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Processo:

Vistos e relatados estes autos de Apelação Crime nº 0000740-67.2019.8.16.0196,
do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – 3ª Vara Criminal, em que figura como apelante Lucas da Silva, e como apelado Ministério Público do Estado do Paraná.O Ministério Público do Estado do Paraná, por meio de seu representante, denunciou o réu Lucas da Silva, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343/06, pela prática do fato delituoso assim descrito na denúncia:“No dia 03 de junho de 2019, por volta das 15h30min, em via pública, mais precisamente na Rua Nova Esperança, nas proximidades do Liceu de Ofícios – Vila Tecnológica, Bairro Sítio Cercado, neste Município e Comarca de Curitiba/PR, o denunciado LUCAS DA SILVA, com vontade e consciência, ciente da ilicitude de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, trazia consigo, nas imediações de dois estabelecimentos de ensino (uma escola municipal e um centro de educação infantil)1, com fins de comercialização e para consumo de terceiros, 15 (quinze) invólucros da substância entorpecente conhecida como ‘maconha’, totalizando 40g (quarenta gramas) e 04 (quatro) invólucros da substância entorpecente conhecida como 'cocaína', totalizando 1g (um grama), todas já divididas, embaladas e prontas para a venda, substâncias estas, que determinam dependência física e/ou psíquica, proscritas em todo o território nacional, consoante regulamentação da Portaria SVS/MS n.º 344/98 (cf. Itens 02 e 03 do auto de exibição e apreensão de seq. 1.6 e autos de constatação provisória de droga de seq. 1.8 e 1.9). Consta do caderno investigatório que uma equipe policial realizava patrulhamento pela região, quando avistou um indivíduo em atitude suspeita, o qual, ao perceber a presença da equipe, demonstrou nervosismo e, realizada a abordagem, em revista pessoal, foi localizada a quantidade de ‘maconha’ já indicada no bolso direito da jaqueta do denunciado LUCAS, e um aparelho celular (cf. Item 01 do auto de exibição e apreensão de seq. 1.6). Consta, ainda, que durante a lavratura do flagrante na Central de Flagrantes de Curitiba/PR, após minuciosa revista pessoal, foram encontrados os invólucros de ‘cocaína’ grudados no dorso do acusado LUCAS. Consta, por fim, que a região já é conhecida da Polícia Militar pelo intenso tráfico de drogas”.O réu foi regularmente notificado e intimado (mov. 60.1) e apresentou defesa prévia, por advogado constituído.A denúncia foi recebida em 02 de setembro de 2019 (mov. 73.1).Na fase de instrução probatória foram ouvidas duas testemunhas arroladas pela acusação. Diante da ausência do réu em audiência, foi decretada a sua revelia (movs. 98, 112 e 113).O Ministério Público do Estado do Paraná, por seu representante, apresentou alegações finais (mov. 130.1) pugnando pela procedência da denúncia para condenar o réu por infração ao disposto no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista existirem nos presentes autos provas suficientes para tanto. A defesa do réu apresentou alegações finais (mov. 137.1) pugnando pela desclassificação do delito imputado ao acusado para a conduta prevista no art. 28, da Lei de Drogas. Em caso de condenação, pleiteou pela aplicação da pena em seu mínimo legal e a não aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06.Sobreveio sentença, mov. 140.1, a qual julgou parcialmente procedente a denúncia, para o fim de condenar o réu Lucas da Silva, como incurso no delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06, c/c art. 40, inciso III, do mesmo dispositivo, à pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e no pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias multa, no valor de 1/30 do valor do salário mínimo vigente na época dos fatos.A defesa interpôs recurso de apelação, mov. 147.1, a qual foi devidamente recebida pela decisão de mov. 149. O réu foi pessoalmente intimado da sentença condenatória (mov. 157.2).Nas razões de recurso (mov. 21.1/TJPR), a defesa se insurge tão somente contra o quantum de pena aplicado. Pugna pelo afastamento da causa especial de aumento da pena prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06, uma vez que não restou comprovado que o tráfico tivesse como objetivo atingir os alunos da instituição de ensino. Ainda, requer o reconhecimento e aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo.Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Paraná, mov. 33.1/TJPR.Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, mov. 37.1/TJPR, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.É o relatório.

