acordo com a doutrina de Fredie Didier:
“Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora, ‘decorrente de certa previsão legal, relativamente àquela pessoa e perante o respectivo objeto litigioso’. Para exemplificar: se alguém pretende obter uma indenização de outrem, é necessário que o autor seja aquele que está na posição jurídica de vantagem e o réu seja o responsável, ao menos em tese, pelo dever de indenizar.” (DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. v. 1. p. 166)
Em outras palavras, “entende-se como legítimo para figurar no polo ativo da demanda aquele que afirma ser titular do direito material e, como legítimo para figurar no polo passivo, aquele que se encontra como obrigado pelo direito material que se pretende fazer valer em juízo.” (sem destaque no original - TJPR, AC 859267-2, 10ª Câmara Cível, Rel.: Arquelau de Araújo Ribas, DJ 23/05/2013)
Na situação em apreço, a autora afirmou na exordial que sofre prejuízos de ordem moral em razão da conduta do médico réu, que teria procedido à laqueadura das trompas, sem o consentimento da paciente. Como se vê, em juízo abstrato de aferição da legitimidade, ao direito alegado pela autora corresponde a responsabilidade do réu, uma vez que a cirurgia é ato privativo do médico, o qual deve responder por falhas na prestação de seu serviço, nos termos dos arts. 927 do CC e 14, §4º, do CDC.
Ademais, pouco importa que a autora haja sido atendida no pré-natal pelo SUS, uma vez que o suposto dano foi causado no parto, o qual ocorreu de forma particular, tendo efetuado o pagamento dos honorários do profissional, evidenciando-se o vínculo jurídico existente entre as partes.
De outra sorte, o fato de a obrigação do médico ser reconhecidamente de meio (excetuando-se o caso da cirurgia plástica) não afasta as conclusões aqui expostas, haja vista que o erro imputado diz respeito justamente ao meio empregado, uma vez que a alegação inicial é a de que houve cirurgia de laqueadura sem consentimento, a qual resultou na esterilização da autora a despeito de sua vontade.
Frise-se que o médico, como profissional, possui ampla autonomia no tratamento dispensado ao paciente, motivo pelo qual o réu não pode imputar ao serviço do hospital, por si só, a responsabilidade por eventual dano causado por cirurgia por ele realizada, como quer fazer crer em suas razões recursais.
Por essas razões, deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva.
Também não prospera o argumento de que haveria litisconsórcio passivo necessário com o hospital.
A lei processual assim define o litisconsórcio necessário:
“Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.”
Nota-se que há litisconsórcio necessário apenas quando a lei expressamente o prevê ou em decorrência da natureza da relação jurídica.
Na hipótese em tela, não há obrigação legal de litisconsórcio, tampouco a relação jurídica, por sua natureza, impõe a formação do polo passivo com pluralidade de réus, uma vez que não se trata de obrigação indivisível. Ainda que fosse reconhecida a responsabilidade solidária entre o réu e o hospital em que a autora foi operada, haveria apenas possibilidade de ação regressiva do médico contra ao nosocômio, não se podendo falar em indivisibilidade de obrigações.
Acerca do litisconsórcio necessário, ensina a doutrina:
“A lei poderá, por motivos alheios ao mundo do processo, prever expressamente a imprescindibilidade de formação do litisconsórcio, como ocorre na hipótese da ação de usucapião imobiliária (...) A segunda forma de tornar um litisconsórcio necessário é a própria natureza jurídica da relação de direito material da qual participam os sujeitos que obrigatoriamente deverão litigar em conjunto. Na realidade, a necessidade de formação do litisconsórcio não decorre somente da natureza da relação jurídica de direito material, mas também da limitação processual que determina que somente as partes sofrerão os efeitos jurídicos diretos do processo.No plano do direito material, fala-se em relações jurídicas incindíveis, cuja principal característica é a impossibilidade de um sujeito que dela faça parte suportar um efeito sem atingir todos os sujeitos que dela participam. (...)No plano processual, não se admite que o sujeito que não participa do processo sofra os efeitos jurídicos da decisão, com exceção dos substituídos processuais e dos sucessores.” (NEVES.
Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil.v. único. 8. ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2016. p. 244-245)
Diante disso, afasta-se a alegação do recorrente de que haveria litisconsórcio passivo necessário no caso, devendo-se passar à análise do mérito recursal.
Narrou a autora na inicial que realizou o pré-natal de sua terceira filha com o médico réu e, quando do parto por cesárea, foi surpreendida com a notícia de que havia sido submetida ao procedimento de laqueadura, ao qual não teria manifestado consentimento, o que teria lhe causado prejuízos morais, uma vez que foi impedida de ter mais filhos, pois a cirurgia de reversão não possui eficácia garantida.
Em sua defesa, o médico disse que, embora não haja consentimento escrito da paciente, houve manifestação nas consultas do pré-natal acerca da vontade de realizar a esterilização, não havendo que se falar em erro médico.
Na sentença, o magistrado de primeiro grau considerou que a ausência do consentimento da paciente configurou o dever de indenizar, condenando o réu ao pagamento de R$20.000,00 (vinte mil reais) a título de danos morais.
No recurso, o apelante afirmou que não houve erro médico, mas apenas equívoco da equipe administrativa do hospital que deixou de colher assinatura da paciente no termo de consentimento, estando ausente má-fé por parte do profissional.
Como dito linhas atrás, a obrigação que o médico assume frente ao paciente é uma obrigação de “meio” e não de “resultado”, uma vez que nenhum médico pode garantir a cura, mas sim que usará de todos os meios técnicos indispensáveis, atuando com zelo e diligência.
Bem por isso a responsabilidade do médico é subjetiva, a teor do artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo quatro os elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Ausente qualquer destes pressupostos, afasta-se o dever de indenizar.
Além das disposições concernentes à responsabilidade médica, devem ser consideradas, no caso, as disposições da Lei n. 9.263/1996, que trata do planejamento familiar.
O art. 10 de referida Lei dispõe acerca da esterilização, a qual deve ser precedida de esclarecimentos à paciente, com antecedência mínima de 60 dias do procedimento, devendo haver consentimento também do cônjuge, além de outros requisitos objetivos (como idade mínima e existência de pelo menos dois filhos vivos).
Diz mencionado artigo:
“Art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: I - em homens e mulheres com capacidade civil plena e maiores de vinte e cinco anos de idade ou, pelo menos, com dois filhos vivos, desde que observado o prazo mínimo de sessenta dias entre a manifestação da vontade e o ato cirúrgico, período no qual será propiciado à pessoa interessada acesso a serviço de regulação da fecundidade, incluindo aconselhamento por equipe multidisciplinar, visando desencorajar a esterilização precoce;II - risco à vida ou à saúde da mulher ou do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos.§ 1º É condição para que se realize a esterilização o registro de expressa manifestação da vontade em documento escrito e firmado, após a informação a respeito dos riscos da cirurgia, possíveis efeitos colaterais, dificuldades de sua reversão e opções de contracepção reversíveis existentes.§ 2º É vedada a esterilização cirúrgica em mulher durante os períodos de parto ou aborto, exceto nos casos de comprovada necessidade, por cesarianas sucessivas anteriores.§ 3º Não será considerada a manifestação de vontade, na forma do § 1º, expressa durante ocorrência de alterações na capacidade de discernimento por influência de álcool, drogas, estados emocionais alterados ou incapacidade mental temporária ou permanente.§ 4º A esterilização cirúrgica como método contraceptivo somente será executada através da laqueadura tubária, vasectomia ou de outro método cientificamente aceito, sendo vedada através da histerectomia e ooforectomia.§ 5º Na vigência de sociedade conjugal, a esterilização depende do consentimento expresso de ambos os cônjuges.§ 6º A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da Lei.”
Deve ser levado em conta, ainda, ao que dispõe o Código de Ética Médica:
“É vedado ao médico:Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte[...] “Art. 42. Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre método contraceptivo, devendo sempre esclarecê-lo sobre indicação, segurança, reversibilidade e risco de cada método.”
Diante desses parâmetros legais é que o caso deve ser analisado, a fim de se estabelecer o dever de indenizar do profissional réu.
Segundo defendido na apelação, embora não haja termo de consentimento firmado pela paciente, o médico teria atuado de maneira correta, pois a vontade de realizar a laqueadura teria sido manifestada pela paciente nas consultas de pré-natal.
