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Processo:

Vistos, RELATÓRIO
1) Em 20/11/2009, o MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou “AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO, INDISPONIBILIDADE DE BENS E DE IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA” (mov. 1.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100) em face de ADEMAR FERREIRA DE BARROS (Prefeito), LINCOLN FERREIRA DE BARROS (Assessor Jurídico), ROBERTO ÂNGELO DA SILVA (Diretor do Departamento de Saúde), CELSO LUÍS SOARES DA SILVA (membro da comissão de licitação), EDSON LUIZ SCHWAB (membro da comissão de licitação), JOSÉ SIDNEI LOZESKI FILHO (membro da comissão de licitação), JOSÉ GERALDO DIAS (empresário), EMPRESA EMPREITEIRA JURUNA (JOSÉ GERALDO DIAS ME), JOSÉ IGNÁCIO CORRÊA (empresário), EMPREITEIRA CORRÊA S/C LTDA, VALTER RODRIGUES DE SOUZA (empresário), EMPREITEIRA RODRIGUES S/C LTDA, alegando que: a) em 05/02/2004, o requerido ROBERTO ÂNGELO DA SILVA (Diretor do Departamento de Saúde) solicitou a contratação, mediante processo licitatório, de 10 agentes de saúde para trabalhar no controle da dengue, sendo o custo estimado em R$ 80.000,00; b) o requerido CELSO LUÍS SOARES DA SILVA (membro da comissão de licitação) elaborou o Convite nº 051/2004, tendo como objeto a contratação de 10 agentes de saúde pelo prazo de 10 meses; c) a terceirização de mão de obra era ilícita; d) JOSÉ GERALDO DIAS, JOSÉ IGNÁCIO CORRÊA, VALTER RODRIGUES DE SOUZA e suas respectivas empresas foram convidados a participar do certame; e) os participantes foram escolhidos por ADEMAR, inclusive o vencedor; f) a documentação das empresas permanecia na prefeitura, sendo as propostas e documentos montados pelos membros da Comissão de Licitação, não havendo competição; g) a ata com o resultado foi elaborada pela comissão de licitação, composta por CELSO LUÍS SOARES DA SILVA, EDSON LUIZ SCHWAB e JOSÉ SIDNEI LOZESKI FILHO, sendo declarada vencedora a empresa de JOSÉ GERALDO DIAS (EMPREITEIRA JURUNA) com a proposta de R$ 72.320,00; h) JOSÉ GERALDO DIAS não tinha meios de prestar os serviços, já que não tinha agentes de saúde na sua empresa e o procedimento se destinava apenas a desviar dinheiro do erário; i) na verdade, os funcionários já trabalhavam para o Município e o certame foi montado apenas para dar roupagem legal para as contratações sem concurso e permitir o pagamento deles; j) apesar de ciente da fraude, LINCOLN FERREIRA DE BARROS emitiu parecer jurídico favorável ao procedimento; k) prenunciando que seria vencedor do Convite nº 051/2004, JOSÉ GERALDO DIAS forneceu a ADEMAR a nota fiscal nº 0066, de 30/01/2004, no valor de R$ 7.980,00, cujo objeto também era o fornecimento de mão de obra para combate à dengue; l) a despesa não passou de mero fracionamento do Convite nº 051/2004, cuja solicitação foi feita em 05/02/2004; m) não há correlação entre os saques de dinheiro do erário e os pagamento aos supostos trabalhadores contratados por meio do Convite nº 051/2004; n) os pagamentos feitos aos agentes de saúde totalizaram apenas R$ 31.776,00, sendo que o montante consumido foi de R$ 75.188,00; o) sendo nulas as despesas, impõe-se a devolução do montante ilicitamente despendido; p) as fraudes macularam o bom nome do Município de Jaguariaíva. Requereu: i) liminarmente, a indisponibilidade de bens dos requeridos; ii) a nulidade do Convite nº 051/2004 e da despesa decorrente da Nota Fiscal nº 066; iii) a condenação solidária de todos os requeridos ao ressarcimento ao erário, no montante atualizado de R$ 148.744,70, decorrente do Convite nº 051/2004; iv) a condenação solidária de ADEMAR FERREIRA DE BARROS, JOSÉ GERALDO DIAS e EMPRESA EMPREITEIRA JURUNA (JOSÉ GERALDO DIAS ME) ao ressarcimento ao erário, no montante atualizado de R$ 18.288,20, decorrente da Nota Fiscal nº 066; v) a condenação dos requeridos a indenizar danos morais; vi) a condenação de todos os requeridos nas sanções do art. 12, inciso I pelo ato de improbidade administrativa tipificado no art. 9º, caput e inciso XI da Lei Federal nº 8.429/92; vii) subsidiariamente, a condenação de todos os requeridos nas sanções do art. 12, inciso II pelo ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, caput e incisos I, II, VIII, IX e XII da Lei Federal nº 8.429/92; viii) subsidiariamente, a condenação de todos os requeridos nas sanções do art. 12, inciso III pelo ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, caput e inciso I da Lei Federal nº 8.429/92.
