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Processo:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0056881-78.2020.8.16.0000, em que figura como autor o PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA e como interessados MUNICÍPIO DE IVATÉ/PR E CÂMARA MUNICIPAL DE IVATÉ/PR.
I – EXPOSIÇÃO DOS FATOS:O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA ingressou com ação direta de inconstitucionalidade objetivando a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º, § 1º, 2º (expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários”) e 3º da Lei Complementar Municipal nº 89, de 26 de setembro de 2018, de Ivaté/PR.Narrou que o art. 1º, § 1º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018 transfere ao Poder Executivo a incumbência de estabelecer, por meio de ato normativo infralegal, requisitos, atribuições e percentuais das gratificações pelo exercício de funções de direção ou chefia no âmbito do Município de Ivaté.Aduziu que as funções de confiança, por integrarem o regime jurídico dos servidores públicos, constituem matéria a ser tratada em lei, que deve estabelecer, específica e objetivamente, os requisitos para acesso, as respectivas atribuições e, em geral, as gratificações pecuniárias pelo seu exercício.Asseverou que a previsão de critérios para acesso a funções gratificadas contidas no art. 1º, § 2º, incisos I a III, da Lei Municipal é
consideravelmente genérica, deixando a cargo do Poder Executivo a definição das denominações, atribuições, gratificações e demais aspectos afetos ao tema.
Afirmou que ao delegar a ato administrativo de cunho normativo a disciplina das funções de confiança, o art. 1º, § 1º, da Lei Complementar Municipal nº 89/2018 revela manifesta incompatibilidade frente aos artigos 27, caput e inciso V, 53, inciso VIII e 66, inciso I, todos da Constituição do Estado do Paraná, uma vez que o tratamento da matéria é reservado à lei.Sustentou que a expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários” contida no art. 2º da Lei Municipal incluiu o valor das funções de confiança à base de cálculo da contribuição previdenciária, o que contraria o caráter contributivo a que alude o art. 35 da Constituição do Paraná.Defendeu que as gratificações de função são desempenhadas em caráter eminentemente provisório e contraprestacional, cujo pagamento somente será devido enquanto estiver vigente a excepcional relação funcional.Argumentou que a interpretação do art. 35 da Constituição Estadual permite inferir que a base econômica sobre a qual incide a contribuição previdenciária dos servidores públicos consiste na sua remuneração habitual, cuja definição se extrai do art. 201, § 11, da Constituição Federal, in verbis: “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.Expôs que a base de cálculo da contribuição previdenciária, tanto para o regime geral quanto para o regime próprio, é o salário ou a remuneração do empregado ou servidor, aos quais são incorporados os denominados “ganhos habituais”.Concluiu que as parcelas de natureza transitória/indenizatória, por não constituírem vantagem pecuniária incorporável aos proventos da aposentadoria, não podem sofrer incidência do tributo, sob pena de ofensa ao caráter contributivo/retributivo do regime previdenciário, constitucionalmente designado.Pontuou que a incidência de descontos previdenciários nas funções de confiança também encontra óbice no art. 195, § 5º da Constituição Federal, de observância compulsória, o qual consagra a natureza contributiva tanto do regime geral quanto do regime próprio, impedindo a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer contraprestação, efetiva ou potencial.Suscitou a aplicabilidade do leading case RE nº 593.068/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018, sob o regime de repercussão geral, em que o Plenário da Excelsa Corte fixou, por maioria, a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”.Registrou que o art. 