Embora o réu insista na tese de que a paciente queria a esterilização, não há qualquer prova nos autos nesse sentido. Os prontuários médicos das consultas de pré-natal não mencionam a laqueadura (mov. 1.10). No prontuário hospitalar há apenas menção ao “parto cesáreo” (mov. 1.11, fl. 07), estando ausente qualquer informação acerca da ligadura.
A informante Thais Verônica, prima da autora, disse apenas que sabia da intenção desta de realização de cesárea, pois teria sofrido muito no parto normal da segunda filha (mov. 162). No entanto, o fato de a autora ter escolhido a cesárea não é suficiente, por si só, para demonstrar que a vontade era também a de realizar a laqueadura, pois a escolha da forma de parto (exclusiva da mulher, quando não concernente à saúde) passa por múltiplos fatores, não relacionados exclusivamente com o aproveitamento da cirurgia para esterilização. Aliás, em seu depoimento pessoal a autora afirmou que somente se decidiu pela cesárea na última semana de gravidez, quando percebeu que a gestação já estava indo além do previsto pelos médicos (mov. 162).
Em seu depoimento pessoal, o réu afirmou que fez o que fora combinado nas consultas da gestante, tendo sido surpreendido no dia do parto quando lhe disseram que não queriam a laqueadura.
O depoimento segue transcrito livremente:
“ARILDO BRITO SIMÕES disse que: a autora fez o pré-natal todo com ele; todas as consultas; na primeira consulta, na presença do marido, que foi a única vez que ele foi, questionou a laqueadura porque se faz pré natal em Nova Fátima, mas o parto pelo SUS, do Mãe Paranaense, faz em Cornélio Procópio; nessa ocasião foi manifestado o interesse em fazer particular; passou os valores de cesárea e laqueadura em Ribeirão do Pinhal, dizendo que tinha direito em fazer o parto - já que tinha dois por parto normal - pelo SUS em Cornélio; por praxe quando há interesse em laqueadura, durante o pré natal orienta sobre vantagens e desvantagens da laqueadura em relação a outros métodos anticoncepcionais; na primeira consulta que estava com marido foi questionado e continuou fazendo pre natal na rede pública falando na possibilidade de fazer no final da gestação; a laqueadura varia o valor, em Ribeirão do Pinhal R$1.800 e cesárea R$3.000, com pediatra R$3.300, com laqueadura R$3.500; faz a parte técnica de orientação sobre o método, com desenho esquemático para melhor entendimento da paciente; a parte de documentação é direcionada para o hospital, inclusive valores são pagos ao hospital diretamente; no hospital fazem autorização, cada um tem um sistema; geralmente no contrato tem termo pré elaborado de consentimento da paciente e/ou do cônjuge, exceto casos em que o médico julga necessária a laqueadura por motivos técnicos; no caso não houve manifestação por escrito de vontade; não viu essa documentação; o documento em que se comprometeu a fazer laqueadura gratuita existe porque depois de todo o pré natal, em Ribeirão, às vezes a paciente fala sobre valores, quando julga necessário cobra só cesárea e não a laqueadura por problemas sociais, reduz valores para ajudar; a laqueadura foi falado no início e durante toda a gestação falaram sobre isso; o marido não compareceu mais as consultas e acompanhou apenas no hospital; fala pra paciente para se dirigir ao hospital antes para conhecer e ver como funciona, ir a secretaria para a parte documental, às vezes acabam não indo porque é outro Município; neste caso especificamente durante a cirurgia é praxe, fazer de rotina, se o bebê não nascer bem pergunta se vai fazer a laqueadura; nesse caso nasceu bem, depois da laqueadura avisa que ficou tudo bem; nesse caso, na hora que foram colher sangue pela incompatibilidade sanguínea de RH negativo disse que não era preciso fazer a colheita de sangue da placenta porque tinha feito laqueadura e a intenção não era mais ter filho; o que foi claro foi a manifestação do marido, dizendo que não queria a laqueadura; na sua ótica a parte burocrática nem olha porque a pessoa tem que ter palavra porque ele prometeu que ia fazer; fez porque além de ter a intenção dela, que ela teria tudo pra