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Processo:

RELATÓRIOOs aclaratórios em apreço (mov. 1.1-TJ) foram opostos por A. Angeloni & Companhia Ltda., diante do v. acórdão de mov. 85.1, desta 2ª Câmara Cível, que, por unanimidade de votos, deu provimento à apelação cível interposta pelo Estado do Paraná, julgando prejudicados, em consequência, o recurso interposto pela A. Angeloni & Companhia Ltda. e o reexame necessário.Aduz a ocorrência de contradição relativa à aplicabilidade do art. 166 do CTN na hipótese de substituição tributária progressiva, ressaltando a inviabilidade de repasse do imposto pago a maior ao consumidor final, porquanto a venda se deu em valor inferior ao presumido, ressaltando que seu acervo documental atesta a ausência de repasse do ICMS, pago a maior, ao consumidor final, pugnando, assim, pelo provimento ao recurso e a atribuição de efeitos infringentes.Contrarrazões recursais inseridas no mov. 8.1-TJ.Procedeu-se o julgamento destes embargos de declaração; todavia rejeitados, em virtude da ausência de vícios a ensejar seu acolhimento (mov. 22.1-TJ).Irresignada, a embargante interpôs recurso especial, alegando violação ao artigo 1.022, II do CPC, sustentando que o colegiado deixou de se pronunciar sobre questão relevante à resolução da controvérsia, precisamente no que concerne à jurisprudência do STJ acerca da inaplicabilidade do art. 166 do CTN aos pedidos de restituição do ICMS/ST recolhido a maior, sem, inclusive, apreciar prova produzida durante a instrução processual.Sustenta violação ao art. 10 da Lei Complementar nº 87/96, bem como ao art. 927, III do CPC, arguindo que “o imposto repassado ao consumidor final é apenas o que incidiu sobre o preço efetivamente praticado; por sua vez, o imposto que incidiu a maior (sobre a diferença) é suportado diretamente pelo substituído tributário (recorrente) e, portanto, é ele quem tem direito à restituição”.Alude divergência jurisprudencial e insta pelo reconhecimento de seu direito à restituição do ICMS incidente a maior sobre a venda das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para frente, sempre que a base de cálculo efetiva do imposto estadual for inferior à base de cálculo presumida pelo fisco.Admitido o recurso especial (mov. 15.1 - autos nº 0007701-23.2016.8.16.0004/3), deu-se provimento, anulando-se o acórdão prolatado em sede de embargos de declaração, com retorno dos autos para nova apreciação (mov. 30.1-TJ).Cumpridas as formalidades legais, vieram-me os autos conclusos.É relatório.

VOTOMostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, intrínsecos e extrínsecos, como condição irretorquível ao conhecimento do recurso.Infere-se dos autos a controvérsia acerca da restituição ou creditamento de valores pagos a maior a título de ICMS em regime de substituição tributária.Na origem, deu-se procedência ao pleito exordial para “declarar o direito de recolher o ICMS incidente sobre a venda das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária para frente com base no efetivo valor da operação da venda, sempre que este for inferior ao valor da base de cálculo presumida do imposto”, aplicando-se as conclusões exaradas pelo STJ no RE 593.849/MG (mov. 60.1).Nesta instância, a sentença foi reformada, por unanimidade de votos, com o provimento da apelação cível interposta pelo ente estatal, indicando que, em que pese o precedente invocado tenha aplicabilidade à hipótese, não implica em reconhecimento automático acerca do direito à restituição ou à compensação, em decorrência da tese firmada não afastar a aplicabilidade dos ditames consignados no art. 166 do CTN, exigindo que a repetição de valores cobrados em excesso estaria atrelada à ausência de repasse do encargo tributário ao consumidor final ou à comprovação da transferência do encargo financeiro, bem como a respectiva autorização expressa em recebê-la (mov. 85.1-TJ).Em embargos de declaração, manteve-se a conclusão anteriormente proferida, por unanimidade de votos, esclarecendo a inexistência da contradição asseverada acerca da divergência jurisprudencial, ressaltando que, mesmo analisados os documentos colacionados, não restou comprovado que o encargo do ICMS a ser repetido tenha sido assumido pela embargante, sem que houvesse repasse ao consumidor final ou a existência de autorização expressa do contribuinte de fato (mov. 22.1-TJ).Em sede de recurso especial, foi estabelecido, por decisão monocrática, pelo Ministro Mauro Campbell Marques, a nulidade do acórdão combatido, bem como o retorno dos autos para novo julgamento (mov. 30.1-TJ).Pois bem.Extrai-se que o acórdão vergastado, em análise exauriente, se pronunciou acerca do caráter indireto do ICMS, eis que viável a transferência do encargo econômico a terceiro, incidindo a norma insculpida no art. 166 do CTN.Como indicado no decisum, a embargante “deixou de colacionar quaisquer documentos que ensejassem a comprovação de que tenha assumido o encargo do ICMS a ser repetido” (mov. 85.1-TJ).Isso porque, os documentos anexados no caderno processual não encontram respaldo a atestar que o ICMS a ser repetido tenha sido assumido pela embargante, sem que houvesse repasse ao consumidor final ou, ainda, a existência de autorização expressa do contribuinte de fato.Embora a recorrente sustente a ausência de análise das acostadas notas fiscais de mov. 46, aludindo sua prerrogativa para restituição ou creditamento do ICMS pela venda de mercadoria por preço inferior ao presumido, tem-se, em verdade, a carência de prova apta a atestar eventual direito.De igual modo, manifestou-se o procurador de justiça no parecer de mov. 39.1-TJ:
“Não bastasse isso, quando da análise dos presentes embargos pelo Ilmo. Relator, Des. José Joaquim Guimarães da Costa (mov. 22.1), que primariamente os rejeitou, consignou expressamente a apreciação das provas documentais, concluindo pela insuficiência à finalidade pretendida. Veja-se (grifei): ‘Ressalte-se que o decisum analisou os documentos anexados; todavia, deixaram de comprovar que o encargo do ICMS a ser repetido tenha sido assumido pela embargante, sem que houvesse repasse ao consumidor final, ou, ainda, a existência de autorização expressa do contribuinte de fato. Pelo exposto, constata-se que o embargante pretende novamente discutir pontos já suficientemente analisados e devidamente assentados, objetivando o reexame do mérito recursal, o que não se coaduna com os objetivos dos aclaratórios.’Registre-se, ademais, que esta Procuradoria de Justiça já se pronunciou, também, pela insuficiência dos documentos apresentados para a pretensa restituição (mov. 15.1, autos originários). Vejamos (grifei): ‘Este é, também, o teor da Súmula nº 546, do STF: ‘Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de facto' o 'quantum' respectivo’.Todavia, a empresa Angeloni deixou de apresentar quaisquer documentos que demonstrassem a ausência de repasse do encargo tributário do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente ao consumidor final ou que possui autorização expressa deste para pedir a restituição do tributo. Assim, não demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no art. 166, do CTN, assiste razão ao Estado do Paraná ao postular o reconhecimento da ilegitimidade ativa da apelada.’ Assim, nota-se que os documentos foram analisados, porém são insuficientes para a comprovação do direito alegado pela recorrente.”
Repise-se que o entendimento consolidado no RE nº 593.849/MG – Tema 201/STJ não implica no reconhecimento automático à restituição ou compensação, incidindo, como sobredito, a norma insculpida no art. 166 do CTN.Consigne-se, por oportuno, o disposto pelo Ministro Herman Benjamin, relator do REsp 1250232/PR, ilustrando que a venda de produto a preço inferior ao presumido não enseja, por si só, a ausência de repasse do tributo ao consumidor final:
“A maioria dos pedidos de restituição atinentes ao ICMS na sistemática da substituição tributária refere-se a casos em que a operação ocorreu a preço menor que o presumido, como nos precedentes acima indicados relativos ao tributo estadual, em que se decidiu pela aplicação do art. 166 do CTN. Não há peculiaridade da presente demanda.De fato, a venda da mercadoria a preço menor que aquele presumido para fins da substituição tributária não faz concluir que o ônus econômico do tributo tenha sido suportado pelo alienante, como sustentam os recorrentes.A redução do preço pode ter ocorrido por diversos motivos, como diminuição de custos ou estreitamento da margem de lucro por conta da concorrência acirrada. Isso não significa que o montante do ICMS cobrado não haja sido repassado ao consumidor.Na verdade, a dificuldade, praticamente impossibilidade, de comprovar quem assumiu o encargo econômico do tributo indireto dá-se em qualquer sistemática, de substituição tributária ou não. Inquestionável é a opção legislativa de impor ao contribuinte de direito esse ônus probatório, nos estritos termos do art. 166 do CTN.” – grifos.
Por conseguinte, não se evidencia omissão concernente à ausência da análise dos documentos, visto que, devidamente apreciados, restaram-se insuficientes à finalidade pretendida, já que o simples fato de venda de produto em preço inferior ao presumido não enseja a conclusão de que a carga tributária tenha sido suportada pela embargante, sem que houvesse repasse ao consumidor final.Não obstante a embargante indique precedentes no sentido de que se pressupõe o não-repasse do encargo financeiro tributário ao consumidor na hipótese, não se constata natureza vinculante, indicando que a questão ainda não foi pacificada pela jurisprudência dos tribunais superiores.Não se extraem, pois, as incongruências elencadas, sobretudo porque as ponderações correspondem a mero inconformismo com o resultado lavrado, não havendo esteio para que se verifique eventual ausência ou deficiência de fundamentação, pois devidamente abordadas as questões levantadas em sede recursal.Independente da recorrente alegar vícios no julgado, depreende-se que proferido de modo escorreito.Averígua-se, consequentemente, o propósito de reexame do mérito recursal, o que não se coaduna com os aclaratórios. Destarte, por estar ausente qualquer um dos vícios que permitam o acolhimento do recurso, voto pela rejeição aos embargos de declaração.