2) Foi concedida a liminar de indisponibilidade de bens (mov. 1.28 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
3) LINCOLN FERREIRA DE BARROS apresentou defesa prévia (mov. 1.32 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), alegando que: a) enquanto Procurador Jurídico, é parte ilegítima; b) a inicial é inepta; c) a indisponibilidade de bens viola o princípio da dignidade da pessoa humana; d) inexistiu dano ao erário, mas apenas irregularidades formais; e) não houve dolo; f) não há indícios de que o parecer exarado na licitação tenha sido dado com má-fé; g) não restou demonstrado o dano moral.
4) EDSON LUIZ SCHWAB apresentou defesa prévia (mov. 1.33 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), alegando que: a) como integrante da comissão de licitação, EDSON apenas participou da abertura de propostas, não tendo qualquer poder para decidir sobre quais empresas seriam convidadas, que modalidade seria escolhida e se os objetos seriam cumpridos ou não; b) é parte ilegítima; c) não restou demonstrada sua desonestidade ou má-fé.
5) CELSO LUIS SOARES DA SILVA apresentou manifestação (mov. 1.33 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), alegando que: a) operou-se a prescrição, diante do transcurso do prazo quinquenal; b) enquanto membro da comissão de licitação, apenas julgou as propostas, cabendo a autoridade superior a homologação; c) inexiste dolo ou culpa do requerido.
6) VALTER RODRIGUES DE SOUZA e EMPREITEIRA RODRIGUES S/C LTDA apresentaram defesa preliminar (mov. 1.34 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), alegando que: a) não participou das licitações para favorecer alguém, mas sim para ganhá-las, o que não ocorreu; b) não se enriqueceu de forma ilícita nem agiu dolosamente; c) os autos retratam meras irregularidades formais; d) inexiste dano ao erário; e) não houve má-fé ou dolo.
7) JOSÉ GERALDO DIAS e JOSÉ GERALDO DIAS – ME apresentaram defesa preliminar (mov. 1.35 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), alegando que: a) o pedido de condenação a indenizar danos morais é impossível; b) os convidados participaram do certame sem qualquer fraude; c) não há que se falar em burla ao concurso público, visto que a prestação de serviço ao Poder Público é admitida; d) a Nota Fiscal nº 66 foi fornecida com vistas a emergência relacionada à dengue no mês de janeiro; e) a mão de obra existiu em favor do Município; f) foram desconsiderados os custos trabalhistas do contrato; g) não houve dano ao erário; h) não houve dolo.
8) JOSÉ IGNÁCIO CORREA e EMPREITEIRA CORREA S/C LTDA apresentam defesa preliminar (mov. 1.35 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), alegando que: a) é parte ilegítima; b) não há prova de fraude; c) não há prova da não prestação do serviço; d) não há prova do dolo; e) o inquérito violou o devido processo legal; f) a inicial é inepta; g) o pedido de condenação a indenizar danos morais é impossível; h) não houve burla ao Concurso Público ou à Lei de Licitações; i) não houve dano ao erário.
9) ADEMAR FERREIRA DE BARROS, ROBERTO ÂNGELO DA SILVA E JOSÉ SIDNEI LOZESKI FILHO deixaram transcorrer “in albis” o prazo de defesa prévia (mov. 1.36 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
10) As preliminares foram afastadas e a inicial foi recebida (mov. 1.36 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
11) ADEMAR FERREIRA DE BARROS contestou (mov. 7.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), alegando que: a) a inicial é inepta; b) a licitação obedeceu às formalidades legais; c) não houve fraude; d) foram desconsiderados os custos trabalhistas do contrato; e) não houve dano ao erário; f) não houve dolo; g) a nota fiscal nº 66 refere-se ao pagamento de agentes de combate ao vetor da dengue em caráter de emergência; h) não houve burla ao concurso público; i) não houve dolo; j) o pedido de condenação a indenizar danos morais é impossível.