fazer parto normal sem custo, é porque não tinha dúvida de que queria a laqueadura; era obrigação dele fazer; ficou surpreso com a reação do marido na sala; mesmo assim deu uma pausa na cesárea e laqueadura que estavam certos e questionou pros dois; marido disse que não queria porque queria mais um filho homem; disse que se resolvessem o contrário desfaria a laqueadura naquele momento ou daqui 1 ou 2 anos se resolvessem ter mais um filho faria gratuitamente; o que prometeu na sala de cirurgia, escreveu; coloca laqueadura no prontuário quando faz o preço para registro, mas deixa sempre anotado que vai fazer; aconteceu o que foi combinado; as chances de reversão são de 20 a 30%, na técnica especializada chega a 40%; o preço da cesárea e pediatra é R$3.300; com laqueadura era R$3.500; prometeu que não cobraria a laqueadura; ela pediu desconto; na primeira consulta que o marido estava ele falou sobre a rotina e os valores; ela continuou manifestando a vontade de fazer; só quando o bebê não nasce bem ele pergunta se quer mesmo a laqueadura antes de fazer; a chance de sucesso da reversão na hora era maior, mas não quiseram; seria mais 2 ou 3 minutos pra fazer na hora; mas não quiseram; prometeu fazer depois de forma gratuita; o marido ficou mais calmo naquele dia; no dia seguinte ele mudou a conduta e chegou interrogando, perguntando, questionando os papéis; mesmo assim fez um termo, explicou novamente sobre a parte técnica e se colocou a disposição; ele questionou com a enfermeira se ele manteria a palavra; quem auxilia na cirurgia é o Dr. Cláudio pediatra que ouviu a conversa com o paciente e o marido; ela estava consciente e não se manifestou, não notou muito porque estava protegida pelos campos operatórios; notou que o marido conversou com ela e não falou que era pra reverter; a fertilização colhe o óvulo e junta com o espermatozoide para gerar embriões, faz a coleta e prepara a inseminação; a chance atualmente é bem alta, principalmente ela que não tem outros fatores a não ser a incompatibilidade sanguínea; custa em torno de R$15 mil, com a vantagem de fazer reserva de embriões; faz todo um tratamento para o preparo, com indução da ovulação, colheita do óvulo e fertilização in vitro; ao fazer uma laqueadura não cobra de pessoas que a intenção é de paciente carente, até sem documento, porque é uma coisa que faz em três minutos; é cristão e um médico humano, faz por amor à profissão e com único objetivo de ajudar, tanto que tem médicos que não fazem a não ser que pague; tem pacientes com terceira ou quarta cesárea e não fazem se não pagar; em Cornélio paga mil reais pra fazer; a reversão é R$1.800,00 porque é o mesmo procedimento, com corte menor do que a cesárea; todo o procedimento não visou a ganhar dinheiro, porque cobraria R$200,00; não cobra com paciente com vários filhos, idade, requisitos básicos para laqueadura, inclusive vontade manifestada verbal; além disso ela é RH negativo; o marido na primeira consulta pediu informação; quando chama o casal e fala, tem toda a gestação pro casal discutir se quer ou não; na última consulta ela estava certa de que queria; usou todo o sistema de trabalho que usa há 37 anos e o resultado sempre foi bom, por isso se surpreende com uma atitude do casal, nem dela porque ela não faria uma atitude radical de processar; ficou chateado porque faz tudo pela medicina e acontecer isso.”
Embora o profissional afirme que a autora havia se manifestado no sentido de realizar o procedimento de ligadura nas consultas de pré-natal, seu depoimento é isolado, não encontrando fundamento nas demais provas produzidas.
Vê-se que o valor pago pela autora ao hospital foi de R$3.300,00 (mov. 1.8), quantia que correspondia ao parto cesáreo com acompanhamento de pediatra, como confirmado pelo próprio réu em seu depoimento, não tendo sido paga, portanto, a laqueadura. Tampouco, como dito anteriormente, constava dos documentos hospitalares a referência a esse procedimento, o que inclusive foi observado pela enfermeira, Cristiany, que acompanhava a cirurgia, conforme depoimento por ela prestado na condição de testemunha (mov. 170).