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018 estabelece que caberá ao Prefeito fixar o percentual a ser percebido a título de gratificação pecuniária pelo exercício das funções, limitado ao máximo de 100% (cem por cento) da remuneração do servidor.Alegou que o legislador não observou o seu dever de estipular os valores das gratificações decorrentes do exercício de funções de confiança, pois delegou esse encargo ao Executivo, motivo pelo qual o art. 3º da citada lei incorre em mácula constitucional, vulnerando os artigos 27, inciso V, 53, inciso VIII e 66, inciso I, todos da Carta Estadual.Indicou que ao deixar ao alvitre do gestor municipal a fixação do percentual de gratificação, sem que o mesmo corresponda a critérios objetivos e específicos previstos em lei, limitando-se a indicar limite percentual máximo (e desarrazoado) para tanto, o preceito normativo afigurou-se incompatível com outros dois princípios basilares que orientam a atividade da Administração Pública: proporcionalidade – compreendida à luz da proibição de excesso – e moralidade (CE, arts. 1º, inciso VII; e 27, caput).Referiu que a pretendida declaração de inconstitucionalidade não acarretará efeitos repristinatórios, pois anteriormente à vigência da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, o regramento acerca das funções de confiança, no âmbito do município de Ivaté, regia-se pela Lei Complementar Municipal nº 54/2012, expressamente revogada, em sua integralidade, pelo art. 6º do diploma legal que a sucedeu, dispositivo que não figura como objeto desta ação direta. Ponderou ser suficiente extirpar do ordenamento a atual redação dos dispositivos objurgados, pois a sua forma anterior não será restaurada.Requereu a procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade material dos artigos 1º, § 1º, 2º (expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários”) e 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR (mov. 1.1).Juntou documentos (mov. 1.2 a 1.9).Inicialmente, o processo foi distribuído ao eminente Desembargador Paulo Cezar Bellio (mov. 3), que determinou a intimação do Prefeito Municipal e da Câmara Municipal de Ivaté, para apresentarem manifestação sobre o mérito da demanda objetiva (mov. 6.1).A Câmara Municipal de Ivaté manifestou-se pelo desinteresse do Poder Legislativo na defesa dos dispositivos impugnados nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade (mov. 16.1).Os autos foram redistribuídos à minha Relatoria, por sucessão (mov. 29).O Prefeito do Município de Ivaté/PR foi notificado em três oportunidades para se manifestar sobre o mérito desta ação direta, mas deixou o prazo transcorrer in albis, sem apresentar resposta nos prazos concedidos (movs. 17, 22 e 45).A Procuradoria-Geral do Estado exerceu a curadoria da lei impugnada, alegando o seguinte: a) ausência de vício de iniciativa e inexistência de vício formal ou material; b) os parâmetros estabelecidos na lei não evidenciam as inconstitucionalidades descritas na petição inicial; c) o Município tem competência para legislar sobre cargos públicos de maneira ampla, o que significa estabelecer remuneração, gratificações e descontos previdenciários sem que tais determinações sejam impugnadas pelos demais poderes, em razão da autonomia municipal; d) requereu a manutenção da lei municipal impugnada (mov. 50.1).A Subprocuradoria-Geral de Justiça ratificou a petição inicial in totum, bem como reiterou o pleito pela procedência do pedido, a fim de que seja declarada a inconstitucionalidade do artigo 1º, § 1º, do artigo 2º (expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários”) e do artigo 3º, todos da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR (mov. 53.1).Os autos vieram conclusos (mov. 59).É o relatório.

































II – O VOTO E SEUS FUNDAMENTOS:O Procurador-Geral de Justiça requer a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 1º, § 1º, 2º (parcialmente, apenas da expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários”) e 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR (mov. 1.1).Os dispositivos impugnados nesta ação direta de inconstitucionalidade, previstos na Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, são os seguintes:“Art. 1º A concessão e o pagamento da função gratificada aos servidores públicos efetivos do município de Ivaté, criada por força da LEI Complementar nº 54/2012, dar-se-á de acordo com as normas e regulamentos previstos na presente LEI.§ 1º A denominação, qualificação, percentual e demais requisitos para o exercício da função gratificada serão estabelecidos por ATO próprio e privativo do Chefe do Poder Executivo Municipal, podendo ser revogado a qualquer tempo.(...)Art. 2º A função gratificada não constitui cargo e será considerada como vantagem acessória ao salário do servidor, sob os quais incidem descontos previdenciários, e não se incorporam aos proventos de inatividade.Art. 3º As gratificações poderão ser concedidas pelo Chefe do Poder Executivo Municipal no limite máximo de 100% (cem por cento) do valor do vencimento do servidor.”