12) Diante do falecimento de JOSÉ GERALDO DIAS, o MINISTÉRIO PÚBLICO requereu a citação das herdeiras SORAIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS, DANIELE LEITE DE OLIVEIRA DIAS, ERIKA PATRÍCIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS e ANA JULIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS para integrarem o polo passivo (mov. 47.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), o que foi deferido (mov. 51.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
13) LINCOLN FERREIRA DE BARROS contestou (mov. 71.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), reiterando os termos da defesa prévia.
14) Impugnação às contestações no mov. 84.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100.
15) O MINISTÉRIO PÚBLICO (mov. 103.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100) e ADEMAR (mov. 113.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100) requereram a produção de prova testemunhal. VALTER RODRIGUES DE SOUZA requereu o depoimento pessoal dos corréus (mov. 115.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100). EDSON LUIZ SCHWAB requereu a produção de prova testemunhal e documental (mov. 117.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
16) Sobreveio decisão saneadora (mov. 122.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100) que: a) decretou a revelia dos réus, a exceção de ADEMAR e LINCOLN, diante da ausência de contestação, mas sem produção dos efeitos; b) declarou extinta a punibilidade em relação às sanções político-civis em relação à JOSÉ GERALDO DIAS, diante de seu falecimento; c) extinguiu o feito, sem resolução de mérito, em face da EMPREITEIRA JURUNA (JOSÉ GERALDO DIAS ME); d) afastou as preliminares; e) deferiu a produção das provas testemunhal e depoimento pessoal.
17) O MINISTÉRIO PÚBLICO desistiu da oitiva de testemunhas e do depoimento pessoal anteriormente requeridos (mov. 809.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), o que foi homologado pelo juízo, declarando o encerramento da instrução (mov. 820.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
18) Em 05/08/2020, sobreveio sentença (mov. 944.1 dos autos originários), que julgou parcialmente procedente a ação, a fim de: a) declarar a nulidade do Convite nº 51/2004 e da Nota Fiscal nº 66/2004, bem como dos atos e expedientes deles decorrentes; b) condenar ADEMAR FERREIRA DE BARROS solidariamente ao ressarcimento da diferença entre o valor pago à EMPREITEIRA JURUNA e aquele comprovadamente destinado ao pagamento de seus funcionários pelo Convite nº 51/2004, quantia a ser apurada em liquidação; c) condenar ADEMAR FERREIRA DE BARROS solidariamente ao ressarcimento do valor pago a título da Nota Fiscal nº 66/2004; d) condenar ADEMAR FERREIRA DE BARROS à perda da função pública, condicionada ao cargo que ocupava à época dos fatos; e) condenar ADEMAR FERREIRA DE BARROS à suspensão dos direitos políticos no prazo de 5 (cinco) anos; f) condenar ADEMAR FERREIRA DE BARROS ao pagamento de multa, fixada em uma vez o valor do dano; g) condenar ADEMAR FERREIRA DE BARROS à proibição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário; h) condenar as herdeiras SORAIA LEITE DE OLIVEIRA, DANIELE LEITE DE OLIVEIRA DIAS, ERIKA PATRÍCIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS e ANA JÚLIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS, nos limites da herança de JOSÉ GERALDO DIAS, solidariamente, ao ressarcimento da diferença entre o valor pago à EMPREITEIRA JURUNA e aquele comprovadamente destinado ao pagamento de seus funcionários pelo Convite nº 51/2004, quantia a ser apurada em liquidação; i) condenar as herdeiras SORAIA LEITE DE OLIVEIRA, DANIELE LEITE DE OLIVEIRA DIAS, ERIKA PATRÍCIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS e ANA JÚLIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS, nos limites da herança de JOSÉ GERALDO DIAS, solidariamente, ao ressarcimento do valor pago a título da Nota Fiscal nº 66/2004; j) condenar as herdeiras SORAIA LEITE DE OLIVEIRA, DANIELE LEITE DE OLIVEIRA DIAS, ERIKA PATRÍCIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS e ANA JÚLIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS, nos limites da herança de JOSÉ GERALDO DIAS, solidariamente, à suspensão dos direitos políticos no prazo de 3 (três) anos; k) condenar as herdeiras SORAIA LEITE DE OLIVEIRA, DANIELE LEITE DE OLIVEIRA DIAS, ERIKA PATRÍCIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS e ANA JÚLIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS, nos limites da herança de JOSÉ GERALDO DIAS, solidariamente, ao pagamento de multa, fixada em uma vez o valor do dano; l) condenar ADEMAR FERREIRA DE BARROS, SORAIA LEITE DE OLIVEIRA, DANIELE LEITE DE OLIVEIRA DIAS, ERIKA PATRÍCIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS e ANA JÚLIA LEITE DE OLIVEIRA DIAS, estas últimas nos limites da herança de JOSÉ GERALDO DIAS, ao pagamento das custas e despesas processuais.