Segundo o depoimento do réu, confirmado pelo pediatra presente no procedimento, Dr. Cláudio M. Dantas, e pela enfermeira, Cristiany Cândida Militão, o obstetra informou a realização do procedimento logo após sua finalização, uma vez que a enfermeira havia se manifestado acerca da necessidade de se colher sangue da placenta para averiguação da possibilidade de vacinação (em razão do RH negativo da mãe), momento no qual o médico disse que não precisava, pois a paciente não teria mais filhos, em razão da ligadura feita. De acordo com os três depoimentos, o marido da autora imediatamente manifestou-se contrário ao procedimento, mas a autora permaneceu calada. O médico teria oferecido a reversão naquele momento, mas o casal conversou rapidamente e preferiu não a fazer naquela hora.
Ao contrário do afirmado na apelação, o silêncio da autora naquele momento não pode ser interpretado como se desejasse a laqueadura. Isso porque acabara de dar à luz uma criança, sendo de conhecimento notório que o estado puerperal altera os ânimos da mulher, em razão da alta carga hormonal sofrida pelo corpo no momento do parto, o que pode durar, em alguns casos, por meses. Por conseguinte, não se poderia esperar de uma mulher, durante o parto, uma reação considerada “normal”, diante de todas as peculiaridades que envolvem a ocasião, que deve ser tratada de acordo com as especificidades que possui.
Além disso, o fato de terem optado por não fazer a reversão naquele momento tampouco induz à conclusão de que a ligadura era de vontade da paciente. Como dito, o parto é um dos momentos mais delicados da vida de uma mulher, não se podendo considerar que as reações e decisões tomadas naquele momento sejam, de todo, lúcidas, mesmo porque o próprio réu afirmou que a reversão não possui resultado garantido.
Por outro lado, o fato de apenas o marido ter se manifestado contrário em nada influencia as conclusões até aqui expostas. Como explanado, o próprio réu confirma que não há termo de consentimento, as demais provas não fazem referência à vontade de se submeter à laqueadura durante o pré-natal; em seu depoimento a autora afirmou veementemente que não pretendia se submeter ao procedimento.
Ou seja, a autora demonstrou suficientemente os fatos constitutivos de seu direito (ausência de termo de consentimento para a cirurgia), enquanto o réu não logrou êxito em se desincumbir do ônus de provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da autora (de que supostamente havia consentimento informal para a cirurgia). Note-se que a decisão saneadora manteve a distribuição do ônus da prova conforme o art. 373 do CPC (mov. 57.1).
É imposição legal que o médico esclareça à paciente acerca das consequências da laqueadura, com antecedência mínima de sessenta dias (art. 10, I, da Lei 9.263/1996), a fim de que esta possa tomar decisão livre e consciente de ser submetida ao procedimento, o que não foi devidamente observado nos autos.
Não se pode imputar ao serviço hospitalar a responsabilidade pelo evento ocorrido, uma vez que incumbia precipuamente ao médico se certificar de que a paciente havia consentido com a realização da intervenção cirúrgica (a qual era eletiva, evidentemente) antes de proceder à laqueadura.
A Lei 9.263/1996 é clara ao dispor que o casal deve consentir expressamente com o procedimento, a fim de que possa ser realizado. No caso, não se discute a concordância do marido da autora, que sequer é parte no processo, contudo, como dito, o réu não se desincumbiu do ônus da demonstrar que havia consentimento informal da paciente, devendo prevalecer a conclusão de que o procedimento não foi consentido, já que ausente o termo, cuja existência é imposição legal.
Embora em seu recurso o réu afirme que não agiu de má-fé, esse fato é irrelevante, haja vista que os profissionais liberais respondem por culpa strictu sensu (imprudência, negligência ou imperícia), não havendo necessidade de análise de dolo por parte do médico (o que sequer é alegado pela autora).
Diante de todo o exposto, estão presentes os requisitos do dever de indenizar, pois há ato ilícito (esterilização sem consentimento) dano (violação à integridade física da autora ao ser submetida a procedimento de laqueadura sem consentimento), nexo de causalidade e culpa strictu sensu, devendo ser mantida a sentença.