Inicialmente, cumpre registrar que o art. 1º, § 1º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, conferiu ao Chefe do Poder Executivo Municipal a atribuição de estabelecer, mediante ato normativo infralegal, a denominação, qualificação, percentual e demais requisitos para o exercício da função gratificada pelos servidores públicos efetivos do Município de Ivaté.Entretanto, como as funções de confiança integram o regime jurídico dos servidores públicos, devem ser disciplinadas por meio de lei formal, emanada do Poder Legislativo Municipal, a qual deve especificar a denominação da função, os requisitos de acesso (qualificação necessária), as atribuições, as gratificações pecuniárias correspondentes e demais condições para o seu exercício.O artigo 27, “caput”, incisos I e V, da Constituição do Estado do Paraná, preceitua que a administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes dos Municípios deve obedecer ao princípio da legalidade, e que as funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei:“Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional 11 de 10/12/2001) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional 7 de 24/04/2000)
(...)V - as funções de confiança exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional 7 de 24/04/2000)
Nesse contexto, o art. 53, inciso VIII da Carta Estadual estabelece que compete ao Poder Legislativo dispor sobre a criação, transformação e extinção de funções públicas na administração direta, autárquica e fundacional, além de fixar remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias:“Art. 53. Cabe à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador do Estado, a qual não é exigida, no entanto, para o especificado no art. 54, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, especificamente:(...)VIII - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas na administração direta, autárquica e fundacional e fixação de remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
No mesmo sentido, o art. 66, inciso I da Constituição Estadual, ao tratar sobre a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, consagra a exigência de lei para a criação de funções públicas na administração direta e autárquica do Poder Executivo ou aumento de sua remuneração:“Art. 66. Ressalvado o disposto nesta Constituição, são de iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham sobre:I - criação de cargos, função ou empregos públicos na administração direta e autárquica do Poder Executivo ou aumento de sua remuneração;”
O Supremo Tribunal Federal foi expresso em deliberar sobre a necessidade de lei formal para criar funções públicas ou de confiança:
“DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FUNÇÕES GRATIFICADAS OU DE CONFIANÇA. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES SEM VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. AGRAVOS REGIMENTAIS NÃO PROVIDOS. 1. Funções públicas ou de confiança são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a ser serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche. Ditas limitações ao preenchimento de cargos e funções na Administração Pública visam conferir efetividade aos princípios constitucionais da moralidade, da impessoalidade e da eficiência administrativa. (...)” (RE 503436 AgR-segundo, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013) – (destacou-se)
“1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Condição. Objeto. Decreto que cria cargos públicos remunerados e estabelece as respectivas denominações, competências e remunerações. Execução de lei inconstitucional. Caráter residual de decreto autônomo. Possibilidade jurídica do pedido. Precedentes. É admissível controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional, crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações, competências, atribuições e remunerações. 2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Art. 5° da Lei n° 1.124/2000, do Estado do Tocantins. Administração pública. Criação de cargos e funções. Fixação de atribuições e remuneração dos servidores. Efeitos jurídicos delegados a decretos do Chefe do Executivo. Aumento de despesas. Inadmissibilidade. Necessidade de lei em sentido formal, de iniciativa privativa daquele. Ofensa aos arts. 61, § 1°, inc. II, "a", e 84, inc. VI, "a", da CF. Precedentes. Ações julgadas procedentes. São inconstitucionais a lei que autorize o Chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos que lhe dêem execução.” (ADI 3232, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2008, DJe-187