19) O MINISTÉRIO PÚBLICO apelou (mov. 977.1 dos autos originários), alegando que: a) ROBERTO ÂNGELO DA SILVA tinha conhecimento da contratação irregular de funcionários, por meio das empreiteiras, cumprindo determinações ilícitas do Prefeito ADEMAR ao solicitar a contratação dos agentes de combate à dengue; b) CELSO LUÍS SOARES DA SILVA, EDSON LUIZ SCHWAB E JOSÉ SIDNEI LOZESKI FILHO, enquanto membros da comissão de licitação, aderiram voluntária e conscientemente ao esquema; c) LINCOLN FERREIRA DE BARROS exarou parecer, atestando regularidade, ciente do direcionamento da contratação. Pediu o provimento do Apelo para condenar ROBERTO ÂNGELO DA SILVA, EDSON LUÍS SCHWAB, JOSÉ SIDNEI LOZESKI FILHO, CELSO LUÍS SOARES DA SILVA e LINCOLN FERREIRA DE BARROS solidariamente à reparação do prejuízo ao erário e individualmente às sanções civis e político-administrativas.
20) ADEMAR apelou (mov. 982.1 dos autos originários), alegando que: a) em momento algum ficou comprovado qualquer conluio entre as partes para fraudar o Convite 51/2004; b) não houve a produção de outras provas em Juízo, e tampouco a corroboração das firmadas na fase inquisitiva; c) a Nota
fiscal nº 66 não importou em fracionamento do objeto, mas sim decorreu de contratação emergencial; d) não houve comprovação do dolo; e) é impossível a condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido; f) inexiste nos autos prova do dano ao erário; g) subsidiariamente, a pena é desproporcional. Pediu o provimento do Apelo para julgar improcedente a ação, ou alternativamente, a revisão da pena.
21) Contrarrazões nos movs. 1053.1, 1056.1, 1058.1, 1082.1.
22) A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento do apelo da Promotoria e desprovimento do Apelo do Prefeito (mov. 60.1 dos autos recursais).
23) Intimada para se manifestar sobre o advento da Lei Federal nº 14.230/21, o MINISTÉRIO PÚBLICO alegou: a) a inconstitucionalidade da lei, diante da proteção deficiente à probidade administrativa; b) irretroatividade da lei; c) manutenção das conclusões de mérito do parecer anterior (mov. 99.1 dos autos recursais).
24) ADEMAR (mov. 106.1 dos autos recursais) e EDSON (mov. 108.1 dos autos recursais) se manifestaram pela aplicação imediata da Lei Federal nº 14.230/21, diante da retroação benéfica em favor do acusado, bem como pela prescrição intercorrente.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
Da análise dos autos, verifica-se que a sentença condenatória merece reforma, diante da prescrição das pretensões sancionatórias e anulatórias deduzidas pelo “parquet”, bem como pela ausência de dano ao erário decorrente de ato doloso de improbidade administrativa.
a) Da aplicação da Lei Federal nº 14.230/21 e da prescrição intercorrente:
É de sabença que o Direito é dinâmico e está em constante transformação; o Direito não existe para si mesmo, senão para conferir adequada resposta aos problemas sociais na medida em que surgem e, ajustando-se, definir de forma positivada como tratá-los visando a melhor regulação do convívio humano, para a pacificação social.
Assim que, identificadas possíveis desconformidades do ordenamento passado com a realidade atual, incumbe ao legislador o ajuste das medidas jurídicas para que a aplicação do Direito positivado cumpra adequadamente seu papel.