O réu requereu, ainda, a redução do valor dos danos morais, sob o argumento de que houve apenas equívoco na colheita da assinatura do termo de consentimento. Contudo, como demonstrado, as conclusões são as de que houve, em verdade, laqueadura não consentida, devendo ser analisado o montante indenizatório nessa perspectiva.
A questão relativa ao montante indenizatório a ser arbitrado a título de dano moral é tormentosa, ante o elevado grau de subjetividade que detém o julgador em tal tarefa.
Por certo, a reparação dos danos morais tem suporte na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso X: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral, decorrente de sua violação”.
Rui Stoco (in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, Ed. RT, 1994, p. 395) traz a lume decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (1ª Câmara, apelação, Relator Desembargador Carlos Alberto Menezes Direito):
“Dano moral. Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais a esfera ética da pessoa é que é ofendida: o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”.
Wilson Melo da Silva, um dos notáveis precursores da doutrina do dano moral no Direito pátrio, prelecionava sobre as "dores morais" (in O Dano Moral e sua Reparação, Forense, 1955, p. 219):
“São as ideias que, desencadeando, notadamente, fenômenos de vasiconstrição, determinam no indivíduo a dolorosa sensação de sofrimentos íntimos, da depressão moral, da angústia”.
No mais, a indenização do dano moral, além da ideia de compensação, assume também caráter punitivo e pedagógico:
“Na indenização por danos morais, a teoria da proporcionalidade do dano combinada com a do desestímulo não cede frente ao princípio do enriquecimento indevido, devendo antes, ser tais institutos sopesados em harmonia, para a fixação de um valor justo, suficiente para desestimular outras ocorrências semelhantes” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Apelação Cível n. 257.801-4, juíza Vanessa Verdolim).
Porém, é assente, o parâmetro adequado para mensuração da indenização por danos morais deve se atentar às peculiaridades do caso, ou seja, o grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como os prejuízos morais sofridos.
Assim, a indenização por danos morais tem como objetivo compensar a dor causada à vítima e desestimular o ofensor de cometer atos da mesma natureza.
A propósito, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL NÃO ACOLHIDO – ALEGADA OMISSÃO E OBSCURIDADE - RECONHECIMENTO - EFEITO INFRINGENTE AO JULGADO – ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE – CIVIL – ATO ILÍCITO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO – DANO MORAL – PRETENDIDO AUMENTO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO.(...) O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir (...)”. (EDcl no REsp nº 845001/MG – Segunda Turma – Rel. Ministra Eliana Calmon – julgado em 08/09/2009).
De tal modo, o valor do dano moral deve ser arbitrado segundo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em consideração as condições sociais e econômicas do ofendido e do ofensor e a extensão/repercussão do dano, não podendo ser irrisório, tampouco fonte de enriquecimento sem causa, exercendo função reparadora do prejuízo e de prevenção da reincidência da conduta lesiva.
Nessa linha:
“O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior, na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como para que sirva de desestímulo ao ofensor na repetição de ato ilícito” (STJ - 4ª T., RESP 401358/PB, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. em 05.03.2009).
Posto isso, sopesando-se as condições da vítima (dona de casa) e do ofensor (médico ginecologista e obstetra), o grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como os prejuízos morais sofridos, tendo em conta a dupla finalidade da condenação, qual seja: a) advertir o causador do dano, de forma a desestimulá-lo à prática futura de atos semelhantes; e b) compensar a parte inocente pelo sofrimento que lhe foi imposto, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injustificado ou que seja inexpressivo a ponto de não retribuir o mal causado pela ofensa.
Diante das particularidades do caso concreto, o montante indenizatório fixado em sentença (R$20.000,00 – vinte mil reais), deve ser mantida, principalmente ante ao prejuízo da autora, que foi impedida, contra a vontade, de ter mais filhos, violando sua integridade física e psíquica.
Tal quantia se mostra eficaz para compensar pecuniariamente a dor causada à autora, bem como para coibir novas práticas nocivas pelo réu, atendendo aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.
Ante todo o exposto, deve ser mantida a sentença, negando-se provimento ao recurso, nos termos do voto.
Considerando-se o desprovimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios para 12% sobre o valor da condenação, tendo em vista o trabalho adicional realizado, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
Reputa-se prequestionada toda a matéria debatida.