DIVULG 02-10-2008
PUBLIC 03-10-2008 EMENT VOL-02335-01
PP-00044 RTJ VOL-00206-03 PP-00983) – (destacou-se)
Sobre o tema, o Pretório Excelso reconheceu a imprescindibilidade da existência de lei específica para instituir gratificação incidente sobre o valor de funções comissionadas, por representar aumento remuneratório do servidor público:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Ato normativo baixado pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça, em 18 de dezembro de 1997, nos autos do Processo STJ nº 2400/97. Instituição de gratificação de representação mensal correspondente ao percentual de 85% (oitenta e cinco por cento) do valor das remunerações das funções comissionadas FC-6, FC-5 e FC-4, considerando-se, para efeito de cálculo dos valores anuais da representação mensal, os valores constantes dos anexos V, VI e VII, bem como o disposto no art. 4º, § 2º, todos da Lei nº 9.241/96. Aumento remuneratório. Vício formal. Ausência de lei específica. Ação julgada procedente. 1. A instituição de gratificação remuneratória por meio de ato normativo interno de Tribunal sempre foi vedada pela Constituição Federal de 1988, mesmo antes da reforma administrativa advinda com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998. 2. A utilização do fundamento de isonomia remuneratória entre os diversos membros e servidores dos Poderes da República, antes contida no art. 39, § 1º, da Constituição Federal, não prescindia de veiculação normativa por meio de lei específica, mesmo quando existente dotação orçamentária suficiente. Ofensa ao art. 96, II, b, da Constituição Federal. Precedentes. 3. Ação que se julga procedente.” (ADI 1776, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 04/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196
DIVULG 07-10-2014
PUBLIC 08-10-2014) – (destacou-se)
Acerca da necessidade de lei específica para instituir gratificações no serviço público e da impossibilidade de delegação ao Chefe do Poder Executivo, para disciplina da matéria por norma infralegal, mostra-se relevante o seguinte precedente deste Órgão Especial, de relatoria do eminente Desembargador Rogerio Luis Nielsen Kanayama que, apesar de versar sobre gratificação a ocupantes de cargo em comissão, seus fundamentos referentes ao princípio da legalidade estrita ou reserva de lei aplicam-se ao caso, mutatis mutandis:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 150, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 2.024/2017, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI MUNICIPAL Nº 2.087/2019, AMBAS DO MUNICÍPIO DE GUAÍRA. GRATIFICAÇÃO POR REGIME INTEGRAL E DEDICAÇÃO EXCLUSIVA A SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. DELEGAÇÃO AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO DA FIXAÇÃO DOS CARGOS E PERCENTUAIS APLICÁVEIS À VANTAGEM. VÍCIO MATERIAL CONFIGURADO. INCOMPATIBILIDADE DO BENEFÍCIO COM A NATUREZA DOS CARGOS COMISSIONADOS. AFRONTA AO ART. 27, V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INTELIGÊNCIA DO PREJULGADO Nº 25 DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. IMPOSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE INSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO POR MEIO DE NORMA INFRALEGAL. MATÉRIA RESERVADA À LEI ESPECÍFICA. CRITÉRIOS QUE VIOLAM OS PRINCÍPIOS DA ESTRITA LEGALIDADE, DA IMPESSOALIDADE E DA ISONOMIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 27, “CAPUT” E X E DO ART. 33, § 1º, VI, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE, POR ARRASTAMENTO, DA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DA NORMA, COM IDÊNTICO TEOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. VANTAGEM DE NATUREZA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA-FÉ PELOS SERVIDORES. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. PEDIDO PROCEDENTE.a) Por afronta ao art. 27, “caput”, V e X e ao art. 33, § 1º, VI, todos da Constituição Estadual, é de se declarar a inconstitucionalidade do art. 150, § 1º, da Lei Municipal nº 2.024/2017, do Município de Guaíra. b) Tendo em vista o idêntico teor da redação originária da norma impugnada, impõe-se a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do dispositivo, de modo a evitar a ocorrência de efeito repristinatório. c) Observada a natureza alimentar da gratificação e a presunção de recebimento de boa-fé pelos servidores públicos, é necessária a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade da norma, com eficácia a partir da publicação do acórdão.” (TJPR - Órgão Especial - 0076893-16.2020.8.16.0000 -
Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA -
J. 29.09.2021)
Nessa perspectiva, o art. 1º, § 1º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR está inquinado de inconstitucionalidade, por atribuir ao Prefeito a incumbência de regulamentar, por ato normativo infralegal, as funções de confiança no âmbito do Município de Ivaté, uma vez que a matéria deve ser disciplinada por lei formal, conforme disposto nos artigos 27, “caput”, incisos I e V, 53, inciso VIII e 66, inciso I da Constituição do Estado do Paraná.Com relação ao art. 2º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, verifica-se que a expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários” incluiu o valor das funções de confiança na base de cálculo da contribuição previdenciária, o que viola o caráter contributivo do regime previdenciário, conforme estabelecido no art. 35 da Constituição Estadual.Isso ocorre porque as gratificações de função possuem natureza temporária e contraprestacional, ou seja, somente incidem durante o desempenho das respectivas atribuições, motivos pelos quais não integram permanentemente a remuneração.A respeito do caráter transitório e natureza propter laborem das funções de confiança, colaciono o seguinte precedente deste Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 578/2015 DO MUNICÍPIO DE PRIMEIRO DE MAIO QUE ALTEROU O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS, INCLUINDO NO ARTIGO 108-B OS PARÁGRAFOS 2º E 3º, QUE ESTABELECEM A INCORPORAÇÃO, AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR, DA GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE CONTROLADOR DA UNIDADE DE CONTROLE INTERNO. VERBAS "PROPTER LABOREM" DE CARATER TRANSITÓRIO QUE NÃO DEVEM INTEGRAR PERMANENTEMENTE A REMUNERAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 27, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. FUNÇÕES DESTINADAS APENAS À DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. GRATIFICAÇÃO QUE SÓ SE JUSTIFICA DURANTE O DESEMPENHO DAS ATRIBUIÇÕES. BENEFÍCIO QUE IMPORTARIA NO CÔMPUTO CUMULATIVO EM ACRÉSCIMOS ULTERIORES. AFRONTA AO ARTIGO 27, INCISO XIV, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL VERIFICADA. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO ESPECIAL. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.” (TJPR - Órgão Especial - AI - 1594622-0 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - Unânime -
J. 15.05.2017) – (destacou-se)
De mais a mais, da interpretação do art. 35, caput da Constituição Estadual, extrai-se que a contribuição previdenciária dos servidores públicos incide sobre a remuneração habitual, considerada aquela que integra de forma permanente a remuneração.Eis o teor do dispositivo constitucional supracitado:
“Art. 35. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos do Estado do Paraná terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, aposentados e pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbriofinanceiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional 45 de 04/12/2019)
Sobre a definição e abrangência dos ganhos habituais, insta salientar o disposto no art. 201, § 11, da Constituição Federal, in verbis: “§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”.Portanto, como as funções de confiança possuem natureza propter laborem e caráter transitório, cuja vigência se limita ao período de exercício da função gratificada, não se incorporam aos proventos de aposentadoria, razão pela qual não podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária, sob pena de violação ao caráter contributivo do regime previdenciário previsto no art. 35 da Carta Estadual.Por outro lado, o art. 195, § 5º da Constituição Federal, de observância compulsória, prevê que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total, verbis:“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (...)§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.”