Estão presentes os pressupostos recursais objetivos (cabimento, tempestividade e inexistência de fatos impeditivos) e os subjetivos (legitimidade e interesse recursal) necessários ao conhecimento do recurso de apelação.Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu, ora recorrente, como incurso no delito previsto no art. 33, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e no pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.A defesa alega que não restou comprovado que os entorpecentes fossem destinados aos alunos da instituição de ensino que existe nas proximidades de onde o recorrente foi detido.Pois bem. O artigo 40, III da Lei 11.343/06 assim determina:“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:(...)III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos”;Fazendo uma simples leitura do artigo supratranscrito verifica-se que não há qualquer necessidade de que o alvo do comércio sejam os alunos dos estabelecimentos de ensino, bastando para a formalização do tipo que a infração ocorra nas imediações de escolas ou colégios.Compulsando os autos, verifica-se que o réu praticava o crime de tráfico nas intermediações da Escola Municipal Professora Rejane, bem como do Centro de Educação Infantil Rosy Teresinha, e que a causa de aumento pelo cometimento de
tráfico nas imediações de estabelecimento de ensino possui cunho precipuamente objetivo, isto é, sendo desnecessária a comprovação de dolo do réu em atingir aquele público específico que frequenta o local, notadamente alunos. Dessa forma a causa de aumento da pena prevista no artigo 40, III da Lei 11.343/06 tem como principal objetivo punir com maior rigidez a comercialização de drogas em determinados locais.Entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MATERIALIDADE E AUTORIA ATESTADA PELA CORTE ORGINÁRIA. MODIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICA PARA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI DE DROGAS. LOCAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS FREQUENTADORES DESSAS LOCALIDADES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. HABITUALIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. REINCIDÊNCIA. ARGUMENTAÇÃO RECHAÇADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...)VI - No mais, 'o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades.' (HC n. 450.926/RJ, Quinta Turma, Rel. Min.Ribeiro Dantas, DJe 15/08/2018). (AgRg no HC 505889 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2019/0113402-8, LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, T5 - QUINTA TURMA, Dj: 01.10.2019).Ademais, confere-se que a prisão do recorrente nas proximidades das instituições de ensino não foi meramente circunstancial, na medida em que o local é conhecido no meio policial como sendo ponto de tráfico de drogas.A propósito, extrai-se do Boletim de Ocorrências (mov. 1.13):“Equipe realizava patrulhamento na via supramencionada, local conhecido pelo intenso fluxo de tráfico de drogas, quando avistou um indivíduo, o qual demonstrou agitação ao visualizar a viatura. Diante da suspeita, foi realizada a abordagem e, após busca pessoal, foram localizados 15 invólucros de substância análoga à maconha, todos prontos para comercialização, no bolso direito de sua jaqueta. Diante dos fatos, foi lhe dada voz de prisão, informado seus direitos constitucionais, feito uso de algemas (súmula vinculante nº 11 do STF e art. 292 do CPP) com intuito de preservar a integridade física dos policiais e pessoas envolvidas na ocorrência e, posteriormente, foi realizado o encaminhamento à central de flagrantes da capital para lavratura de documentação pertinente. Vale ressaltar que na delegacia, após busca minuciosa, foram localizados mais 4 invólucros de substância análoga à cocaína grudados em seu dorso”.Quando ouvido em juízo, o policial militar Jefferson Luis de Pauli, “narrou que a equipe policial estava em patrulhamento pela região do bairro Sitio Cercado, quando visualizaram um indivíduo em um terreno baldio em atitude suspeita, mexendo com algumas coisas, motivo pelo qual optaram por realizar sua abordagem. Em revista pessoal, localizaram junto ao réu algumas buchas de maconha, encaminhando-o até a Central de Flagrantes na sequência. Posteriormente, já em sede policial, foi realizada busca minuciosa junto ao réu, momento em que obtiveram êxito em localizar uma quantidade de cocaína na parte dorsal de seu corpo. Asseverou que foram apreendidas em posse do réu substâncias análogas à maconha e cocaína, sendo que estas estavam divididas e prontas para a comercialização. Ao questionarem o acusado acerca da destinação dos ilícitos, este afirmou que eram para seu consumo pessoal, no entanto, a quantidade localizada gerou suspeitas de que o réu estivesse traficando os entorpecentes. A respeito de apetrechos característicos do uso de drogas, afirmou não se recordar se foram encontrados na ocasião, mencionando que o réu não aparentava estar sob efeito de entorpecentes. Relatou que, no momento em que se deslocavam até a Central de Flagrantes, o denunciado estava algemado no interior no camburão e fazia movimentos estranhos, que não pareciam normais. Esclareceu que no momento em que chegaram na Delegacia, perceberam que as mãos do acusado estavam brancas, de modo que desconfiaram que ele pretendia dispensar ali os invólucros contendo os entorpecentes, razão pela qual procederam nova revista minuciosa, localizando um invólucro com substância análoga à cocaína em suas costas. Relatou que, em torno de 50 metros do local dos fatos, existe uma escola municipal e que a abordagem ocorreu por volta das 16h. Afirmou que não conhecia o réu de ocorrências anteriores, mas, a região onde aconteceu a diligência é conhecida pelo tráfico de entorpecentes. Informou que o acusado estava sozinho no momento da abordagem, sendo que, logo em seguida, chegaram a namorada e a irmã, além do pai do réu, afirmando que residia nas proximidades, sem mencionar algo acerca do uso de drogas por parte do acusado. Encerrou explicando que, no momento dos fatos, possivelmente os estabelecimentos de ensino localizados na região estavam em horário de aula, porém, não era horário de saída de alunos” - grifei.Dessa forma impossível afastar a causa de aumento de pena, conforme requerido pelo apelante.No mais, a defesa pugna pela aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, sustentando que preenche os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado.Entretanto, a sentença bem fundamentou o afastamento da benesse nos seguintes termos:“(...) embora o réu não possua condenações criminais transitadas em julgado, é nítido que este ostenta diversos registros de práticas criminosas, em especial o Narcotráfico (conforme autos n. 0001740-05.2019.8.16.0196), razão pela qual deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, fixando a pena na ordem de: 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias multa”.Ocorre que para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.E não há óbice a que processos em andamento ou mesmo condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possam, à luz das peculiaridades do caso concreto, serem considerados elementos aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas. Nesse sentido:“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DIVERSIDADE, QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE FEITOS CRIMINAIS EM CURSO. CONCLUSÃO ACERCA DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS, NOS TERMOS DO ART. 42, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No tocante ao pleito de absolvição do crime de tráfico de drogas, com fundamento na inexistência de autoria, insta consignar que, demandaria, no presente caso o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória (RHC n. 102.873/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/02/2020). III - A exasperação da pena-base do paciente foi mantida, lastreando-se na diversidade, quantidade e natureza droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a impetrante, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. IV - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso, bem como condenações posteriores podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. V - Quanto ao regime prisional, no caso dos autos, mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 5 anos e 6 meses de reclusão, conquanto se trate de réu tecnicamente primário, não há se fala em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal. VI - Mantido o quantum da sanção corporal imposta em patamar acima de 4 anos de reclusão, é incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC 628.930/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).Logo, in casu, embora o réu seja primário e possua bons antecedentes restou demonstrado que se dedicava a atividades criminosas, sendo inaplicável a pretendida causa especial de redução da pena. Transcrevo a letra da Lei:“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."No mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça:“Versa o artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, que, tratando-se de crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.Tem-se, portanto, quatro requisitos cumulativos para que o apenado faça jus a tal benefício, quais sejam: (i) ser o agente primário; (ii) ter bons antecedentes; e (iii) não se dedicar às atividades criminosas, (iv) nem integrar organização criminosa.Conforme observado na sentença condenatória, o agente é primário e de bons antecedentes, todavia, não se pode afirmar que não se dedica à atividades criminosas, veja-se a argumentação esposada pelo Juízo a quo (mov. 140.1): “(...) embora o réu não possua condenações criminais transitadas em julgado, é nítido que este ostenta diversos registros de práticas criminosas, em especial o Narcotráfico (conforme autos n. 0001740-05.2019.8.16.0196), razão pela qual deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, fixando a pena na ordem de: 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias multa”. Com correção decidiu a magistrada pela impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena, alicerçada em firme jurisprudência no sentido de que ações penais em curso podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em debate. Confira-se: [...]Anota-se dos autos de ação penal n° 0001740- 05.2019.8.16.0196 que Lucas da Silva foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, ação esta transitada em julgado. Verifica-se, ademais, que os fatos descritos naqueles autos foram praticados aproximadamente 02 (dois) meses após o delito ora perseguido, demonstrando a habitualidade com a qual o apelante praticava o crime de tráfico de drogas, sendo inoportuno o reconhecimento de que não se dedicava à atividades criminosas e, por consequência, que faz jus à aplicação da minorante em debate. Dessa forma, a terceira fase do cálculo dosimétrico deve se manter inalterada”.Portanto, considerando a existência de ação penal em curso pela prática do mesmo delito, percebe-se a dedicação à atividade criminosa por parte do réu e resta afastada a possibilidade de aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.Face a tais considerações o voto é pelo conhecimento e desprovimento do recurso, nos termos do voto.