A Lei de Improbidade Administrativa de 1992 representou um enorme avanço para proteção da moralidade administrativa, sendo indiscutível sua contribuição para uma mudança positiva na forma como passou a ser conduzida e vista a coisa pública.
Contudo, há muito a jurisprudência vinha buscando conformar à realidade as severas disposições da Lei Federal nº 8.429/1992, pois o objetivo da norma nunca foi a condenação por erro, desconhecimento, ilegalidade, ou atos de gestão em desconformidade com cartilhas, mas, sim, a condenação do desonesto, daquele que se utiliza da Administração para enriquecer a si ou a outros, causando ou não prejuízos ao erário.
Sob a escusa de estar inserida no campo do dito Direito Administrativo Sancionador, apesar da forte carga sancionatória, não se aplicavam à Ação de Improbidade alguns dos limites basilares do Direito Penal para o jus puniendi estatal.
Porém, diante do texto expresso da Lei Federal nº 14.230/2021, as discussões doutrinárias acerca das similitudes ou diferenças entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, bem como dos princípios gerais que os orientam, não acabaram no campo da retórica.
Tampouco a Lei de Improbidade Administrativa contava com algumas das garantias basilares do processo civil como, por exemplo, os requisitos da inicial e documentos que deveriam instrui-la.
Princípios informativos como o in dubio pro societate para o processamento da demanda e periculum in mora presumido para medidas liminares, permitiam que meras ilegalidades ensejassem a propositura de referidas demandas para que, durante a instrução, fosse buscada alguma evidência de dolo, ou algum indício de improbidade. Na demanda judicial, por vezes, continuava-se o processo investigativo da própria existência da justa causa.
As alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021 evidenciam que o legislador buscou refinar e aprimorar esse sistema de proteção da moralidade administrativa, bem como evidenciar a necessária observância das garantias dos acusados.
Embora válido e salutar o debate acadêmico e doutrinário sobre inovações legislativas, não se deve perder de vista que a observância ao ordenamento jurídico é pedra angular dos Estados Democráticos de Direito.
Não se trata, no caso, de afrouxamento no combate à corrupção ou inviabilização dos procedimentos destinados a investigar atos de improbidade administrativa, senão o contrário, haja vista que a nova ordem legislativa impõe o aprimoramento e incremento da eficácia dos processos de investigação prévia e posterior procedimento judicial, inexistindo, portanto, inconstitucionalidade na aplicação da norma.
Ainda, a melhor explicitação das condutas passíveis de punição, a alteração do procedimento com supressão da defesa prévia e fase do recebimento da inicial, a exigência da individualização da conduta do réu com a indicação e juntada dos elementos probatórios mínimos já na propositura da demanda e adequação das sanções, evidenciam que o legislador visou a eficácia das Ações de Improbidade ajuizadas para que, dentro dos marcos temporais estabelecidos, sejam aptas para a demonstração ou da culpa, ou da inocência do Réu.
A previsão de marcos interruptivos para a prescrição intercorrente sem que estejam atrelados à eventual inércia da parte demandante demonstra que a Ação de Improbidade Administrativa, para que atinja seu desiderato, deve ser célere.
Aliás, se observadas as novas disposições para o ajuizamento das ações de improbidade, o prazo de 04 (quatro) anos entre os marcos interruptivos não é exíguo, embora exija mais atenção das partes e do julgador a fim de se evitar condutas protelatórias.
Veja-se que, tanto a proteção da moralidade administrativa e eventual ressarcimento ao erário, só serão efetivamente alcançados se a tutela jurisdicional for proferida em tempo hábil.
Infelizmente, não são raros os casos de Ações de Improbidade Administrativa que habitam há décadas nos escaninhos judiciais, retendo na pecha de Réus pessoas que há muito já se desvincularam de quaisquer funções públicas, impondo a ambas as partes esforços hercúleos para reunir alguma prova que corrobore ou afaste as alegações da inicial.
Não obstante os muitos e aprofundados estudos que estão sendo feitos acerca das implicações da Lei Federal nº 14.230/2021 nos processos em curso, e os judiciosos argumentos nas mais variadas teses defendidas, o fato é que, repita-se, a lei vigente é de observância obrigatória, porque traduz a nova conformação do Direito à hipótese, que é clara no sentido de estabelecer limites ao jus puniendi também nas Ações de Improbidade.