Nesse sentido, se não pode ser criado, majorado ou estendido nenhum benefício ou serviço da seguridade social sem a necessária fonte de custeio, por óbvio também não pode haver cobrança de contribuição previdenciária sem ofertar ao segurado qualquer contraprestação em seu favor, sob pena de configurar violação ao caráter contributivo do regime previdenciário.Em resumo, não pode haver criação de serviço previdenciário sem custeio, mas também não pode haver cobrança de contribuição previdenciária sem o correlato benefício ao segurado.No caso vertente, como as verbas advindas da função gratificada não integram permanentemente a remuneração, não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público, razão pela qual não pode incidir contribuição previdenciária nas gratificações oriundas de funções de confiança, uma vez que sobre tais valores não seria conferido qualquer benefício, efetivo ou potencial, ao segurado.Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.068/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, julgado em 11/10/2018, sob o regime de repercussão geral, reconheceu que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”, ficando excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria, fixando a seguinte tese em repercussão geral: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade”.Confira-se:
“Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.” (RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056
DIVULG 21-03-2019
PUBLIC 22-03-2019) – (destacou-se)
Por conseguinte, a expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários” contida no art. 2º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, padece de inconstitucionalidade material, uma vez que instituiu a cobrança de contribuição previdenciária sobre as verbas advindas de funções de confiança – que possuem caráter transitório e contraprestacional (propter laborem) – sem conferir aos segurados qualquer benefício, efetivo ou potencial, eis que tais verbas não integram permanentemente a remuneração, nem se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público, em afronta ao caráter contributivo do regime previdenciário previsto no art. 35 da Constituição Estadual.Por seu turno, o art. 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018 transfere ao Prefeito a prerrogativa de definir o percentual a ser percebido a título de gratificação pecuniária pelo exercício das funções, limitado ao máximo de 100% (cem por cento) da remuneração do servidor.Consoante exposto anteriormente, a matéria atinente às funções de confiança pertence ao regime jurídico dos servidores públicos e em razão disso deve ser disciplinada por lei em sentido formal, sendo vedada a sua delegação ao Chefe do Poder Executivo Municipal. Nesse panorama, o art. 3º da lei objurgada está eivado de inconstitucionalidade, tendo em vista que confere ao Prefeito a atribuição de fixar, por ato normativo infralegal, os percentuais das gratificações a serem recebidas pelos servidores do Município de Ivaté, sendo que tais matérias devem ser estabelecidas por lei formal editada pela respectiva Câmara Municipal, nos termos dos artigos 27, “caput”, incisos I e V, 53, inciso VIII e 66, inciso I da Constituição do Estado do Paraná.O Órgão Especial já se manifestou sobre a impossibilidade de se delegarem ao Prefeito Municipal os critérios para pagamento de gratificação, bem como sobre a necessidade de lei formal na fixação de remuneração do funcionalismo público (princípio da legalidade estrita ou reserva de lei):
“INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – §5º DO ART. 100, DA LEI Nº 183/94, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 601/2015, DO MUNICÍPIO DE PRIMEIRO DE MAIO – GRATIFICAÇÃO PARA DESEMPENHO DE FUNÇÃO EM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – DISPOSITIVO LEGAL QUE PREVÊ O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NO MONTANTE DE ATÉ 100% DOS VENCIMENTOS À CRITÉRIO DO PREFEITO MUNICIPAL –
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ANTE A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA (RESERVA DE LEI) NA FIXAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DO FUNCIONALISMO PÚBLICO – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE DESCUMPRIDOS – PREVISÃO DE CUSTEIO SEM QUALQUER PARÂMETRO OBJETIVO E AO ALVEDRIO DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL – INCIDENTE PROCEDENTE.1) Enunciado normativo que autoriza o Prefeito Municipal a estipular o percentual da gratificação sobre os vencimentos mensais do servidor público. Possibilidade de fixação da remuneração de maneira subjetiva, pessoal e diferenciada. 2) Instituição unilateral e aleatória do valor da gratificação. Violação ao princípio da legalidade estrita na estipulação da remuneração do funcionalismo público municipal.3) Dispositivo que enceta a indevida seletividade remuneratória. Descumprimento aos princípios da impessoalidade e isonomia.” (TJPR - Órgão Especial - 0000128-17.2016.8.16.0138 - Primeiro de Maio - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES -
J. 26.02.2020)
Vale destacar excertos extraídos do voto da Relatora, eminente Desembargadora Regina Helena Afonso de Oliveira Portes, referente ao Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000128-17.2016.8.16.0138:
“(...) Em outras palavras, o enunciado normativo confere ao Chefe do Poder Executivo a prerrogativa de estipular livremente o percentual da gratificação, a qual pode representar até 100% dos vencimentos mensais do servidor. Cria-se, desta forma, um mecanismo de majoração salarial aleatório, subjetivo, pessoal e diferenciado.(...)Sob essa ótica, o Chefe do Poder Executivo detém excessiva margem de discricionariedade na fixação da contraprestação remuneratória a ser paga pelo erário. Em última análise, a norma possibilita a indevida seletividade remuneratória.A escolha aleatória e arbitrária dos percentuais da gratificação não se amolda às exigências da moralidade e impessoalidade ante a ausência de objetividade, neutralidade, imparcialidade, igualdade e impessoalidade. Não se olvide que o princípio da isonomia repudia tratamentos discriminatórios desprovidos de racionalidade entre o fator de discriminação e a sua finalidade.(...)Ao possibilitar o custeio arbitrário da gratificação, a lei municipal institui a política do favoritismo, conferindo ao Prefeito Municipal a faculdade de porcionar/dosar a retribuição econômica em função de suas escolhas. Destituída de qualquer critério objetivo, tal sistemática fomenta tratamentos desiguais, desarrazoados, e, sobretudo, distantes do interesse público primário.Por desvirtuar o âmbito remuneratório do funcionalismo – substituindo a definida contrapartida do labor pela mera conveniência potestativa – vê-se que a norma municipal é destituída de motivo plausível, racional e proporcional ao acolher/institucionalizar o tratamento diferenciado entre os servidores daquela localidade.Cabe ressaltar que o poder conferido ao Chefe do Poder Executivo para estabelecer unilateralmente o valor da gratificação transgride frontalmente o princípio da legalidade estrita na fixação de contraprestação aos agentes públicos.A remuneração do funcionalismo público deve ser fixada por lei em sentido formal inclusive por força da Súmula Vinculante nº 37, do Supremo Tribunal Federal. Desse modo, é flagrantemente inconstitucional a prática de estipulação remuneratória por meios outros que não a lei formal.” (destacou-se)
Sobre a questão constitucional em debate, mostram-se valiosos os apontamentos da Subprocuradoria-Geral de Justiça (mov. 1.1):
“Com efeito, a plasticidade na fixação dos valores das gratificações se revela absolutamente inadequada à implementação de política remuneratória uniforme a todos quantos exercerem funções equivalentes. É dizer, abre-se espaço para favoritismos e clientelismos, transgressores da ideia de impessoalidade na administração pública, na medida em que o Executivo fica investido de discricionariedade muito ampla. Essa condição, à evidência, também não passa no teste da necessidade, pois não se afigura medida indispensável à efetivação do princípio constitucional invocado.(...)Em outras palavras, a gratificação no percentual de 100% (possível no desenho atual) pode ensejar hipóteses em que o servidor tenha pequeno acréscimo de atribuições ou deresponsabilidades, e, a despeito da pouca variação, receba o dobro da remuneração de um colega investido no mesmo cargo, mas não exercente da função gratificada. É por isso, aliás, que a lei deve conter tabela com valores ou percentuais fixos, capazes de tratar as funções de confiança de maneirauniforme, a fim de que todos os exercentes de funções equivalentes recebam a mesma contraprestação, preservando-se, ainda, o necessário equilíbrio remuneratório com o restante do quadro de pessoal.” (mov. 1.1) – (destacou-se)