Tanto é assim que, ao reconhecer repercussão geral sobre a (ir)retroatividade da Lei nº 14.230/2021 (ARE 843989/PR – Tema 1199), o Supremo Tribunal Federal determinou apenas a suspensão de Recursos Especiais que versem sobre o tema (e não a suspensão da aplicabilidade da nova legislação nas instâncias ordinárias).
Em assim sendo, não tem sentido estabelecer tratamento diferenciado para as ações em curso e aquelas ajuizadas a partir da entrada em vigor da Lei Federal nº 14.230/2021, ressalvados os atos processuais perfeitos e acabados para aquelas ainda em tramitação.
Ainda, ao Poder Judiciário incumbe a aplicação da Lei e, salvo ilegalidade ou inconstitucionalidade manifesta, não cabe ao Julgador questionar a vontade do Legislador, senão aplicar a lei visando alcançar o desiderato da norma.
Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NA LIMINAR EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO QUE NEGA APLICAÇÃO DAS NORMAS DA LEI FEDERAL N. 14.230/2021. INCIDÊNCIA DA TEORIA DO ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS. DESCABIMENTO. DIREITO SANCIONADOR. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NECESSÁRIA NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (TJPR - 4ª C.Cível - 0070957-73.2021.8.16.0000 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADORA ASTRID MARANHÃO DE CARVALHO RUTHES - J. 19.04.2022 - destaquei).

Pois bem.
O artigo 23, da Lei Federal nº 8.429/1992, com a nova redação dada pela Lei Federal nº 14.230/2021, estabelece que o prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade é de 08 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia que cessou a permanência.
Por sua vez, o parágrafo 4º, do artigo 23, da Lei Federal nº 8.429/1992, dispõe sobre as causas interruptivas da prescrição, e o parágrafo 5º estabelece que “interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo”.
E, pois, o Juiz ou o Tribunal, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no parágrafo 4º, transcorra o prazo de 04 (quatro) anos. Vejamos:

“Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. (...) §4º - O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se: I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa; II - pela publicação da sentença condenatória; III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência; IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência; V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência. §5º - Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo. §6º - A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade. §7º - Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais. §8º - O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no §4º, transcorra o prazo previsto no §5º deste artigo”.(destaquei).

No caso, observa-se que a demanda, ajuizada, em 20/11/2009 (mov. 1.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), teve o recebimento da petição inicial, em 05/07/2013, conforme se infere do mov. 1.36 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100. Todavia, apenas em 05/08/2020 a demanda foi sentenciada (mov. 944.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
Desse modo, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora, porque, no caso, transcorrido o prazo previsto no parágrafo 5º, do artigo 23, da Lei Federal nº 8.429/1992, ou seja, transcorrido mais de 04 (quatro) anos, desde o ajuizamento da ação (20/11/2009) até 05/08/2020, sem que houvesse sentença, capaz de interromper novamente a prescrição.
E, por consequência, deve ser extinta, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015, a demanda em relação à aplicação das sanções político-administrativas pleiteadas na inicial.
b) Da prescrição da pretensão anulatória:
Como visto, está prescrita a aplicação das sanções político-administrativas pleiteadas na inicial, diante da prescrição intercorrente verificada.
Ocorre que não só a pretensão de aplicação das sanções da Lei de Improbidade Administrativa encontra-se prescrita, como também a pretensão de anulação do procedimento licitatório Convite nº 051/2004, da Nota Fiscal nº 66/2004 e os atos dele decorrentes.
Destaca-se que, apesar de inexistir previsão legal acerca do prazo específico para o ajuizamento da ação civil pública que objetiva a declaração de nulidade de licitação e contrato administrativo, a lacuna deve ser suprida mediante adoção do prazo previsto na Lei da Ação Popular, em atenção à unidade do Microssistema de Tutela Coletiva.
E o artigo 21 da Lei Federal nº 4.717/65 é expresso ao prever que “a ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.”, de modo que referido prazo quinquenal aplica-se também à presente Ação Civil Pública.