Dessa forma, o art. 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018 deixou a fixação do percentual de gratificação ao talante do Chefe do Poder Executivo Municipal, sem estabelecer critérios objetivos e específicos em lei, limitando-se a prever o percentual máximo sobre o valor do vencimento do servidor público municipal.Nesse ponto, foram elencados os artigos 1º, incisos VII, e 27, “caput” da Constituição Estadual como parâmetros de controle, verbis: “Art. 1o. O Estado do Paraná, integrado de forma indissolúvel à República Federativa do Brasil, proclama e assegura o Estado democrático, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais, do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político e tem por princípios e objetivos: (...)VII - o respeito incondicional à moralidade e à probidade administrativas;”“Art. 27. A administração pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, eficiência, motivação, economicidade e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional 11 de 10/12/2001)”
Nessa conjuntura, além de violar o princípio da legalidade estrita (reserva de lei), o preceito normativo impugnado conferiu discricionariedade excessiva ao Prefeito Municipal ao delegar a fixação dos percentuais de gratificação sem estabelecer critérios objetivos, o que enseja tratamentos aleatórios e subjetivos aos servidores públicos do Município de Ivaté, em ofensa aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade (proibição de excesso), impessoalidade e moralidade, insculpidos nos artigos 1º, inciso VII; e 27, caput, da Constituição Estadual.Contudo, objetivando resguardar a situação daqueles que, porventura, tenham exercido funções de confiança com fundamento nos referidos dispositivos legais, evitando sejam compelidos a devolver valores percebidos nessas circunstâncias, há que se modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º, § 1º, e do artigo 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, visando preservar a segurança jurídica e resguardar o interesse social subjacente, nos termos da permissão contida no artigo 27 da Lei nº 9.868/99.A declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º, § 1º, e do artigo 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, portanto, terá eficácia a partir da data de publicação desta decisão na imprensa oficial, à semelhança dos precedentes proferidos por esta Corte em casos similares (Órgão Especial, AI nº 1659398-9, Relator Desembargador José Augusto Gomes Aniceto, Unânime, J. 04.12.2017, DJ 2171 - 15.12.2017; Órgão Especial, AI nº 1748112-4, Relator Desembargador Ramon de Medeiros Nogueira, Unânime, J. 16.09.2019, DJ 2588 – 25.09.2019).Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º (parcialmente, apenas da expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários”) da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, terá eficácia ex tunc, ou seja, desde a edição da norma inquinada de inconstitucionalidade, por se tratar de medida que melhor se coaduna com o propósito de proteger a esfera jurídica dos servidores atingidos pelo dispositivo legal censurado, uma vez que, possuindo interesse, poderão pleitear a devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária incidente sobre as gratificações de função previstas na lei impugnada, conforme entendimento externado pelo Exmo. Presidente deste Tribunal de Justiça.Por todo o exposto, voto no sentido de julgar procedente o pedido formulado nesta ação direta de inconstitucionalidade, a fim de declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos legais: a) § 1º do artigo 1º, da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, por violação aos artigos 27, “caput”, incisos I e V, 53, inciso VIII e 66, inciso I da Constituição do Estado do Paraná; b) artigo 2º (parcialmente, apenas da expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários”) da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, por ofensa ao artigo 35 da Carta Estadual; c) artigo 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, por afronta aos artigos 1º, inciso VII, 27, “caput”, incisos I e V, 53, inciso VIII e 66, inciso I da Constituição do Paraná.A declaração de inconstitucionalidade do artigo 1º, § 1º, e do artigo 3º da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, terá eficácia a partir da data de publicação desta decisão na imprensa oficial.Por seu turno, a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º (parcialmente, apenas da expressão “sob os quais [sic] incidem descontos previdenciários”) da Lei Complementar Municipal nº 89/2018, de Ivaté/PR, terá eficácia ex tunc, ou seja, desde a edição da norma inquinada de inconstitucionalidade.É como voto.