Em caso análogo, a jurisprudência desta Câmara reconheceu a prescrição da pretensão anulatória de Carta Convite, via Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, diante do transcurso do lustro prescricional:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA CONVITE Nº 82/1998. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO PEDIDO DE ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E DO PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DIFUSO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 21 DA LEI 4.717/1965. ARTIGO 37, PARÁGRAFO 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. IMPRESCRITIBILIDADE DO DEVER DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ATO ÍMPROBO PREVISTO NO ARTIGO 10 DA LEI Nº 8.429/92. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO. DEMANDA JULGADA IMPROCEDENTE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (...) Nesse contexto, a ação civil pública que visa a anulação de atos administrativos coincide com o objeto da ação popular, devendo ser aplicado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no artigo 21 da Lei nº 4.717/1965 (...) Na hipótese em testilha, a Carta Convite supostamente fraudada deu-se em 1998, sendo que a presente demanda foi distribuída em 2010, quando a pretensão anulatória já se encontrava fulminada pela prescrição quinquenal. Registre-se que o reconhecimento da prescrição da pretensão declaratória não obsta a condenação dos apelados ao ressarcimento dos danos, caso demonstrado que houve prejuízo ao erário em decorrência das ilegalidades havidas no certame licitatório em análise. (TJPR - 5ª C.Cível - 0018818-88.2010.8.16.0014 - Londrina - Rel.: Desembargador LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 27.08.2019 - Destaquei)No caso, considerando que a Nota Fiscal nº 66/2004 data de 30/01/2004 (mov. 1.16 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100) e o Convite nº 051/2004 data de 01/03/2004 (mov. 1.19 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), bem como diante do ajuizamento da ação apenas em 20/11/2009 (mov. 1.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100), a pretensão anulatória encontra-se fulminada pela prescrição.

Ressalto que o fato de a pretensão de anulação do certame se encontrar prescrita não impede a observância à tese fixada no Tema nº 897 do STF (“São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”).
Conforme precedente desta Câmara acima colacionado, a prescrição da pretensão anulatória do ato não impede que os réus sejam condenados ao ressarcimento ao erário, visto que o fato gerador do dever de ressarcir é a ocorrência do dano por ato doloso que, se comprovado, ensejará o ressarcimento, independentemente da anulação do ato impugnado.
c) Da ausência de dano ao erário e de conduta dolosa:
O Supremo Tribunal Federal fixou, em Repercussão Geral, a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Recurso Extraordinário nº 852.475/SP – Tema nº 897). Vejamos:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, §5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento” (RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019 - destaquei).

A essa conclusão da Corte Suprema, acrescente-se que com o advento, em 26/10/2021, da Lei Federal nº 14.230/2021, a Lei de Improbidade passou a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º. O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. §1º. Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. §2º. Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. §3º. O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. §4º. Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”. (destaquei).

Nota-se, ainda, que, de acordo com a atual redação do artigo 10, da Lei Federal nº 8.429/1992: “Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei (..) §1º - Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei” (destaquei).
Ninguém melhor para compreender e bem descrever o dolo da conduta que os representantes do Ministério Público, afeitos que são à lide cotidiana das ações criminais. Daí, quiçá, também a razão da exclusividade na propositura da ação de improbidade, que, penso, deverá prevalecer.
Ademais, como não poderia ser diferente, para condenar o réu ao dever de indenizar/ressarcir o erário, a Lei Federal nº 14.230/2021 trouxe expressamente a necessidade de comprovação do efetivo dano ao patrimônio público:

“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento e às condutas previstas no art. 10 desta Lei;”

Inclusive, ao tipificar o ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório, hipótese ora aventada para o “parquet”, o tipo trouxe como elemento essencial a demonstração da perda patrimonial efetiva.

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;“

Compulsando os autos, verifico que inexiste prova do efetivo dano ao erário ou tampouco de dolo, elementos essenciais para o reconhecimento do dever de ressarcimento.
Para comprovar o dano ao erário, o “Parquet” deveria ter demonstrado que a intermediação de mão de obra dos 12 agentes de combate à dengue para o mês de janeiro de 2004 (objeto da Nota Fiscal nº 66/2004), bem como o fornecimento de 10 agentes de combate à dengue por 10 meses (objeto do Convite nº 051/2004) não ocorreu em favor do MUNICÍPIO.
No mesmo sentido, para comprovar dano ao erário no caso, deveria o “parquet” ter comprovado que o valor de R$ 7.980,00 (gasto para o fornecimento dos 12 agentes em janeiro de 2004 na NF 66/2004) e os R$ 72.320,00 (gasto para o fornecimento dos 10 agentes por 10 meses em 2004 no Convite nº 51/2004), a despeito de eventuais irregularidades formais, estava em desacordo com os preços de mercado praticados por outras empresas de mão de obra de Jaguariaíva à época
Em especial porque, como é sabido, o preço a ser pago em um contrato licitado não se restringe ao mero repasse dos salários dos obreiros terceirizados (objeto da contratação), mas igualmente compreendem custos de administração da empresa licitante e igualmente seu lucro, baseado numa realidade de mercado.
Tais provas, contudo, inexistem nos autos.
Recorde-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO em Ações de Improbidade Administrativa é parte Autora, e, portanto, deve observar os artigos 373, inciso I, e 434, do Código de Processo Civil de 2015.
E durante a fase de instrução da demanda, em vez de se desincumbir de seus ônus processual, o “parquet” dispensou a dilação probatória sob o crivo do contraditório (mov. 809.1 dos autos originários nº 0002488-83.2009.8.16.0100).
Nos casos em que o MINISTÉRIO PÚBLICO não logra demonstrar o efetivo dano ao erário e o dolo dos réus, mas apenas irregularidades em licitações, a Jurisprudência afasta a pretensão de ressarcimento ao erário.

“1) DIREITO SANCIONADOR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ALEGADAS IRREGULARIDADES NA FASE INTERNA. DOLO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO SOBRE FORNECIMENTO DOS PRODUTOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM SUPERFATURAMENTO. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. ATO ÍMPROBO AFASTADO. EFEITO EXPANSIVO DO RECURSO. a) Segundo a jurisprudência desta Câmara, no que tange à tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8.429/92) exige-se a prova de sua ocorrência, impossibilitando a condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido. b) Com efeito, ainda que haja irregularidades, ou até mesmo ausência de licitação, esta Câmara exige a comprovação da ausência do cumprimento do contrato ou de seu superfaturamento para configuração do dano ao erário, elementos que não restaram demonstrados no caso. c) Ademais, também não existe prova do alegado ato de improbidade violador dos princípios da Administração, sendo certo que a simples existência de irregularidades no procedimento licitatório não caracterizam improbidade administrativa, que exige dolo para sua configuração, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. d) Em razão do provimento do apelo dos acusados, afastando-se o ato de improbidade administrativa, é caso de estender os efeitos da decisão à corré-não apelante, nos termos do art. 1.005 do Código de Processo Civil, reputando prejudicado o apelo do “parquet”, que visava à ampliação da condenação pelo ato de improbidade ora afastado. 2) APELO DOS ACUSADOS A QUE SE DÁ PROVIMENTO, COM EXTENSÃO DO RESULTADO À CORRÉ-NÃO APELANTE. PREJUDICADO O APELO DO PARQUET.” (TJPR - 5ª C.Cível - 0000634-55.2014.8.16.0043 - Antonina - Rel.: DESEMBARGADOR LEONEL CUNHA - J. 10.05.2021 - Destaquei)

Dessa forma, não há que se falar em ressarcimento ao erário, visto que não comprovado nem o dano e tampouco o dolo. E em havendo prescrição quanto às demais pretensões do parquet, é caso de reformar a sentença condenatória, julgando improcedente a ação, atribuindo efeito expansivo aos corréus não recorrentes, nos termos do art. 1.005 do Código de Processo Civil, visto que a prescrição e a ausência de dever de ressarcimento, ora reconhecida, também lhes aproveita.
Por fim, resta prejudicado o Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO, que pretendia a ampliação da condenação.
ANTE O EXPOSTO, voto por que seja:
a) dado provimento ao Apelo de ADEMAR FERREIRA DE BARROS para reformar a sentença condenatória a fim de: i) reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora, com base no parágrafo 5º, do artigo 23, da Lei Federal nº 8.429/1992; ii) reconhecer a prescrição da pretensão anulatória, nos termos do artigo 21 da Lei Federal nº 4.717/65; iii) julgar improcedente a pretensão de ressarcimento ao erário por ato doloso de improbidade administrativa.
b) atribuído efeito expansivo, estendendo os efeitos desta decisão aos demais corréus não recorrentes, nos termos do art. 1.005 do Código de Processo Civil.
c) reputado prejudicado o Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO, que visava à ampliação da condenação pelo ato de improbidade ora afastado.
Não é o caso de condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.
É caso de ciência à COORDENADORIA DE RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO.